Art. 142. — 192. Les droits, réels ou personnels, sont, en général, cessibles: ce sont des biens composant le patrimoine (art. 1er): ils sont, sauf exception, à la libre disposition de celui auquel ils appartiennent. Parmi les droits réels, il n'y a guère que ceux d'usage et d'habitation qui soient exclusivement attachés à la personne et comme tels incessibles (voy. art. 119).
Il n'y avait pas de raison d'interdire, par la loi, la cession du bail ou la sous-location. Mais le bailleur peut avoir, par le contrat, interdit cette faculté au preneur; c'est ce qui pourra arriver dans le cas où il craint des dégradations pour une chose de luxe ou délicate.
La loi prend soin d'indiquer la différence essentielle entre la cession de bail et la sous-location, ce que n'a pas fait le Code français (art. 1717), au grand détriment de l'application pratique, sur laquelle on est fort divisé.
La cession du bail est une aliénation complète du droit pour toute sa durée: elle peut être gratuite, c'est alors une donation; elle peut être à titre onéreux, ce sera alors presque toujours une vente, pour un prix unique; cependant, rien n'empêcherait que ce fût un échange ou un apport en société.
La sous-location est un nouveau bail de la chose, lequel pourra avoir une durée moindre que le bail principal: la sous-location est toujours à titre onéreux.
Les obligations du cédant et celles du sous-locateur ne sont pas les mêmes.
Il est naturel que le preneur ne puisse, par la cession ou la sous-location, se soustraire à ses obligations envers le bailleur: le nouveau preneur peut être embarrassé dans ses affaires; le bailleur n'en doit pas souffrir, à moins qu'il n'ait consenti à l'accepter pour débiteur, au lieu et place de l'ancien preneur; c'est ce que la loi appelle "faire novation."
La théorie de la novation appartient à la matière des Obligations et elle y sera développée (art. 511 et s.).
Lorsque le bailleur a droit à une part de fruits, comme prix de bail, le contrat a quelque chose de la Société (voy. p. 206): il est fait en considération de la personne du preneur, de son intelligence et de sa probité; dès lors, la cession ou sous-location est interdite en principe; elle ne peut avoir lieu que si le bailleur y consent.
Remarquons, à ce sujet, que la cession du bail serait permise dans le cas de l'article 128, où le preneur a la faculté de payer une partie du prix du bail en produits du fonds; dans ce cas, le bail n'est pas "à part de fruits: le prix en a été fixé en argent, la prestation en grains est une simple faculté de payement.
On retrouvera les obligations dites facultatives, dans une application plus générale, à l'article 456.