Art. 178. Ce premier article donne une définition du contrat qui va nous occuper. Il ne suffirait pas que le prêteur livrât les choses prêtées, c'est-à-dire en fît la tradition : d'après la définition, il doit en transférer la propriété,” si le prêteur livrait des choses ne lui appartenant pas, il ne mettrait pas l'emprunteur dans une situation qui lui permît de consommer légitimement ces choses et le prêt ne mériterait pas son nom.
Du reste la tradition suffira le plus souvent, parce que le prêt de consommation ne s'applique toujours qu'à des choses mobilières et que le possesseur de meubles, grâce à la prescription instantanée, en sera presque toujours propriétaire quand il les prêtera, et aussi parce que l'emprunteur deviendra lui-même, par le seul effet de cette prescription, propriétaire des choses prêtées, lorsqu'elles l'auront été par celui à qui elles n'appartenaient pas. Mais pourtant cette prescription a des conditions qui ne seront pas toujours remplies et alors la livraison de choses n'appartenant pas au prêteur n'effectuera pas un prêt valable (voy. art. 181).
De ce que le prêt ne se forme que par la translation de propriété de la chose prêtée, il ne faudrait pas conclure que la promesse de prêter des choses fongibles, formée et acceptée par le seul consentement, ne serait pas obligatoire : elle le serait assurément, mais ce ne serait pas encore un prêt; il n'y aurait que contrat innommé, et la question n'est pas une simple affaire de mots : la promesse de prêt est si loin d'être Un prêt que celui qui s'y trouve seul tenu est le futur prêteur, tandis que, dans le prêt effectué, c'est l'emprunteur qui serait seul débiteur.
Le nom de “prêt de consommation" n'a pas pour but de dire que les choses prêtées se consomment nécessairement par le premier usage, mais que l'emprunteur, devenu propriétaire, peut les consommer, à la différence do l'emprunteur à usage qui ne peut que s'en servir.
Le prêt de consommation est essentiellement unilatéral, car il n'oblige que l'emprunteur. Sans doute, 1° le prêteur ne doit pas prêter choses nuisible ou dangereuses et il est responsable des dommages que l'emprunteur en éprouverait, 2° il ne doit pas réclamer le remboursement du prêt avant le temps fixé. Mais la 1re de ces deux obligations ne naît pas du prêt, elle a pour cause le dommage causé injustement, lequel peut se rencontrer dans tout autre contrat et même en dehors d'aucun contrat. Quant à la défense de réclamer le remboursement avant le terme, c'est plutôt l'effet de l'absence d'un droit que celui d'une obligation proprement dite ; tout créancier est dans le même cas, de ne pouvoir réclamer avant le terme ce que lui est dû : il y a une limite à son droit, mais non une obligation; il est à peu près aussi inexact de voir là une obligation que si l'on prétendait que celui auquel il n'est rien dû, ni présentement, ni à terme, a une obligation continue de ne rien réclamer.
Le prêt est donc purement unilatéral et, s'il en était autrement, on ne voit pas quel autre contrat aurait ce caractère, car on pourrait toujours y voir une obligation pour le créancier de ne pas réclamer avant le terme.
Enfin, le contrat de prêt de consommation peut être gratuit ou onéreux, suivant les circonstances.
Il est gratuit, quand l'emprunteur ne doit rendre que l'équivalent exact de ce qu'il a reçu ; il est onéreux, quand l'emprunteur doit, outre le principal, rendre une valeur comme intérêt des choses prêtées.
On trouvera plus loin (art. 185 et suiv.) les règles spéciales au prêt à intérêt, sans qu'elles soient l'objet d'une division particulière.
La circonstance que le prêt est gratuit quand il est sans intérêt ne fait pas qu'il soit soumis aux règles des donations, au moins pour celles de la forme, et il y est bien peu soumis pour le fond, parce que la libéralité ne porte jamais que sur la jouissance ou l'usage, puisque la restitution du capital doit avoir lieu dans un temps plus ou moins rapproché ; le prêt de consommation sans intérêts ne doit pas être considéré comme une libéralité plus considérable que le prêt à usage. Toutefois, le prêt de consommation présente un danger qui n'est pas dans le prêt à usage, c'est celui que le capital ne soit pas remboursé, par suite de l'insolvabilité du débiteur ; ce danger n'existe pas dans le prêt à usage, où le prêteur pourrait toujours, par la revendication, recouvrer la chose prêtée. Ce danger peut suffire à faire interdire aux incapables le prêt gratuit, même à ceux qui ont l'administration de leurs biens, comme les mineurs émancipés ; mais il ne suffirait pas à leur faire interdire le prêt à intérêt, car c'est souvent le seul moyen d'utiliser les capitaux.