Art. 134. Les droits, réels ou personnels, sont, en général, cessibles: ce sont des biens composant le patrimoine (art. 1er): ils sont, sauf exception, à la libre disposition de celui auquel ils appartiennent. Parmi les droits réels, il n'y a guère que ceux d'usage et d'habitation qui soient exclusivement attachés à la personne et comme tels incessibles.
Il n'y avait pas de raison pour la loi, d'interdire, au moins en général, la cession du bail ou la sous-location. Mais le bailleur peut avoir, par le contrat, interdit cette faculté au preneur; c'est ce qui pourra arriver dans le cas où il craint des dégradations pour une chose de luxe ou délicate. La loi réserve aussi le cas où l'usage local serait contraire à la cession.
La loi prend soin d'indiquer la différence essentielle entre la cession de bail et la sous-location.
La cession du bail est une aliénation complète du droit pour toute sa durée: elle peut être gratuite, c'est alors une donation; elle peut être à titre onéreux, ce sera alors presque toujours une vente, pour un prix unique; cependant, rien n'empêcherait que ce fût un échange ou un apport en société.
La sous-location est un nouveau louage de la chose, lequel pourra avoir une durée moindre que le bail principal: la sous-location est toujours à titre onéreux. Les obligations du cédant et celles du sous-locateur ne sont pas les mêmes, au point de vue de la garantie: le cédant n'est garant que de l'éviction, le sous-locateur est garant de la jouissance continue.
Il est naturel que le preneur ne puisse, par la cession ou la sous-location, se soustraire à ses obligations envers le bailleur: le nouveau preneur peut être embarrassé dans ses affaires; le bailleur n'en doit pas souffrir, à moins qu'il n'ait consenti à l'accepter pour débiteur, au lieu et place de l'ancien preneur; c'est ce que la loi appelle “faire novation,”
La théorie de la novation appartient à la matière des Obligations et elle y sera développée.
Lorsque le bailleur a droit à une quote part de fruits, comme prix de bail, le contrat a quelque chose de la société: il est fait en considération de la personne du preneur, de son intelligence et de sa probité; dès lors, la cession ou sous-location est interdite en principe; elle ne peut avoir lieu que si le bailleur y consent.
La loi permet indirectement de céder le bail, lorsque la part de fruits est convertible en argent; il faut l'entendre du cas où la conversion aurait été réglée à une somme fixe; dans ce cas, le bailleur sera satisfait, si cette somme lui est payée.
Remarquons, à ce sujet, que la cession du bail serait permise dans le cas où le preneur doit, non plus une quote part, mais une quantité fixe des produits du fonds: dans ce cas, il n'y a plus le même intérêt à ce que l'exploitation reste dans les mains du preneur originaire.
Observons enfin que si le bail n'avait pas de durée fixe, le preneur ne pourrait le céder pour une durée fixe obligatoire pour le bailleur, car celui-ci ne doit pas perdre le droit de donner congé, à son gré.