Art. 25. De tout temps et en tous pays, sans doute la vente, à cause de sa nécessité a été dispensée de formalités gênantes. Les Romains mêmes, dont la législation était très-formaliste, se sont contentés, pour la vente, du simple consentement des parties. Ce consentemant, il est vrai, ne transférait pas la propriété : il n était que productif de l'obligation de livrer, d'une part, et de payer le prix d'autre part ; mais c'était déjà favoriser beaucoup ce contrat que de le dispenser des paroles plus on moins solennelles, requises, au contraire, pour la stipulation ou contrat unilatéral, pour le cautionnement, etc.
Une des causes qui avaient fait affranchir le contrat «le vente de toute solennité était le besoin de le rendre possible entre les citoyens romains et les étrangers ; d'où son nom de”contrat de droit des gens,” comme était aussi le louage, la société, le prêt, etc.
Il va de soi que, dans les temps modernes, on ne pouvait songer à entraver la vente par des formalités.
Mais si la vente est formée par le seul consentement, “parfaite” comme dit le texte, en employant l'expression consacrée, il y aura la difficulté de la preuve.
La preuve testimoniale est limitée dans son application : elle n'est admise, en principe, que pour une somme ou valeur de 50 yens ou au-dessous; il est donc presque toujours de l'intérêt des parties de dresser un acte écrit constatant la convention (Liv. des Preuves art. 60). Il n'est pas nécessaire de recourir à un acte notarié, à moins que les parties ou l'une d'elles ne puissent pas même apposer leur sceau. Si l'on dresse un acte sous seing privé, il doit être rédigé en double ou en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct (Liv. des Preuves, art. 21).
Il est donc quelquefois nécessaire et toujours très utile de dresser un acte écrit pour constater les ventes de quelque importance, parce que le témoignage des hommes manque souvent de précision, la mémoire est fugitive, surtout lorsqu'il s'agit des affaires d'autrui, et les difficultés qui ne peuvent se résoudre que par la preuve testimoniale donnent lieu à des procès longs et coûteux qu 'on eût évités le plus souvent en rédigeant un écrit ; on peut toujours rédiger un écrit clairement et il serait téméraire de plaider contre un écrit, lorsqu'il n'est pas équivoque.
La loi n'a pas imposé aux parties l'obligation de dresser un acte écrit de la vente, mais il y a lieu de croire que, par leur volonté et d'après leur intérêt, ce sera le plus fréquent.
D'abord, quand il s'agira d'immeuble, il y aura pour l'acheteur un intérêt majeur à faire dresser un acte de vente, afin de pouvoir le présenter à l'inscription : autrement, il ne pourrait se prévaloir de son droit contre les ayant-cause de son vendeur qui auraient traité postérieurement à lui, au sujet du même bien, et auraient publé leur acquisition.
Pour 1 s mêmes biens et pour toutes autres choses d'une valeur sérieuse, les parties ont un intérêt si manifeste à la rédaction d'un écrit comme instrument de preuve, que souvent il est exprimé ou sous-entendu entre elles que, bien que le consentement soit donné de part et d'autre et l'accord établi sur tous les points, chacun des contractants cependant ne sera lié définitivement qu'après avoir missasignature au pied d'un acte écrit, et l'on voit même souvent, à cette occasion, naître des dissentiments, lorsqu'il s'agit de préciser par écrit certaines clauses qui n'avaient pas été l'objet d'une attention suffisante; il en pourra résulter une repture de la convention, ou bien on la refera sur d'autres bases; mais si l'on n'avait pas dressé d'acte, ces clauses, restées incertaines, fussent devenues la matière d'un procès ultérieur, ce qui eût été un plus grand mal qu'un contrat abandonné.
Le texte tient compte de cette volonté des parties, de retarder leur consentement définitif à la vente jusqu'à la rédaction d'un écrit probatoire. Il n'exige pas que les parties aient formellement exprimé cette intention ; elle peut résulter suffisamment des circonstances : puisqu il ne s'agit encore que d'une convention verbale, on ne pourrait raisonnablement exiger une déclaration expresse qui ne pourrait se prouver elle-même que par témoins. Ce sera aux tribunaux à apprécier cette intention.
La condition de rédiger un acte de vente lorsque les parties l'ont ainsi entendu est, de sa nature, potestative pour l'une et l'autre ; chacune d'elles peut donc, en refusant de signer, renoncer au contrat et s‘en départir, et cela valablement et impunément, à moins qu'il ne soit intervenu une dation d'arrhes, comme garantie de la promesse et comme peine du dédit.
On va retrouver bientôt ce caractère et cet effet des arrhes sous l'article 29.