Art. 239. Bien que le mandataire rende un service, ce n'est pas une raison pour qu'il soit dispensé d'apporter à l'accomplissement du mandat tous les soins d'un bon administrateur : il ne lui suffirait pas d'apporter à la gestion les mêmes soins que ceux qu'il apporte ordinairement à ses propres affaires, comme y est autorisé le dépositaire.
Lorsqu'il s'agit d'un dépôt qui ne demande au dépositaire qu'une certaine surveillance, le déposant peut se rendre compte aisément de l'aptitude du dépositaire à donner à la chose les soins nécessaires et il ne peut sans témérité en attendre plus de diligence pour la chose déposée que celui-ci n'en apporte aux choses qui lui appartiennent. Mais la gestion d'un mandat présentant souvent des difficultés imprévues et n'ayant pas une similitude nécessaire avec la gestion des propres affaires du mandataire, on ne peut raisonnablement dire que le mandant a basé sa confiance sur les seules habitudes du mandataire ; il a même dît croire à celui-ci une aptitude suffisante pour une gestion qu'il a librement acceptée. D'ailleurs, l'obligation d'apporter à la chose d'autrui les soins d'un bon administrateur est un principe général qui régit tous ceux qui ont des comptes à rendre à ce sujet (v. Liv. des Biens, art. 331), on n'y doit donc déroger que pour des causes particulières qui ne se rencontrent pas ici.
La loi, toutefois, permet aux tribunaux d'apporter plus ou moins de rigueur dans l'application du principe, suivant des circonstances qu'elle détermine, au nombre de quatre :
1e Si le mandataire ne reçoit pas de salaire, on doit être moins exigeant que s'il en reçoit un ; ce n'est pas à dire que le mandataire salarié cesse de rendre un bon office et loue ses services : on a établi en commençant que le salaire du mandataire a plutôt un caractère d'indemnité de ses peines et soins que celui d'un profit ; mais on peut dire que le bon office a moins de mérite lorsqu'il est accompagné d'une indemnité et que dès lors les soins doivent être plus exacts ;
2° Si le mandataire a consenti à se charger du mandat qu'on l'a prié d'accepter, il doit être traité moins rigoureusement que si c'est lui-même qui, dans un zèle exagéré, s'est offert à la remplir ;
3° Quand le mandataire est inhabile, soit en général soit pour le genre d'affaire qu'on lui a confié, il se peut que le mandant ait connu ou soupçonné cette inhabileté, et alors il doit s'imputer en partie les fâcheuses conséquences de sa confiance ;
4° Enfin, si le mandataire qui, par sa faute, a causé un dommage au mandant, dans une partie de l'exécution du mandat, lui a, dans une autre partie, procuré des avantages inespérés, il est juste d'établir, à cet égard, une certaine compensation. La loi l'a refusée à l'associé gérant qui a, tour à tour, causé des pertes et procuré des profits à la société (voy. art. 131), mais il y avait pour cela des raisons particulières qui ont été indiquées en leur lieu.
La loi ne distingue pas si ces diverses circonstances, favorables ou défavorables au mandataire, se trouvent réunies ou non en sa personne. Ainsi, il pourrait n'être pas sa larié (n° I), s'être offert, au mandat (n° 2), ou l'inverse ; de même, il pourrait être inhabile, à l'insû du mandant (n° 3), mais avoir réussi au-delà des prévisions du mandant, quelques parties de la gestion (n° 4) ; enfin, toutes les circonstances pourraient lui être favorables on toutes défavorables : les tribunaux décideraient l'étendue de sa responsabilité, d'après le principe de notre article et ses tempéraments.