〔書記朗讀〕
第七百二十三条 或事業ノ為メニ他人ヲ使用スル者ハ被用者カ其事業ノ執行ニ付キ第三者ニ加ヘタル損害ヲ賠償スル責ニ任ス但使用者カ被用者選任及ヒ其事業ノ監督ニ付キ相当ノ注意ヲ加ヘタルトキ又ハ相当ノ注意ヲ加フルモ損害カ生スヘカリシトキハコノ限ニ在ラス使用者ニ代ハリテ事業ヲ監督スル者モ亦前項ノ責ニ任ス
前二項ノ規定ハ使用者又ハ監督者ヨリ被用者ニ対スル求償権ノ行使ヲ妨ケス
（参照）財三七一、三七二、四項、三七三、フランス民法一三八四、オランダ民法一四〇三、イタリア民法一一五三、スイス債務法六二、六三、モンテネグロ財産法五七四、スペイン民法一九〇三、ベルギー民法草案一一三〇、一一三四、ドイツ民法第一草案七一一、七一二、同第二草案七五四、プロイセン一般ラント法一部六章五三、六四、ザクセン民法七七九、バイエルン民法草案六六、イギリス Bayley v. Manchester, Cheff. & Lincoln. R. Co., L. R., 7C.P.415. Rayner v. Mitchell, L.R., 2C. P.D. 357. Limpus v. London General Omnibus Co., 11w. R. 149. Rapson v. Cubit, 9M. & W.710. Hughs v. Percival. L. R. 8 Ap. Ca. 443 使用者責任法 43 & 44 Uict. C. 42.
穂積陳重君
本条は一見致しますると他人の不法行為に付いて責に任じまする如き規定でありますが、本案に於きましては前条と同じ主義に依りまして、やはり不法行為なりと致してこの規定が立て居るのであります。財産編三百七十三条に於きましては、「主人親方又ハ工事運送等ノ営業人若クハ総テノ委託者」斯ういう工合に列記してありますが、しかしこの様に分けて書きますとその幅に付いて疑が生じますから、それ故に「或事業ノ為メニ他人ヲ使用スル者ハ」と広く書きましたのでございます。それから既成法典は、他人を使用致しました者の責任に付きましては非常な厳酷なる主義を取って居るのでございます。もっとも外国の立法例に於きましても、この責任を非常に厳酷に致します所とそれから余程寛にします所と二つありますので、慨してフランス法典の系統に属します国はこの使用者の責任を非常に厳酷にして居ります。之に属しませぬ国は例えばバイエルン、スイスなどは軽い責任に致して居ります。既成法典も「受任ノ職務ヲ行フ為メ又ハ之ヲ行フニ際シテ」とあってやはり厳酷なる主義を取って居る。その事柄を行います為めに生じます損害は是は申すまでもないことでありますが、「為メ」だけでは余り狭過ぎる。「際シテ」では少し広過ぎる。それ故に「使用者カ其事業ノ執行ニ付キ第三者ニ加エタル損害」という位の程度に本案は止めましたので、概して厳酷の主義を取って居ります国では、何故にその業を行うに際してやったという事までも含ませるかというと、この規定の基礎は全く選任の過失で選任が当を得なかったのであるから、若しその者が不注意のことをやったならばその者のやったことに付いて責任を負うのが当然であるという、斯ういう議論になって居ります。いわんや前の場合は未成年者に対する父でありますとか、後見人でありますとか、そういう様な者は之を止めることが出来ない、離れられない関係があるから猥りに止めることは出来ないが、この処の場合はいつでも止めることが出来るのであるから、若しそういう人を用いた以上は、たといその事柄に直接の関係がなくても責に任ずるが当然である。或る人を使いにやった、その人が向うの家で盗みをする。そういう者はもちろんその責に任じなければならぬ。或人を使いにやった、その道で悪るいことをやった。是れもそんな人を使いに出すのが悪るいのでありますから、やはり之を広くした。広くした諸国の法典は選任に付いて過失があると、斯う見たのでありましょう。本案に於ては、やはり前の方は過失に依て居りますが、選任の過失のみならず選任して監督する義務が元となって居ります。他人をして或る事を為さしむるには、適当の人を選びさえすれば宜いということだけではありませぬ。その人は適当であるや否やということは大変分り憎いことでありますから、相当の監督をし相当の注意を加えなければならぬという考えで、独り選任の義務ばかりでなく、監督の義務ということもあるということが元になって居ります。それ故にその事業の執行の時に関係して居らなければ、その為めにでも何んでも宜い。之に際すると言うのでは少し広過ぎると考えまして、既成法典よりその範囲を狭くした。次に既成法典より本案の方が余程簡になって居るのは、この但書を加えましたことであります。財産編三百七十二条に於きましては、妨げることが出来なかったならばその責に任じないと書いてある。それから三百七十三条に於てはこの例外がない。主人が妨げるということがなくても、なんでもその責に任ずる。総てその例外を認めない。之に付いてボアソナード氏の説明を読んで見ると、やはり選任の義務に帰すると思います。後見人とか父権を行う者とかいう者は、いつでもその選任者を止めることが出来る。この場合にはいつでもそんな者を用いたのが悪るいから、注意を加えたとか加えるとかいうのは問題にはならぬ。いやしくもその之を行うに際して損害を生じたら、悉くその責に任じなければならぬということになって居る。本案に於ては、いやしくもその自分の為すべき事業を他人にさせるとか他人に頼んでさせるという者は、その事業が適当にせらるるということを注意する義務がある。その義務を怠り又選任に付いても過失と称すべきものがあるときはその責に任ずるが、注意を加えて選任したときはその責に任じないという点は、既成法典とは余程その主義を異にして居るのであります。諸国の法典も多くはこの選任という方に基礎を取って居るようでありますがドイツの法典は全く選任とそれから監督両方を基礎として居る。選任に付いても注意を加えてあります。之が何事に付いても、例えば大工を雇う、その大工という者は大工の事に独り適当なるのみならず、外の仕事にまで相当の注意を加えて或る仕事をするということは望むべからざることである。之に外の責任を多く持たせては、近頃多く人に仕事を托する世の中に於ては、安心して人に物を托することは出来ぬ。何もかも自分でしなければならぬということになる。それだから相当の注意ということがあるなら責任を負わせるというのが至当であると思いまして、本案も亦そういう主義に基づいたのであります。第二項はやはり前条と同じ趣意であります。第三項は却て前条にはこの求償権のことを申しませずして本条に求償権のことを申しましたのは、随分近頃の諸国の法典には、この場合に求償権があるとなって居ります。是れは至極適当のことでありまして、その仕事をする為めに他人に対して責任を負うた、又それに付きましても全く自己の過失ばかりでないというような場合に於ては、使用者又はその監督者というものからして求償権を行わせるというのも通常取引に於きまして公平なことと思いまして、この第三項を加えたのであります。
穂積八束君
この条の適用に付いて簡単に伺いたいのでありますが、この使用人と使用者に代りて監督する人との関係の規則という者は政府と政府の使う所の官吏その他の使用人にもこの原則が当るという御考えでありますか。どうかということを確かめて置きたい。もちろん民法という者は一個人相互の関係ばかりで、政府と一個人との関係に付いては別に規定するということに全く一刀両断に言えるものでありますれば疑のないことでありますが、或は解釈次第で政府と一個人との間でも政府を法人と見ればやはり民法の規則を適用されるという議論も出来ようと思う。若しその様なことを言いますと、この規則などが果して政府が一個人に対してその使用人の不法なる行為に依て損害を加えたときは、政府が被害者に対して責任を負うや否やということが必ず問題になると思う。もっとも政府の使用人と言いましても色々種類があります。警察官その他の者もありましょう。色々なる関係もありましょうが、それ等の委しい所まで考えて質問をするのではありませぬが、ちょっとその点を御尋ねしたい。
都筑馨六君
ちょっとそれに附加えて同じ問題でありますから伺いますが、土地収用法に依て収用を許されて居る所の公益上の事業、是れが政府でやります場合又郡市町村その他の公共団体でやります場合は、一私人が内閣の許可を得てやります場合に、公益の為めにする事業でもその起業者が使う所の人間が過失でやった他人に損害を与えたる場合は、その起業者がその責に任ずるのでありましょうか。果して然りとすれば、土地収用法との関係はどうなりましょうか。土地収用法の精神では、私共の考えでは、独り取上げる土地に付いての損害ばかりに止まって居りませぬ。起業の性質に依て生ずる損害まで規定を設けてある。収用法の精神が、あの法律に規定してある者を除くの外、事業に依て生ずる損害は弁償するに及ばぬということに止まって居るらしい。若し之が及ぶということにしますれば、随分大きなことになりましょう。官吏のやりそこない、公吏のやりそこない、若くはその他の事業者の過失に依て、私が是だけの損害を受ける。例えば例を挙げるまででもありませぬが、木曽川の工事がへたにやってある為めに沿岸の土地に砂が這入る。それが為めに損害がある。その損害がちょっと二百万円掛る。そういうことを始終申出して来ることがある。それから又一つ土地収用法にしても、この補償金額は民事裁判所にいけるようである。そうすれば一審裁決としては該金額に付いては普通審査会に附せらるる様に思う。したがって鉄道を起し道を開く、是までは運河を掘る時分に掘り方が悪い為めに周囲の井戸の水がなくなる。就ては井戸一戸に付いて幾ら出すということに付いては審査委員会に於て、土地収用法を解して日く、土地収用法に規定してある事柄を除くの外は、過失があっても補償金をやらなくても宜いということになって居る。然るに今度之に付いて過失さえあれば賠償金をやるというと、その辺の関係は如何になりましょうか。又是まで一の町村会の違法処分にある裁判例又取扱を見ましても、官吏公吏が職務上為したことに付いて多少違法のことがあるにせよ過失があるにせよ、それが為めに他人に損害を及ぼす場合でも賠償の責に任じないということが習慣法になって居りますが、その辺の所はすっかり変って来るのでございましょうか。
穂積陳重君
本条に付いて第一には、政府の官吏がその職務を行うに際して第三者に加えた損害賠償に之が当るや否やということが、第一の御質問でございます。それに対しましては一の明文がありませねば、もとより政府の事業と雖も私法的関係に付きましては本案は当らなければなりませぬから、他に特別法がない場合に於ては本案は当ると御答えしなければなりませぬ。が、しかし本案が当るが良いか悪るいかは第二の問題であります。が、この案を立てますときにも政府の官吏がその職務執行に付いて過失があったときには、その責に任ずるや否やという箇条を置こうかと思いました。が、しかし之を民法に置きますのは不適当の場所であると考えます。一般の賠償の通則としますれば公けのことであるから、それ故に一個人にその職務の執行に付いて非常に損害が生じても、是は御上のことであるからと言ってそれは償なわぬ。斯ういうのは憲法の精神にも余程戻るものであろうと思う。大変論から言えば、所有権は侵害されぬという精神の方から言えば、戻る話であろうと思う。しかしその主義を適当とすると、今も例に御挙げになりましたような非常なことが生ずるかも知らぬ。しかしながら公益上是はどうも官吏の職務上のことであるから、過失があってもそれは賠償をさせぬ方が宜いということは、是れは例外であって一つの特別法を以て定むべき事柄である。一般に掛ることでない。別して是れは公法にも関係のあることでありますから、それ故に若し斯の如きことがありますれば、その事柄は特別法の所に規定になる方が宜い。その職務に付いて過失があるというときに於ては、之を用いる人が償なうというのが原則であるということは動かぬことであろう。之を定めて置くが宜いと思う。又民法に但政府の官吏がその職務を執行するに対して加えた損害に付いては、過失ありと雖もその責に任ぜすということをただ書き放しましては、どうしても万般のことに当るまい。なるほど今の大きな公吏に付いても固りやむを得ないということもありましょう。又一個人一個人に付いてもやむを得ないという場合もありましょう。是れは程度で公益上一私人に迷惑を掛けるのは良いことではないが、やむを得ずやることでありますから、その分界を附けるには随分細かいことも要りましょう。それでそういうことは特別法に譲る方が宜いという考えであります。それがなければ本条の規定が当るということで、それはなお勘考すべきことである。それから第二に都筑君の御質問に付きましては、私も少し計り前から聞きましたこともありますが、この土地収用法の補償というものは決して損害賠償というものを排斥して仕舞うという考えとは私は読んで居らない。しかしこの事は都筑君は専門家のことでありますし、実例も意味も亦能く解釈して居られますから教えを請はなければなりなせぬが、その例は補償額見積りで公益事業を起すに付いては一個人にどれ位の迷惑を生ずるだろうということを初めに極める。そうしてその見積り額を初めやる。その中に籠める。是れで打ち切ってその外に補償額を一文もやらぬということの精神には文字は読めませぬ。土地収用法の補償額を西洋でもそうは解して居らぬ。日本ではどうか知らぬが、それで土地収用を政府が自らやりますとき、或は公けの法人のやりますときとその時に依て理論は違いますまいと思います。是まで政府の事業に付いては公益の為めであるならば補償を許さぬというようなことも、それは立例がありますか知らぬがそれだけを特別にするということはまだ承わらぬのであります。それから官吏が職務を行うに際して一個人に損害を与えた。之に付きましては千島艦事件の時分に大審院などに参りましたが、随分数は少ないそうでありますが、或る裁判所には責任があるという裁判所があるようであります。畢竟日本ではちゃんとした原則は定まって居らぬようであります。それで若し官吏の職務の執行とか或は公益とか、是だけは取除に致しますならば、是は土地収用法に規定になりますとか或は官吏責任法という特別法が出来ることを私は希望するのであります。収用法の解釈法に付きましては、たとい是れがそうなりまして居っても収用法に当ります方は例外になって、やはり本案は是れで一切の官吏職務執行の場合にまで当らぬというので、官吏職務執行の場合はこの限に在らずということは自ら出て来まいと思うのであります。
横田国臣君
私はこの箇条は極賛成の方であります。是までの広い方は大変困ったので、この方らが使った者が盗みをするというような場合、それで今御両君から官吏のことに付いて御尋ねもありましたが、それに付いても殆ど今は私はこの規則の方が適当に当って居る様に思う。それで官吏がその職務上ですべきこと法律規則に依てすべきことをして損害があった折には、それはどうも官が償なうが当り前と思う。例えば検事が没収物を返さなければならぬのを返さぬで焼いて仕舞ったならば、検事がその人に償なわなければならぬ。この規則は大抵のことは官吏の職務上の過失に付いて当てても宜かろうと思う。又呉服屋の番頭が品物を持って来た、その者が何か悪るいことをするという場合は幾分主人に償なわせたいと思う。それで私は「或事業ノ為メ」とあるが事業というのは少し広くはないか。或は会社を起し商売を起すというように見えるがそうではあるまいと思う。私が今庭の柳の木を伐って売出すというような場合でも、私が之を命じたならば償なわせたが宜かろうと思う。それを事業と言っては少し広くはないかという考えがある。
都筑馨六君
今の土地収用法の補償ということが賠償を意味して居らぬということは、今まで岐阜内地の人民が一つも賠償の訴訟を起したことはありませぬ。それから又補償金額に漏れるものは賠償の方で往けるということならば、何故に行政の手続で、審査委員会で判決するかということが理由が立たぬことになる。それから今一つは、ついこの間名古屋の地方裁判所の判決が補償金額に対して裁判所に訴えたときに、是れは第一審に、土地収用審査委員会の裁決を受けて居るからいけぬという抗弁が成立った。之を以て見ても、土地収用法に依ると公益に関する事業は、初めに規定してある事柄の外は賠償を与うるという精神はなかったろうと思う。収用法を拵へるときに若し之があると土地収用は出来なかろうと思う。それから今一つは官吏の違法処分に付いて賠償を求むる者が、行政裁判所に往くのが年に二百位ある。その度毎に損害を賠償しなければならぬということになったら、えらい高になります。もっとも今までの判決例の御話もありましたが、私の目に触れて居りますのでも民事上の契約とか民事に近いことで、それで過失があって損害を加えたならば賠償して居る。しかし公法上の職務執行の過失から、違法のことから、他人に損害を蒙むらせても或は公法上の執行に依れる過失でも、とにかく公法上の職務執行の過失に依て損害を蒙むらしめても、やらぬという風の例になって居るように私は心得て居ります。
穂積陳重君
お答えする程でもありませぬが、この事業という字は大袈裟に聞えるということでありますが、もっとおとなしい字があればなお宜かろうと思います。もちろん大仕掛の物ばかりを見たのではありませぬ。柳の枝を伐る位のことまでも這入って居ります。土地収用法に付いての解釈は都筑君の解釈の方が確かでありましょう。果してそうならば土地収用法は理屈の分らぬ収用法と言わなければならぬ。畢竟補償金を定めるというのも一個人に迷惑を掛けぬということを見込んでやる。初め見込んだにはその事業を起すに必要なると思ったけれども、その人の不注意であとでそうでなかったという理屈は補償金額の見積りということに付いては出て来ないと思う。都筑君の挙げられました御論には服されない。何ぜならば、どれ程利に悟くても政府の仕事と言えば人民は相手にしてもいかぬと覚悟して居る。岐阜愛知の人民が土地収用法にしたがって居るのもその為めであると思う。それから行政上の手積で、土地収用法で審査委員会に往くというのが本条と精神を異にして居るので、初めの補償金額というのが全く行政上のことで、初めその事業を起すに当って一個人の損失を見込む。それから行政手続から初める。その事業をするに付いて他に損害を及ぼしたならば、それは司法裁判に出て往くのであって損害賠償の関係ではない。それで是れは初めに見込んだのであって、その見込んだだけは初めから必要な部分であるから宜いが、それを見込んだのを外の司法上の裁判を仰ぐことは少ない。それからその公益事業のやり方に付いて外の者が損失を受けても、初めに見込んだものだけを補償して、後とから見込んだのは償なわぬというのは随分主義に於ても如何がはしいと思う。若し都筑君の御解釈の如くなれば、やはり償なわなければならぬと私は思うのであります。
高木豊三君
私はこの条は全く疑問はない積りでありましたが、色々御質問が出まして穂積君の御説明を承わりましたが、今の御答に依ると政府と官吏との間の関係、即ち官吏の過失行為は政府が代って賠償するかどうかという問題も本条に含むかの如き御答になったようでありますが、私はそうは解し兼る。穂積君の御答えでは、政府が自ら若し民法でいわゆる使用人を使って事業でもやって居るときは、即ち監督者という者が受負人の取締とか何んとかいう者が負うものであろうと解して居ったのでありますが、若しそうでなくして政府の官吏というものが職務執行に付いて第三者、即ち人民に対して損害を加えた場合に、この原則に依て政府がその賠償の責に任ずるや否やという、斯ういう問題をこの条で暗に極めたものということであるならば、私共の解釈して居るものとは大変極意が違いますので、その問題ならば大に是は論ずべき事もあり研究すべきこともあろうと思う。ただ今出た土地収用法の例などは、是れでは一向当らぬと思う。つまり問う所と御答えになって居る所と意味が違うのであろうと思う。ただ今承わった官吏の職務執行に付いて、人民に損害を加えたときに政府が賠償の責に任ずるや否やという法律上の大問題を極めたものであるかどうかということを先に一つ伺いたい。
穂積陳重君
何も外の条がなくして出たらば、裁判所では普通の不法行為の箇条を適用するものであろうと斯う考えまするのであります。それ故に若し官吏の職務執行に対する云々ということが必要であるならば、それは特別法を出される方が宜かろう。本案で是非そうしなければならぬということではない。しかし特別法が出なければ裁判官は本条に依て裁判なされるであろうと思う。しかしあなたはどう裁判をなされますか。
梅謙次郎君
大変大問題になりましたが、私はこの問題は嘗て法人の所の四十六条で決したことと思います。又この処で議論が出るのは如何がかと思います。政府は法人でありますから、この一箇条に付いて過失があったとか賠償の責任があるとかいうことには見ないから、この規則が当嵌らぬと思う。ただ四十六条の規定が一般の法典に於て是れと同じ様な規定になって居る。ただ、しかしながら、この法人の規定は無論、国に嵌らぬということは私の言を持ちませぬことで、国に関しては特別法が出るでありましょう。不法行為の原則から考えて、それから法人の所の四十六条の規定を考えて見れば、国に関する特別の規定があれば当らぬことは分る。若し明文を以て定めなければ、国も亦法人であるから四十六条の規定が嵌るということは決して無理からぬことと思う。しかしいずれそれは特別法に依て極ることと信じて居ります。又この箇条で都筑君の御疑いになった一個人が公益事業を起す場合に適用すべきことはどうかというと、その場合は本条がそっくり嵌る。一個人が会社を立てる場合に商法で法人会社はどうなるか知りませぬが、会社などが事業を起す場合も同じであろうと思う。直接にこの規定が嵌る訳ではありませぬが、会社法人の規定が当ると思う。会社が一個人に損害を与えた場合に、土地収用法に依てその収用より生ずる損害は土地収用法に依て賠償するから、それより外に一切賠償しなくても宜いか、或はこの七百二十三条に依て賠償しなければならぬかということは研究しなければならぬことであると思う。私は土地収用法を特に研究したこともありませぬから間違って居るか知りませぬが、収用法の損害賠償というものは収用それ自身より生ずる損害を極めたもので、一旦収用して事業を起して居る最中にその使用者が他人に損害を加えた、その場合にまで収用法は当るべきものでないと思う。その場合は若し特別法がなければこの七百二十三条が当るのであろうと思う。又当らなければ不都合と思う。普通の会社又は商人が自己の商業の為めに人を使う。その人の選任が悪るかった為めにその人が他人に損害を加えたならば、本条に依て賠償の責に任ずるのである。例えば私設鉄道会社はその事業は公益の事業であるにしろ、その目的は金を儲けるにある。それが人を使ってその人が不都合のことをして第三者に損害を加えても、無責任ということであってはならぬ。その場合にはやはり、責任を持たせて置きませぬと不都合である。如何に公益の為めであっても、土地を収用するに付いて一文たりとも一個人に損害を加えたくない、多少無形の損害はあるか知りませぬが、少なくも有形上の損害は一文でも加えたくないというので損害賠償の規定が土地収用法に設けてあるのでありますから、その会社が会社の事業に必要でもないことにまで他人に損害を加えたのも、やはり無責任であるということではどうも不都合であると考えます。それは私も穂積君と同意見であります。
都筑馨六君
土地収用法に依て裁決すべき条件の所を御覧になると、起業の方法ということがあります。あれは決して土地収用のこと計りでない。収用すべき地区々域及び許可を得て執行すべき工事の方法までである。それで審査委員会は何を審査するかと言えば、その事業を為す為めに土手を造って人民の持って居る所の用水路を立切るというような場合には、その土手の下に用水路を附けてやるというようなことを審査して居る。それで収用に依て起る損害計りでなく、起業の順序方法に依て起る所の損害は必要の程度まで予防する為めに審査会で裁決する。而して区裁判所の方はそれは果して補償すべき事柄かどうかということは、第一審に審査委員会の裁決を受くべきものという解釈になって居ります。とにかく収用すべき土地の価格若くは土地の収用に依て起る損害のみを補償すべきものではない。
横田国臣君
今都筑君の御話がありましたが、土地収用法のこと計りをこの処で論じても詮がない。土地収用法が都筑君の言われるが如くそれだけのものであれば、それだけのことである。この七百二十三条に於ては公法と私法の区別は必ず分ると思う。例えば陸軍の馬車が往くべからざる道を往って家を壊わした。それは法律か何かで往くべからざる道ということが極めてあって、それを往ったならばこの処を通るべからざる所を通ったのが不法であるならば、行政裁判所に出る。ただ家を壊したというに付いて官が壊したからと言って公法だというのは分らぬ。必ず是れは国との関係が出て来ると思う。今の砲兵工廠辺りから、がたがたやって外の家を壊したならば、之に依る外はない。若し悪るければ土地収用法を襲へるより外はない。それらのものを論じて斯う解釈すると言って、土地収用法をまだ能くも見ないで論ずる。しかし国と人民との間に之を用いることはないということは決して言えないと思う。
高木豊三君
私の言いましたのも、国という法人が民法上の事業の関係に付いて、この条が当るか当らぬかということに付いて、無論当るということは一点の疑いがない。ただ私の先刻申した官吏が職務を行うに際して、私法上の関係でなくして公権の作用と言いますか、余り裁判官が裁判をする、警察官が人を捕えるというようなことも之に当るというようなことに聞えては甚だ困る。若しそういう間題が之に依って居るならば、大問題だというのでありまして、もちろん裁判官と警察官計りでない、地方官の如きもやはり人民に対して損害を加えたというような場合も、この条の適用があるかというと、それ等の場合には済用することが出来ぬ。即ち特別法を以て定める。民法には之を見て居らぬということの起草者の御説明を願って置きたい。そうでないと県令が斯ういうことをして、人民が損害を受けた。この条に依てそれは政府の使用人であるから、第三者に損害を加えたならば罰金を出せ損害を出せということになっては困る。おまえが裁判するときはどうだと言われましたが、穂積君の言われた如く日本には是は極まって居らぬのみならず、ヨーロッパの法律に於ても未決の大問題と言っても宜いと思う。日本では判決例が僅に一二あるだけで、それも大審院まで来て、政府の官吏が職務執行の場合に人民に損害を及ぼしたというときは政府がその責任を負うということの明かな判決例はない。一般の場合は官吏の職務上の過失は政府が責を負わないというような今日は傾きになって居ります。ただ誤って県令が人民に損害を加えた場合に賠償をしたというような一二取除けのことがあるに過ぎぬのであります。
穂積陳重君
斯ういうのであります。官吏の職務執行の場合に是れが当るが宜いと我々は極めて居らぬので、我々が研究して見ると、時としては民法に書いて居る国もありますから、是れも書こうかと思うて相談して見ましたが、いづれ特別法が出来るだろうと思いましたから止めたのであります。特別法が出来ぬということを予想して是で突き通すというのではない。若し特別法が出来なかったら是れがどう解釈されるかということを問われますから、特別法がない以上は例えば軍艦が一個人の商売船と衝突してその船を沈めたとかいう、そういう様な場合に賠償を求めるというにはこの条が当りはしないかという御相談をしたので、特別法を作らないで是れで押通して仕舞うというだけの決心は我々三人共なかったのである。しかし若し特別法がなかったらば、是れが当るじゃろうという考えは三人共持って居る。
高木豊三君
ただ今の御答で能く分りました。官吏に対して賠償を求めるということを御書きになろうかということで、ドイツの様にしようという御趣意でありますか。
高木豊三君
それならば宜い。そうではないこの場合はどうかと言えば、或事業の為めに他人を使用する使用者と被使用人と二つある場合、被用人が第三者に害を加えたときは如何という問題を極めてあると思う。それ故官吏が過失に依て人民に損害を及ぼしたときは政府が損害を賠償するの責任があるかどうかという問題が起ったのであるが、巡査が誤って人を縛って損害を加えたということは言われぬということでありますれば、私は一向差支ないのであります。
都筑馨六君
色々御説がありますが、イギリスでは金持が公吏になって居る。官吏になって居る様な者でも随分身代限をする者が多いから、到底日本の如く貧乏書生が官吏をして居る者に行われる話でないからどうか、官吏が職務執行に依て生ずる損害はこの限でないということを加えるかどうかということに付いて、決を採って戴きたい。
横田国臣君
もちろん政府という者が監督者になる。それから使われるのでありますから、是れで丁度宜くはないか。
都筑馨六君
私は違います。官吏には懲戒法というものもあって、行政上の責任というものがある。且又刑法というものがあって、その上に民事上の責任を負わせるという場合には、丁度明文を分けて之を規定すべきものであって、一般にそういう民事上の責任を負わせた国は滅多にない。
横田国臣君
しかしそれでは大変な話と思う。それは外の特別法で極めらるるならば兎も角だが、それがなければ官吏が職務上執行を為したその者に過失があれば、官から償ないを求められるのが当り前である。官吏のしたことで損害が起ったと言っても、それはそのままということは今日でもありはしない。或る特別のことで警察官が人を見損なったと云うのは過失でも責に任ぜぬが、しかしながらただ不注意からして、外に損害を加えても官はそれを償なわぬということは出来ないと思う。それが出来れば行政裁判所は要らぬように思う。
都筑馨六君
公益の為めには多少の損害は人民が蒙らなければならぬ。人間であるから多少の過失があるということが二つの原則で、それであるから行政裁判所を儲けて、その場合には之を救済するの手続が設けてあるそれが何んでも要求されるならば行政裁判の手続も何も要らない。
土方寧君
この箇条は色々面白い議論を伺いましたが、起草委員の御考えのようになっても一向差支ないと思う。この七百二十三条の解釈が、起草委員の言われるように官吏が違法処分をした時分に責任を負わぬということであっても、特別法を設ければ宜いということでありますから宜いが、それならばもう一つ外の箇条で伺いたいのは七百十九条。この場合には問題が起らなかったが、やはり是も特別法がなければ大変困ると思う。私の希望する所では七百十九条では官吏の違法処分に付いて政府は責任を負わないということにならなければならぬと思うが、如何がでありましょうか。七百十九条に付いて伺いたい。
穂積陳重君
官吏自身に付いては七百十九条が這入るということは我々も粗々考えましたが、その場合は故意であっても過失であっても官吏の無責任の方が宜い。その方が公益だということは別に我々相談も話もしませぬから、我々の意見を代表して御答えは申上兼ねますが、私一人の考えでは一向公益にも何にも関係しないというようなときは、七百十九条を直くに当てて身代限をさせるということに解釈して居ります。
長谷川喬君
この問題は大層大きな問題であって、そうして判決例等のことも屡々出ましたから、私の存じて居る判決例をちょっと御参考までに申します。それは一昨年の十月頃でありましたが、或る人が神奈川県の知事を相手取って損害賠償を訴えた。それはどうかというに、神奈川県の巡査が或る酩酊人を連れて来て、そうして拘留所に入れて置いた所が如何にも乱暴をして仕様がない。そこで柱に縛り付けて置いた所から、その妻が神奈川県知事に対して損害賠償の訴を起した。それが大審院に来ました。大審院の判決では請求権がない。何ぜないかというと巡査が乱暴人を柱に縛って置くのは職務としてやったのであるから、その職務執行より生じた過失に付いては県知事たる者に責がないということである。それが正しいと思う。
土方寧君
そうすると違法処分というものは殆どないことになる。
高木豊三君
判決例の話が出ましたからちょっと一言します。事実は今長谷川君の言われた通りであります。しかしそれが犯罪人でもなければ何んでもない。つまり全くの行政警察の範囲である。行政警察の範囲であって人を縛するとか打つとかいうことは職務の執行ではない。それで彼の外国でも言う法律に違犯の行為というのは、是れは一個人の行為で、国の為めにやる行為でない。ただその職務を適当の場合に執行し得べき権利を持って居る者が、行う可からざる人に行ったというのでありますから、無論職務の執行でない。法律違犯の行為である。それであるからそういうことに政府は責任を負わない。但本人に対して賠償を求むるのは格別である。たとい是れは政府が責任を負うという主義を取っても、この様な場合にまで責任を負うということにはならぬと思う。そうなれば穂積君が言われた如く、ボアソナード氏の説明の如く、選任の過失で官吏が泥坊をしても政府が責任を負わなければならぬということになろうと思う。とにかく私はこの処ではそういうものは一切含んで居らぬということに願いたい。
本野一郎君
ちょっと承わりますが、鉄道会社の過失で旅客貨物に非常な損害を蒙むらせた。その場合には会社が損害を償なうということは極まり切ったことであります。官有鉄道で同じ場合が生じたときはどうでしょう。私の考えでは七百二十三条の規定が適用されると思いますが、例えば駅長の明白な過失に依て差図の仕方が間違った為めに汽車が衝突した。それが為めに非常に死人が出来た。貨物を壊わしたという場合には、この七百二十三条は適用されるものでしょうか。
穂積陳重君
私共の見解は、外に規定がなければ適用されようと思いますが、大審院に往くと適用されぬと思います。
高木豊三君
私一己の議論でございますが、ただ今の裁判所一般の傾きは穂積君の御話の如く、役人と言えば同一様で責がないということになりましょうが、私の考えでは政府の事業でも営利の事業を目論んで、ああいうことをやって居る者は官吏と言えば官吏であるが、その事業は決して法律にしたがってやって居らぬのである。私はどうするかと言えば、私はそんな者は無論会社のようなものと同じに扱う。それだから財産上に損害を加えたならば無論やるのが当然で、しかし是れは公権の主体たる者にやらせるのでない。私の言うのは私法上一個人に対して賠償をするのである。だからそういうことは一切是れは入れぬことにしたい。
穂積八束君
先刻の御話に「事業」という字は少し広過ぎはしないかということの御尋ねがありましたが、解釈上大きな事業というのでなくして、つまり一事件というのと同じであると思いますが、何か修正案が出ましたか。
土方寧君
私も事業という字は何んとか御考えを願いたいと思います。下女下男車夫が車を引くのも事業になりますが・・・・事業と書いて置くと感触かも知れませぬが、如何にも大袈裟に聞える「事」だけではどうでしょうか。
議長（箕作麟祥君）
他人に委任せられたる者がその職務を執行するに付き、ということではいけませぬか。なおもう一つ御考えを願います。
長谷川喬君
前条では法定義務者の監督という中には、代理人の選定というものも含むということに御説明になりましたが、そうすると本条に言う事業の監督という中に又代理人の選定ということも這入ると斯う御弁明にならなければならぬと思います。そうして見れば被用者の選任は事業の監督であるから、被用者の選任は事業の監督であるということにならなければならぬ。しかし代理人即ち被用者の選任というものは、事業の監督ということになると窮屈ではありませぬか。それからもう一つは、この使用者が任じたる代理人の過失の為めに使用者が責を負わねばならぬ、斯ういうことになるというとその使用者が代理人に掛って求償権があるかどうか、即ち代理人が不都合なことをした為めに使用者が第三者に対して責を負うとか、代理人に対して求償権があると、若しあるというならば二項に加えなければならぬではありませぬか。
穂積陳重君
初めの事業の監督と申しますることは、もとよりこの前の「之ヲ監督スヘキ法定ノ義務」とは又少し範囲が違うのであります。その事柄だけに付いてするという積りであります。それで初めの方は選任というだけで、事業の監督をするに付いては斯ういう人を使わなければならぬというのは事業の監督という方で、人を用いることは十分含み得られるでございますがどうでございましょう。殊に直接に責を負わせてありますから別に何を申しませぬ。でもそれ程撞著することはあるまいかと思いますが如何がでしょうか。なお御考えを願います。それから第二の点はこの求償権というものは、あります場合とない場合があるだろうと思う。使用者という者がその使用する事柄の権限等に付いて、外の者を用いるということもやはり使用者の権限の内に這入って居るならば、やはり求償権がある方が穏当であろう。初めの使用者という方には少しも過失も何もない使用者自身が或る人を用い、それからその人が自分の勝手に人にやらせるということでありますと、もとより元の使用者という者にまで掛れぬ場合があるだろうと思います。
長谷川喬君
どうも私が御尋ねしましたことが能く意味が分りませぬように思います。第一の問は前条と衝突することを申したのではありませぬ。前条に於て「監督スヘキ法定ノ義務アル者」という中には使用人が代理人を選任する行為も含むということであれば、この処に「被用者ノ選任」とあるが是れは要らぬのではないかというのであって、つまり事業の監督という中に代理人の選任ということまで加えるというのは無理ではないかというのが主であります。第二には、今御説明が能く聞取れぬようでありましたが、使用者から代理人に掛って求償することが出来る場合もあるし出来ない場合もあるというように聞えましたが、出来る場合もあり出来ない場合もあるというのはこの七百二十三条に明記してある如く、監督者が被用者に対する場合も同じである。如何なる場合でも求償が出来るというのではない。求償されるときは求償が出来るというのである。被用者の行為に依て第三者に損害を加えたならば、使用者は第三者に償なわなければならぬ。それは何ぜかと言えば代理人が悪るかったのであるから、使用者は第三者に対して賠償しなければならぬという場合があるとすれば、被用者監督の義務も是れと同じことにして、権利のあることを示すべきではないかという御尋ねであります。
穂積陳重君
第一の点は、事業の監督という方は被用者の選任ということだけに付いて誤りがあってももちろんいかないのでありまして、もちろんその代理人の選定という者は斯う書いてありますと別のことになりますから、それで本条の別の規則を適用することになる。それから使用者から監督者に対しまする求償のことは、この処に別に挙げてありませぬ。でも出来る場合は出来ると云うことは当然のことであろう。それでこの処に書きませぬのであります。明文がなければ出来ぬということならば、書かなければなりませぬ。ただ第二項に掲げてあることは、使用者責に任せず監督者が責に任ずると打切って仕舞うと使用者は賠償しないように見える。元使用者の責任は直接でありませぬから是れは別にしたのであります。
梅謙次郎君
ただ今の穂積君の御説明で私共無論満足でありますが、或は長谷川君の御問になった全部に対する御答でないかと思いますから、私の了解して居る所を御答えしたら或は全部の御答になろうかと思う。事業の監督と人の監督とは大変違う。事業監督はその事業だけ、人の監督と言えばその人、総体の監督はもちろん人の選択までも這入る。之を監督するに付いて自ら監督する場合もある。又人を使うて監督さする場合もある。人の監督という方から言えば皆監督の中に這入る。けれども事業の監督と言えば、この人が既に学校に這入って本を読んで居る、それを監督するというのである。それに付いて私が或人を選ぶ、その選ぶということがこの処に謂う被用者の選任である。学校で本を読ませる、その子が一体どういうことに往くかということが事業の監督である。監督という方から言えば同じであるが、人の監督と事業の監督とは違う。文法からどうなるか知らぬが「被用者ノ選任及ヒ其事業ノ」というと被用者が為して居る事業というように読める。そうすると選んでからでなければこの適用はないから至極文字は都合が宜いと思いますが、なお御考えを願います。さてそう考えて見ますと、初めの被用者を選任ずるということはこの処に謂う事業の監督以外になるけれども、その事業それ自身の内には往々自分の従事すること計りでない、人にさせることもある。その事業の執行の為めに人を使うという場合ならば、その使うということもやはり事業の中に這入ります。そうすると前条の監督という字と稍々同じことに帰着する。つまり監督ということに二様の意味があるのでなくて場合が違うのである。前の箇条とこの箇条と使い方が悪るい積りではない。意味に於ては私だけは明瞭の積りである。第二の点は、間に監督者のある場合この監督者が又実際仕事を為す人を使う、その実際仕事を為す人を使うに付いて選任を誤った、それに付いての責任を使用者に対して負わなければならぬということであって、それは無論でありますが、それはやはり七百二十三条が当嵌まると思う。その場合は監督者自身も被用者である。監督することに用いられて居る。行為の適用から見ると例えば家を建てるということであれば、家を建てるという事業の監督の為めに使用されるからやはり本条が当てはまります。今の場合は監督者が被用者の位地になって第三項の「使用者又ハ監督者ヨリ被用者ニ対スル求償権ノ行使ヲ妨ケス」ということになる。
議長（箕作麟祥君）
他に御発議がなければ原案に決しまして次に移ります。