旧民法・法例（明治23年）

本條ハ原案ニ決ス

贊成ナシ

本條ハ原案ニ決ス

無異議

Art. 291. L'indivisibilité des servitudes signalée par l'article 268 produit ici un effet très saillant: l'exercice de la servitude par un des copropriétaires indivis du fonds dominant préserve les autres de la perte par le non-usage. Il n'en serait plus de même, si le fonds dominant avait été partagé entre les copropriétaires: il y aurait alors plusieurs fonds dominants et l'un pourrait conserver son droit pendant que les autres perdraient le leur.

Le non-usage a plus d'analogie avec la prescription dite libératoire des obligations qu'avec la prescription dite acquisitive des droits réels. Ce qui le rapproche de la prescription libératoire, c'est qu'il n'est pas nécessaire que le propriétaire du fonds servant fasse aucun acte de possession contraire à la servitude, avec les caractères de la possession requise pour la prescription acquisitive; ce serait forcer les mots que de dire que pendant le non-usage, le propriétaire du fonds servant possède sa liberté: la possession exige l'intention d'avoir à soi la chose possédée et le fait de se comporter, par des actes d'usage, comme si l'on avait réellement le droit qu'on exerce; or, on ne rencontre pas nécessairement chez le propriétaire du fonds servant ces deux conditions de la possession utile pour prescrire: le fait et l'intention.

Le 2e alinéa établit donc, comme principe général, l'assimilation qui précède entre le non-usage et la prescription libératoire; il en laisse les conséquences à déduire à la sagacité des magistrats: notamment, le non-usage serait interrompu, comme la prescription, par l'acte récognitif dont parle l'article 279. Si donc, parmi les copropriétaires du fonds dominant, il se trouve une personne contre laquelle la prescription n'ait pu courir, il aura conservé le droit des autres, ce qui est encore un effet de l'indivisibilité des servitudes.

第二百九十一条

第二百六十八条ノ法文ニ由テ示シタル地役権ノ不可分ナルコトハ本条ノ場合ニ於テ甚ダ著シキ効力ヲ生ズルモノナリ即チ不分共有者ノ一人ガ地役権ノ行使ヲ為シタルトキハ要役地ノ他ノ共有者ハ縦令三十ヶ年ノ間其地役ヲ使用スルコトナキモ是レガ為ニ地役権ハ少シモ消滅スルモノニ非ラズ若シ然ラズシテ要役地ガ共有者間ニ於テ分割セラレタルトキハ是レト同一ナルコト能ハズ何トナレバ此場合ニ於テハ要役地ハ数個ニシテ従ツテ其一部分ノ所有者ハ自己ノ行使ニ依リ自己ノ権利ヲ保存ス可シト雖トモ他ノ部分ノ所有者ハ更ニ行使ヲ為サザルガ故ニ自己ノ有スル地役権ハ喪失ス可キコト勿論ナリ

不使用ニ由テ地役権ノ消滅ヲ來タスハ物権ノ取得時効ニ類シタリト謂ハンヨリモ寧ロ義務ノ免責時効ト甚ダ相類セリト謂フ可シ何ヲ以テ免責時効ト相類セリト謂フヤ蓋シ不使用ノ場合ニ於テハ承役地ノ所有者ガ取得時効ニ必要ナル占有ノ性質ヲ有シテ地役ニ反對ナル占有ノ所為ヲ為スコトヲ必要トセザレバナリ若シ夫レ要役地ノ所有者ガ地役ヲ行使セサル間ハ承役地ノ所有者ニ於テ承役地ノ自由ヲ占有スト謂フガ如キハ実ニ牽強附會ノ説ト謂ハサルヲ得ズ凡ソ占有ハ占有スルモノヲ自己ノ物トスルノ意思并ニ使用ノ所為ニ依リ恰モ其行使スル権利ガ現実ニ己レニ属スルガ如ク處分スルノ所為ヲ必要ト為ス然ルニ此取得時効ニ必要ナル占有ノ二個ノ条件ハ要役地ノ所有者ガ地役ヲ使用セサル場合ニ於テ未ダ必ズシモ承役地ノ所有者ニ備具スルモノニ非ラズ承役地ノ所有者ハ常ニ所為ト意思トノ条件ヲ備フルモノニ非ラサルナリ

是レニ由テ之ヲ観レバ本条第二項ノ規定ハ原則トシテ不使用ト免責時効トヲ同一位ニ置タルモノナリ従ツテ其結果トシテ適用ス可キ所ノ規定如何ハ之ヲ判事ノ解釋ニ一任セリ中ニ就テ其顕著ナルモノヲ示セバ地役権ノ不使用ハ時効ニ関スルト同ジク第二百七十九条ニ掲ゲタル追認ノ證書ニ由テ中断セラル可シ若シ要役地ノ所有者数人ナル場合ニ於テ其共有者中ニ時効ノ中止ヲ受ク可キモノ存スルトキハ是レガ為ニ他ノ共有者ノ権利モ亦保存セラル可シ是レ実ニ前ニ掲ゲタル所ト均シク地役ノ不可分ヨリ生スル効力ナリトス