〔書記朗讀〕
第七百三十一条 生命、身体、自由又ハ名誉ヲ害シタル場合ト財産権ヲ害シタル場合トヲ問ハス裁判所ハ財産以外ノ損害ニ対シテモソノ賠償ヲ為サシムルコトヲ得他人ノ名誉ヲ毀損シタル者ニ対シテハ裁判所ハ被害者ノ請求ニ因リ損害賠償ニ代ヘ又ハ損害賠償ト共ニ名誉ヲ回復スルニ適当ナル処分ヲ命スルコトヲ得
（参照）オーストリア民法一三二五、一三二六、一三二九、一三三〇、オランダ民法一四〇七乃至一四一二、ポルトガル民法二三八六乃至二三九〇、スイス債務法五三乃至五五、モンテネグロ財産法五七一、五八〇、五八一、ベルギー民法草案一一二八、ドイツ民法第一草案七〇四、七二八、同第二草案七四七、七四八、七七〇、プロイセン一般ラント法一部六章一一二乃至一一四、一二三乃至一二八、一三〇乃至一三八、ザクセン民法一四八九、一四九〇、一四九七、一四九八、一五〇一、バイエルン民法草案二編九四五乃至九四七、九五二、イギリス Bird v. Jones. 7Q. B. 743. Warner v. Riddiford, 4 E. B. N. S. 180. Grainger v. Hill 4 Bing. N. C. 212. Watkin v. Hall., L. R. 3Q. B. 400. Gray. v. Gray 34. L. J. C. P. 45. R. v. Burdett 4B. & Ald, 143 Wren, L. R. 4Q. B. 730. Clark v. Molyneaux, L. R. 3Q. B. D. 237. Sears v. Lyons 2. Stark 317. Huxley v. Berg, 1 Stark 98. Ford v. Skimner, 4C & p. 239. Bracegirdle v. Oxford, 2M. & S. 77.
穂積陳重君
本条もやはり、損害賠償の標準に関した特別規定でございます。で一体この不法行為に関しまする箇条は、御承知の通り、フランス法典などに於ては極簡単な一箇条で唯だ原則を示しまして、その適用は悉くその原則の解釈に任かしてあります。追々その後に出来ました諸国の法典は、段々とその箇条が増して参りました。それは御承知の通り、実にこの不法行為に因って生じまする債権の原因というものは、種々様々な変体に因って生ずるものでありますからして、それ故に原則はまことに明かであっても、それを千態万状の事実に当てて見ようというと、随分その原則の範囲に付いて正当な論理を以て反対の結果を生ずるような風の事が随分出来て参ります。一般に言えば、近頃に為る程この規定が細かく為って来たのであります。それでこの一般の規定の外に生命を害しました場合、身体自由、名誉等を害しました場合、いわゆるこの特別の不法行為に関しまする場合の規定が段々諸国に出来て参りました。それで本条に於ては、随分箇条も割合多うございまして、大概是で問に合いまする積りでありますからして、やむを得ざる一、二の外は、この特別の不法行為に関する規定は置かなかったのでありますが、とにかく特別の不法行為の原則を置きませぬというと、第一にこの七百十九条の「権利ノ侵害」ということ自身からして、その範囲が甚だ不明瞭になります。何ぜと申しますれば、一体生命に付いて権利というものがあるのであります。アレは法律の重もな保護だけあって、例えば刑法上警察上の保護だけではないが一身の権利があるかということの問題が、学者の間にも随分あります。議長などからも第一に初め質問が出ました。その他身体に付いては、疑がありませぬが、自由名誉などに付いてはその権利の範囲等に付いて疑もございます。それと既成法典、その他往々この生命権の侵害というものに付いては、之は不正行為に因り債権を生ずるものでない、生命、身体、自由、名誉の如きは権利と認めた所が、その権利の侵害があった所が財産上の損害がなければ認めぬというように、既成法典には明かに見て居るようであります。「ボアソナード」氏の説明に拠ると、そういう風の疑があります。それドイツの民法第一読会草案に於ては、この生命、身体、自由、名誉などは、この処のいわゆる権利とした、斯ういう風の明文があります。それはやはり議論があったから、そういうことがあったのであろうと思います。第二読会のときには、之を省て各条で自から見えるように為って居ります。それで如何にも、この処に算えたのは、皆の場合が掲げてありますから何んだか贅文のように見えますが、しかしながら、如斯算え立てるということに付いては、その範囲を明かにするに於て、後の疑を避けるが為めに必要であると思って如斯掲げました。それから生命、身体、自由、名誉等の侵害の場合に於ては、随分財産以外の損害と言えるかも知れませぬ。又或る人は財産上の損害と見るからして往かぬという者もあります。殊に財産権を害した場合に於て、全くその財産上の損害だけに止まるとは、尚更解釈する人が多かろうと思います。それらの事からしてやむを得ず、如斯書きまする必要が出て来たのであります。次に、この生命の侵害に対しては御承知の通り、イギリスてはこの人権、生命などは人と共に死するという原則が元と行われて居りまして、近頃この処に引て置きました「ロレルトガペルス」正文法を以て始めて、或る範囲に於て生命侵害の場合に於て、他人よりして訴を起すということが出て来ました。且人を死に致したということ随分、土方君の終りに気遣われました如く、原因結果の関係を段々遡って見まするというと、中々その損害の及びまする所は広く為ります。その人の有様に於てその人が債務者であって、而して始終自分が働てその自分が働いた物からして弁済を為すとか、或はその人が扶養義務者とか或は終身年金義務者であるというような場合に於て、その生命権の侵害に付いて預程損害を受ける者が広く為るような風の場合があります。それで或る国に於ては、人を故意又は過失に因って死に致した場合などに於ては、損害賠償の範囲を限る規定も往々見えて居ります。それはどういう所に重に限ってあるかというと、例えばその死に致しまするまでに治療があったら、その治療費又は葬式費、又死亡者が扶養の義務者であったならば、その扶養を受ける権利を有して居る者が賠償を請求をする。終身年金義務者であったならば、その年金者という者が訴を起す。それから労働者、それが労働に依って、労働その他の勤務に依って他の者を養う。他の者がそれに依頼して己れの生活をして居ったならば、その労働、勤務を為す人を害した場合に、それから養いを受けました者から訴を受ける。多少の違いはありますけれども、生命を害しました場合も損害賠償の権利の範囲を定めました規定は、大凡そその処らに止って居ります国があります。他の国に於きましては、やはり本案の如くいやしくも原因結果の関係あれば、その責任に任すべきは当前である。何ぜならば、この場合は範囲が大変広いということで制限があるというが、この場合に於てもその責任というものが非常に重もいものである。それ故に他の不法行為よりは一層多い。又定まらない結果、予見し得べからざる結果が沢山あるということは、当然のことであるからということで、敢て生命侵害の場合に於てその損害賠償の範囲を削限をしない国が、制限をしない国が多くあります。とにかくこの事に付いては、土方君の初めの案が成立ちませぬからして、一般の損害賠償の範囲を制限することは弊害を認めぬでございましょうが、生命だけに付いてその範囲を制限するということは、とにかく御考を願いたい。本案は飽くまでも、前の原則に拠るということに為ります。身体に付いては、特別に御参考に申上げまする事はありませぬ。自由に付いては之はもう通常の結果、原因結果に依ってその損害賠償の標準が定まるということは、何処でも同じでありますが、唯オーストリア、ポルトガル二ヶ国であったと思います。それからザクセン、この三ヶ国に於ては「人ノ自由ノ回復茲ニ」という字が這入って居りますが、之は当然言わぬでも分った事であります。名誉の場合であります。之は損害に金銭を以て、その賠償を為すということに付いては、まことに比較が定まらぬで既成法典の如く「之ニ因リテ生ズル財産上ノ損害」と致しましても、やはりその標準が余程実際上算定するには難しい話しであります。とにかく名誉の場合に於ては、第二項に於て特別の規定を附け加えましたのであります。で是らの場合でありましても又財産権を侵害した場合でありましても、唯それに因って生じた金銭上、近く言えば金銭上の損害だけを償うということだけで、法律上の目的を達し得るものであるや否や、で人は金銭物質上の損失ということ計りが人の欲する所ではない。金銭のみの為めに生活するということは言えぬものであります。それ故に本案の一体の主義より致しまして、既に債権の目的というものは、必ずしも物質上の物に限らない。金銭に見積り得べき物以外のものでも宜しいということが、債権の始まりに於て極まりました。左すれば人の欲する名誉とか、かなり往けるだけ保護してやる。正当なる人の感情、感覚のようなものは、皆人の生活上一つの大切なものでありまして、それが正当に保護せられるだけは保護してやらなければならぬからして、それ故に財産上の損害というものだけに限るのは、如何にも狭ま過ぎると思います。随分開けぬ当時に於ては、悉く財産上に見積ることの出来る物に限るということもありましたが、近世の如く法の働きが稍々自由に為った以上は、同じ財産権を害するに付いてもその害するの事情、まことにやむを得ぬ場合、或は財産権を害すると共にその人の感覚を害する、あたかもその人の名誉を害すると同様に、財産上の損失は償うが、それと共に非常にその人の感情を害するというような風の場合もあり得るのであります。イギリスの如きは、法律の表ての言葉ではありませぬが、随分裁判所などで使って居りますが、復讐的の損害とか或は懲罰的の損害とか、そういうことを言うのは第一に言葉からも穏当であるませぬ。又そういう意味ではありませぬが、人をもとの有様にかなり法律で回えしてやるということは、近頃裁判の制度に於ては財産というものに限りませぬ。裁判官の心には、その処らは十分に斟酌するのは至当であると思います。それ故に、財産以外の損害というものを損害賠償の標準に明かに定める必要を見たのであります。この第二項の他人の名誉を毀損するという場合は、一番この不法行為中で之を賠償し、又はその被害者を元との有様に法律で回してやるということの中では、難しい事柄であるのであります。で是まではもちろん、名誉回復の訴とかいう事に付いて色々な訴訟もあったようであります。或はその名誉を回復する為めに、広告をさせるとか或は広告料を請求するというような風のことは往々聞及びましたが、とにかく名誉の権というものが一つあったならば、その名誉を害されたという事から生ずる財産上、又は第一項に依ってその他の場合に相当の賠償を取る。しかしこの財産以外の損害というものだけでは、どうも足らぬのであります。或る場合に於ては、どれ位金銭でその賠償額を貰っても、その金額ではその名誉を回復するには足らぬということがあります。唯だそれを以て慰めるに過ぎませぬ。然に外に明文がありませぬときにはもとより、それより外に出来ませぬ。裁判官がお前の新聞で斯ういう記事を為したから、お前の新聞で取消せということは、その人に対しては或は出来るかも知れませぬ。前の箇条があるというと之は難しい。いわんやその他の新聞に広告をせいというようなことは、それは当事者に裁判所が命ずることは出来ますが、しかしながら他の新聞や雑誌にまでその裁判所の命令が及んで嫌やでもやるということは、どうも法律上別段の法律でもなければ出来ぬことであります。その処まで、第三者の行為にまで及ぼすということに為っては、之は大変営業の自由その他の事に関しまして、中々出来ぬ事であります。故に諸国に於ては、第一項の如く大変斟酌することを得るということで、場合に於っては非常な額の賠償金を与えてそれに依って満足するという制度を採って居ります。それからオランダなどの如きは、裁判所で公然と第一に原告からして請求して、或は誹毀であったという寛告を公示するということを請求をする。それから被告は、裁判所で謝罪をする。その謝罪の言葉までオランダ民法には出て居りましたが、是々の事は全く事実が無かった事、或は事実があったことだが之を広告して遂に名誉を失うに至らしめたのは自分の誤りである、というような風の特別規定が置てあります。しかしながら、是らもどうももちろん裁判に懸けましたときは、もとより過失であったということは分りますが、また適当な仕方ではないと思います。それ故に広くこの処では損害賠償に代え、又は「損害賠償ト共ニ名誉ヲ回復スルニ適当ナル処分ヲ命スルコトヲ得」。之は加害者に命ずることが出来るのであります。例えば加害者に命ずる。お前の新聞で斯ういう事を出した、それからその損害賠償はどれだけ、且取消せというような風の場合が一番適用が多いと思います。外に適用の酷どく多いことは或は或る所へ手紙を持って往くとか、そういうような風のそれを取消せ、言葉で取消させるということも、或る場合に於てはあるかも知れませぬが、とにかく是だけの事は為さして宜いだろう。之がなければ名誉権というものを保護するに、どうしても充分であるまい、斯う考えましたので「損害賠償ニ代ヘ又ハ損害賠償ト共ニ名誉ヲ回復スルニ適当ナル処分ヲ命スルコトヲ得」ということを掲げたのであります。第一項で言い落しましたが、財産以外の損害に対し、感覚等もやはり斟酌して、その標準を定めるということは、オーストリア、オランダ、ポルトガル、「モンテネグロ」、ベルギー民法草案、ドイツ、プロイセン、ザクセン、バイエルン、イギリスもその通りであります。それだけの国ではその通りに為って居ります。
長谷川喬君
ちょっと伺いますが、本条第一項の義務というものは、裁判所が賠償を為さしむることを得るとあるので、裁判所が認めて賠償をさせぬで宜しいと思うた場合には、たとい生命身体自由又は名誉を害したに拘わらず、それは構わぬということに、斯ういうように読めますが果してそうでありますか。
穂積陳重君
裁判所というものが、唯だ財産以外に対しても訴を何しまする場合で、之は七百十九条の規定でとにかく侵害ということがあったらば、賠償はさせんければならぬということは明かであります。本条は責任の有無を極めた積りでなくして、損害賠償の範囲を極めた積りであります。
長谷川喬君
若しそうであるならば、他の場合にあるが如く「財産以外ノ損害ニ対シテモ賠償ヲ請求スルコトヲ得」と書くのが普通の文章ではあります、で－－－－が、この文章を読むと、私が今言うように、裁判所が勝手にやる、前の条の裁判所が斟酌することを得るということ、同じことに為ろうと思いますから、文章がそうなれば如何でございましょうか。
梅謙次郎君
前の条と同じことであります。是でもやはり裁判所が斟酌して、些細な損害ならば賠償をさせぬでも宜しいというのであります。
長谷川喬君
斟酌することは裁判所がしても宜しい、又しないでも宜しいということで、この処で読むと、それと同じものというと、たとえば生命、身体、自由、名誉を害したという事実を裁判所が認めて居った。認めて居りなから之は償わぬで宜しい（この時梅委員「財産以外の損害ならば」と呼ぶ）、財産以外の損害ならば償わぬで宜しい（この時梅委員「そうです」と呼ぶ）、そうすると七百十九条の御説明とは矛盾するように為る。七百十九条では賠償権があるということでありましたが、この賠償権はどれだけの範囲であるか、財産以外のものも含むか含まぬかということは分らぬからして、この処に置くということの趣意ならば、やはり当事者の権利ということをこの処に示して置かなければならぬ。然るに後の御説明に拠て見ると、裁判所の自由である訴を見たが裁判所が嫌やと言ったならば、たといそういう訴えた如き事実があっても、それは往けないということになるから、趣意が違うと思います。
梅謙次郎君
そうはならぬと思います。七百十九条に拠て、財産上の損害は賠償せしむることが出来る。それは裁判所は拒むことは出来ぬ。それは疑わない。それでありますから、七百十九条の適用は何時もあります。けれども財産以外の損害は何時も賠償するということに書くと、詰らない事を言うて請求するという恐れがありますから、それでこの方は「得」ということに為って居ります。しかしそれも請求することを得るとするということであれば、無論事実を変えねばならぬ。それで財産以外の損害に付いては、裁判官が如何にも之は気の毒と思えば賠償を為さしめる。又多少財産以外の損害があったと思うても、財産以外の相当の高に昇って居って是で充分と思えば、その外に賠償を命しないということの出来るようにするのが便利と思ったのでありますが、如何でございましょうか。
長谷川喬君
私は、趣意が変ったからもう一応御尋ね致しますが、七百十九条では財産上の損害とは書いてありませぬ。「他人ノ権利ヲ侵害シタル者ハ之ニ因リテ生ジタル損害ヲ賠償スル責ニ任ス」とありますから、この条文で見ると財産上の損害も財産以外の損害も含んで居ると見なければならぬと思います。その処で本条に至ると「裁判所ハ財産以外ノ損害ニ対シテモソノ賠償ヲ為サシムルコトヲ得」とある。だから「財産以外ノ損害ニ対シテ」ということは、あたかも七百十九条と重複するように為ります。若し之を当事者の権利とすると、この処で裁判所の自由というと、七百十九条とは少しも関係はないようになります。それだけならず、むしろ七百十九条と反対のことになります。七百十九条は総ての損害に対して賠償を請求する権利があるぞと言いながら、財産以外の損害に対しては裁判所の特権であるということを極めたのでありますから、その処で例外となる。それで趣意が余程違うと思いますから、甚だ疑うのであります。
梅謙次郎君
私だけが誤解して居るのならば、穂積君から御説明が御座いましょうが、私は七百十九条のみならば、如何にも仰せの如く、総ての場合に於て特に財産以外の損害をも賠償せしむると解する方が穏当と思います。しかしながら、この事に付いては、一方に於て疑いがあります。随分この民事上の権利に付いては、財産以外の損害というものは問わないのであるという解釈が、ヒョツトすると出ると思います。是計りであったならば、それが一つの理由又反対の方から言うと「財産以外ノ損害」というと余り広く為り過ぎて、殆ど撮え所のないような事を申出ても、それに付いて賠償を許さんければならぬということに為っては往けぬから、それでこの七百三十一条の規定に於て、財産以外の損害というものはどれだけの範囲に於て採用する、即ち裁判官に於て相当と認めるものを採用するということに極めたので、是れに拠って七百十九条の適用、財産以外の適用が極まります。それでありますから、七百十九条が幾らか是に依て狭められたと見ても宜しい。私共はそれで宜かろうと思って居りました。それは実質上が違うということならば格別でありますが、私共がそう思って居りました。実は一番初めはわざと除けてありました。生命、身体、自由、名誉を害されたる場合に限って、賠償を為さしむることを得ると為って居りましたが、それは色々評議の末に、財産権を害した場合でも或る場合には之を許して置いた方が宜しいということで、後とから之を加えて置いたのであります。それで幾らか制限する積りであります。
穂積陳重君
先刻の説明の中に申し落した事があります。生命の場合を御考を願いたいと思って居りましたが、之れは生命の場合で一番因るのは、保険の場合であります。之はドイツなどで裁判例が幾らもあります。他人に害せられる、そうすると保険会社でその者に払わなければならぬ。その人は大変健康な人であって、まだ十年も二十年も生きると思うて居ったが、或猟師の不注意の為めに撃たれて死んだ。それでとにかく、年金又は保険を融通する所の利益を失った保険まで、その保険会社がやはり自分が被害者として、その猟師を訴えるということに付いては往々疑いがありますが、どうも保険の場合は如何にもその原因結果の関係は存して居りましても、随分ひどいことであります。それ故に吾々の間でも、保険に付いては余程疑いを生じましたが、保険だけを制限する、斯ういう事はなお諸君の御考えも聴き、又吾々も考えて見て、多分必要のことに為るだろうが、必要に為ったら保険の方の規定に之を定めるということに、吾々が相談を致して居ります。その処らの点もなお併せて御考えを願います。
田部芳君
本条の始めに「生命、身体、自由、名誉」ということだけが列挙してありますが、この外に「健康」ということがある国もありますが、大抵の場合は身体を害すると云うことで健康を害するということに為ろうと思いますが、医学上の問題でありますからよく分りませぬ。例えば、不法行為に因って精神病を起した。どうも之は精神と身体というものとどういう関係がありますか。どうも身体を害したという方に取り、悪くかろうと思いますがどういうものでございましょうか。
穂積陳重君
その事は私共考えて見ましたが、健康というものは身体の通常の有様を変ずるや否やということに依て生ずるのでありますから、精神を狂わしたとか精神病に致したとかいうようなことは、もちろん身体の有様を狂わしたので健康というものは・・・・・、のものでありましょう。身体が完全にある、或は身体の機関が完全の有様である。完全に働くとかいうことであって、そういうのはまず身体に充分這入る積りで居りました。もう一つは、この場合はイギリスなどでは生活の「ミーランス」という中に這入って居ります。障害とか・・・・・・・とか、夜中でも隣りで三味線を弾て騒ぐ、太鼓を打つ、或は正当の業でも宜しい。隣りの鍛冶屋が勉強家で夜も寝ずに働く。そういう様なことで不法行為か何か生ずるや否やということもある。それは身体ということには余程係り悪い。しかしながら、人生の生活上は段々繁華にでも為って来ると、随分重もいものであろうと思いますが、その点だけはどうしてもその処にて規定する必要はないと思うて、抜かして置きました。
富井政章君
健康は無論身体に這入ると思います。私は事に依ると、自由も這入て宜かろうかと思う位であります。その点は疑わしいとは思いませぬ。唯少し疑を持て、吾々の間に度々意見を述べて見ました。例えば、妻が姦通をした場合、その場合に夫は財産上の損害がなくとも姦夫に対して損害賠償を請求することが出来なくてはならぬ。フランスなどに置ては、裁判例が堅く確定して居って、沢山な賠償を取る。その場合には、この処に挙げてある名誉を害された場合と言えようと思います。多分言えようと思いますが、少し疑いがあります。若し諸君に於て言える、大丈夫であるということであれば、安神をします。念の為めに意見を述べて置きます。
岸本辰雄君
この生命、身体を害された場合というのは、之はまことに明瞭であろうと思います。というのは、即ちこの財産上に損害があるという場合で、ただ今穂積君が保険会社の財産上に損害が生ずる場合でありますから、この点は私は疑いませぬ。その処でこの自由と名誉でありますが、この自由、名誉を害されたときに、損害賠償が出来るというようなことは、我国の裁判例にも反するようでもありますが、之はどういうことでございましょうか。随分訴訟の種子を播たというようなことに為って、非常に裁判所を煩わすことになりはしますまいか。弁護士には都合が好いかも知れませぬが、しかしながらその結果・・・・・という主義にも違うことになって、甚だ宜しくないことに為りはしますまいか。もとよりこの自由でも名誉でも害する、それが為めに財産上の損害を蒙らせたということならば、それは出来るが、それを制限すれば余程宜しい。それから又・・・・・・がないとかいう位なことに為って、そうして損害賠償をするということならばまだ宜しいが、唯だ馬鹿と言ったとか、エタと言ったとか乞食と言ったとかいう様なことでも、やはり名誉を害されたと言って、一つの訴えが起る。それでこの「賠償ヲ為サシムルコトヲ得」ということの解釈に依ては、それは請求が立ちませぬから、或は裁判が起らぬかも知れぬが、どうもちと穏かならぬ規定で、それはなるほどイギリス等にもそういう例があるということでありますが、実際の適用はどうでございましょうか。いわゆる、今の一点の賠償を払わせて宜しいというような児戯に類するような裁判をさせても宜しいということでございましょうか。之は裁判官の見込次第で、今富井君の言われたような姦通の場合のような非常な損害賠償を取らせても宜しいということに為りますが、とにかく自由、名誉を害されたということにまで賠償を請求する権利があるということにする必要かありましょうかどうか。又二項の所では名誉回復の処分というものが出来ました。之は今恰度有名なる・・・・・事件も有って、大審院の判決例は恰度之に反対で、しかしアレはあっても宜かろうかとも思いましたが、之はやはり前条の御趣意もまだよく定まらぬようでありますが、「処分ヲ名命スルコトヲ得」というのでありますから、命じようが命じまいが裁判所の自由、そうすると・・・・・・・事件の如きは、二号活字を以て十五日間とか各新聞へ広告をせよということを請求をした。そういう請求をする、或はそれでは適当だから半分だけにしろ、或は全く裁判所の特権であるからその請求は不当だから少しも容れないということも出来る意味でございましょうか。又そういう事を命じて見ても随分新聞社の方で拒むという様なことがあったときは、困るという結果が生じます。之は別事か知れませぬが、つまり特権であるや否やということも承って置きたい。
穂積陳重君
初めの生命、身体はよく分かって居る。それは生命、身体の場合は財産権を害する、自由名誉は財産権を害さぬというのが御質問の根本と為って居るようでありますが、それで財産権さえ害すれば宜しいという主義を本案では採って居りませぬ。しかし自由などになっても、人を拘留する或は毎日働いてそれで賃銭を取って居るのを自分の処に不法に留め置く、或は人を誘拐すとかいうような風のことに因て、財産上の損害を来しまする場合も幾らもあります。それ計りでもありませぬ。この世の中に幾らも不法に人を拘留して置くという様な風の事に付きましては、それは一向民事上の損害賠償というもの、穏にならぬ。斯ういうことは、人の生活上大変重う所のものに付いては、少しも保護がない。唯その金銭だけの保護ということに、或は為りはしますまいが、いわんや岸本君の御説にしても、自由の侵害というものは財産上の権利を害することが極めて多いのであります。我邦の裁判例は是に反対に為って居るということでありますが、反対であったら私は是までの裁判例が何か外の事由でもあって然るのではありますまいか。又特別の事由がないということであれば、その裁判例は改めぬと不都合なものと思います。名誉にしても同じことであります。名誉を毀損されても訴権がないという裁判例が若しあるならば、私は或は是まで慣習もないとか明文もないとか条理に反するとかいうことに為りましょうが、どうも今の世の中に於て、何れの国に於ても大変交際が広くなるし、又名誉を毀損するときには非常な便利な印刷器械とか何んとかいうそういう様な風のものが盛んになって、そうして昔から色々あって、名誉侵害毀損の損害賠償というものが日本だけでは出来ぬということは、余程の理由がなければ往けぬと思います。いわんや名誉を毀損したならば、財産上の損害を生じますることが極めて多いのであります。
岸本辰雄君
私の問いが分らぬようでありましたか、斯ういうのであります。財産上に損害が及ぶという限度に為るということならば、自由を害し名誉を害すということは非常なことになるから、その時は損害賠償権を与える。又与えるのが宜かろう。しかしながら財産上に及ばぬというときは、その限度はまことに些細なものではないか。その処で損害賠償をさせるということてあっても、いわゆる児戯に類する様な一銭を還せというようなことに為りはしないか。果してそういうようなときに、それでも法律が保護をする理由があるや否やということの質問であります。
穂積陳重君
それは、財産上の損害がありませぬときでも、人の自由というものをちょっとの間でも不法に或る処に留め置くというようなことは、財産を害されたよりは、なおその人に於ては害を感ずるの度が多いというようなことが、幾らもあります。名誉の侵害の如きに至ては、極めて大いなる損害、しかし財産上の損害には為らないけれども、アノ人は大変不徳な人であるとか何んとかいうようなことで交際上の妨げを来たすようなことに至るかも知れませぬ。それから二項の方の「適当ナル処分ヲ命スルコトヲ得」というのは、もとより裁判所がその当事者に命ずるのであって、第三者即ち裁判以外の者に命ずるということは出来ぬのであります。本案の如くでも例えば、日々新聞に名誉を毀損された。それに毎日新聞とか報知新聞までも喚び出すことは出来ませぬ。如斯事は一般に自由を害することである。それは当事者一人にその事だけを取消せと言うことは出来ます。
田部芳君
どうも私にはよく分りませぬから、なお伺って置きます。なるほど健康ということは医者でありませぬから充分に分りませぬが、仮りに私の考を、無形の精神も有形の肉体も両方言うものとすれば、どうも身体ということだけで、多数の場合にはやはり身体ということに観るであろうと思いますが、しかしながら精神病の如きは果して肉体上にどういう関係を生ずるかということは、私は医者でありませぬからよく分りませぬが、しかしながら若し肉体上に関係がなくて精神を害するということになると、どうも身体を害するということだけでは足りぬではないか。それで外国当りでも「健康」ということを入れて居るのではないか、という私の議論であります。それで私も医者でありませぬから、充分には分りませぬが、それを今日御調べに為ってどうか確かまって居りますれば宜しいが、随分精神病のときにでも財産上の損害を来さぬということもないと思いますから、最も酷どい場合であろうと思いますから、なお疑問だけを述べて置きます。
岸本辰雄君
私が第二項に付いて質問をしたのは、之は意味が違って居る様であります。裁判所が他の新聞社に命ずることが出来るかと言って御尋ねをしたのでありませぬ。例えば、私がアナタの名誉を毀損した。その処でアナタから訴えが起って、岸本は斯ういう名誉を害した、賠償と云ってもどういうことも出来ぬが、しかしこの事が巳に公に為ってて居るからこの事に付いては、岸本は二号活字を以て何日間、穂積君の事に付いて言ったのはまことに恐れ入りましたということを、東京の各新聞に掲載すべしということを、アナタから請求がある。そうすると裁判官はその請求を容れて、その名誉を害したのは甚だ怪しからんから、原告の言う通り各新聞、即ち指定の何々新聞に何日間そういう広告をしろというようなことをやはり命ずることが出来るように見えますが、しかしながらその場合は「命スルコトヲ得」ということでありますから、命ぜないことも出来ようとも思いますが如何でありますか、ということを御尋ねをしたのであります。
穂積陳重君
もちろん命ぜないことも出来るのであります。それに「適当」ということでありまして、私一人の考えではこの裁判というものに当事者、第三者に直接間接に命令をし、それからその第三者というものが従わなければならぬということは、どうも明文がないと出て来ないと思います。例えば新聞を発行して居る者が、自分がそういう事を発表した。その新聞社を訴えてその新聞社に取消せということは出来る。それから他の新聞に向て掲げろということは、之は明文がないと出来ぬと思います。何となれば一の日々新聞を訴える、そうすると東京の他の五大新聞にも同様の取消文を掲げるという判決があったときに、例えば読売新聞とか報知新聞とかいう者が拒んだときには仕方ない。それは判決の執行が出来ぬ。それは明文さえあれば出来るのでありますが、そういうことが出来ませぬからして、それは「適当ナル処分」という中には這入れない積りであります。如斯所にまで及ぶには、なお明らかなる法律の規定を要するものと思いますから、今のように外の処にまで、第三者の自由にて制限するという判決を下だすというまでに、裁判所の権力は認めてないのであります。
梅謙次郎君
ただ今の穂積君の終りの御説明は、少しく吾々の考えて居るところと違います。私の考は、なるほどこの法文があって第三者に命令を下だすということは出て来ませぬから、その方には明文が入ると思います。従って今の例で言うと、日々新聞が加害の新聞であるというと跡の新聞に命じて、斯ういう取消を出せということを新聞社に命令することは、是だけの明文では往けますまい。けれども唯々加害者に向って斯ういう広告文を是々の新聞に出せと命ずる、その出せということはどういうことかならば、即ち加害者の権内にあることをしろということでありますから、つまり普通の広告料を出して依頼をしろということであって、それでも向うが応じない新聞があれば出来ぬことである。そういうことは毎度ある。裁判官が売れと云っても売ることが出来ぬ。
議長（箕作麟祥君）
穂積君のも、そうではありませぬか。
梅謙次郎君
初めはその様でありましたが、終りの御談してはそうでないようであります。それでそれならば、その裁判は必ず効力があるということはありませぬ。不能に因って裁判が履行されぬということが幾らもあります。この不動産を引渡せと云っても、焼けて仕舞えば引渡すことは出来ませぬ。斯ういう品物を甲より乙にやれという。けれどもその品物を尋ねても最早無かった。斯ういうものはどうも仕方がない。それと同じような理屈でその裁判というものが、若し例の新聞社に於て拒めば加害者の方では自分で出来ることはしたが、その外は責がない。多くの場合はそういうことはなかろう。又必ずどの新聞に広告をしろということを裁判所で命ずるということは、極めて少なかろう。大抵は何種の新聞とか、或は大抵の新聞小新聞とか大新聞とかいうことは制限するでございましょうが、大抵は東京に於て発行する新聞何種という様に為ると思います。そういう場合には、甲の新聞社が拒めば乙の新聞社に往く。又新聞社も商売でありますから、大概の事は応ずると思います。それで私は大抵の場合は裁判を下だすことは不当でないと思いますから、この場合に於て他の新聞に広告をしろということを、加害者に命ずることは出来ると思います。その場合に於て、若し加害者に依頼しても往かぬということであれば、その人の費用を以て加害者の方からすることが出来ます。是は履行の義務、作為の義務に於てその義務者が自から履行をしない場合に於ては、第三者を以て履行させることが出来る。自分の雇人をやっても宜しい。それは第三者をやっても宜しい。それは自分でやっても宜しい。
穂積陳重君
私は明に前に御答え致しました。それで、今のその人に命ずることは出来る。それから、又その外の人に為さしめるということが裁判の効力というと、第三者の自由の意思まで制限することに為る。どうもその処まで更に及ぶということでありますけれども、それは初めから関係者以外の者の自分の意思というものを目的として居るのであって、裁判官の権力に無いものと心得て居りました。若しそれが誤りであって、梅君の言われるように為っても、少しもその裁判というものはその性質上構わぬものであるということでありますれば、私はその実質上に於ては、その方がなお宜しいと思います。唯裁判というものが、それまで往かぬものではないかと、是まで考えて居りました。もちろん売るとか売らぬとかいうような風のことは、或る誰れに売れとか、そういうような風のこととは違うので、一般に世の中にあり触れたことを言うのであります。何処へ持って往ってどういう事をアノ人にさせるという、斯ういう具合に往くものとは一般に性質が違って居るものではないかと思います。しかしその裁判というものに、第三者の行為というものをその処へ挾む。その結果は第三者の行為なくんば出来ぬということてあって、而してそれはどっちにも義務がない。あっても、しかし頼めということを裁判するのでありますから是れで宜しい。斯ういうことであれば、議論には負けても実質上は大変宜しいと思います。
長谷川喬君
私は法律としては、穂積君の方がもっともと兼ねて思って居りますが、判決例は梅君の言われた通りに為って居ります。その処でこの問題を極めるのは、この処に言う適当なる処分であるや否やということでありますから、法律が出来た上のことでありますから、ここに主義を定めぬでも宜しいと思います。それが適当であるということであれば、適当で宜かろうし、立法者としてはその処まで往かぬで宜しいと思います。しかしながら、私の申した第一項の処であります。どうも考えて見ましたが、如何にも承服しがたい。それはどうかならば、この条の梅君の御説明に拠て見ると、例えば生命を害したという事実も挙り又財産以外の損害を加えたという事実も挙って、それだけを証明する裁判でも、その通りの事実を認めた。しかしながら裁判所は何も理由なくしてそれは往けないということが出来るということである。そうすると裁判所は理由も何も示さずして、請求は出来ぬ往けないと言うことか出来るということに為る。それでは控訴して控訴裁判官の考えを聞て見なければならぬ。唯だ考えだけを聞きに往く。事実に付いては一つも疑いはない。名誉は害されたに違いない。しかしながら裁判所ではそれは往けぬということが出来るという法律に為りますが、それは事実上面白くあるまいと思います。
長谷川喬君
二項は、賠償金額にするか又はその他の賠償金額以外の事にするかということだけ、その処まで・・・・・・（この時梅委員「それはどっちでも都合が好いと思うた所でやれば宜しい」と呼ぶ）。しかしながら、最初の権利までも何も拠り所がなく裁判官のその時の感覚一つで往けないということを極めるのは、甚だ感服しないことだろうと思います。故に私はやはり、この財産以外の損害に対しても請求権ありとするならば、それはやはり損害賠償を請求することを得る、斯ういうことにして、そうしてこの裁判所に権を与えるということを取ったら宜かろうと思います。又この案の趣意が宜しいということであれば、どうもこの文章は例外的に書かなければならぬと思います。七百十九条では如何なる場合でも損害賠償の請求が出来ると書いてありますから、この場合に於ては財産以外の損害に対しては勝手には往かぬぞ、裁判所の推定であるぞということに書かぬと、「財産以外ノ損害ニ対シテモソノ賠償ヲ為サシムルコトヲ得」というので、違う事を極めるのでありますから、若し本案の主意ならば文章を変えなければ不都合であろうと思います。
富井政章君
簡単に意見を述べて置きます。まず第一は、二項の適用。私も今梅君の言われた所と同感であって、実は少しも疑って居らぬでありました。吾々の間でこの点は実は議論がなかったのであります。私は、無論何々新聞に広告せよという裁判は本案に拠て出来る、唯その場合はその新聞が聞き入れないだけである。そうでないと、或る新聞社が人の名誉を害した場合に、その新聞社に対してでなければ処分を命ずることか出来ぬということに為ります。極めて狭まい適用に為ります。それでは実質上困るのみならず、斯う書てあれば無論被害者に対して命ずることが出来ます。それで少しも第三者に義務が生じない限りは、第三者を縛ばる性質のものでないということを堅く信じて居りました。又第一項の規定に付いては、二つ疑いを持て居って、その一つは先刻申しました。この処に書てある初めの四つの中に、或は嵌らぬものがあろうかと思うのが一つの心配。その方は先刻申しました。まだありますが、それが一つの一番の心配。もう一つは先程から長谷川君の言われた通り、之は裁判官の自由に帰せずとも、或は財産以外の損害と雖ども、いやしくも損害があるという場合は賠償を為さしめんければならぬとして置く方が善くはないかと思いました。その点は甚だ惑う。或は理論上はその方が宜いかとも思います。けれども、ちょっと御注意の為めに申しますが、実際は同じことと思います。何となればこの規定に拠れば財産以外の損害はあるけれども、一文も払わぬで宜しいということが言える。その判決に対して上告は出来ぬ。若し長谷川君の言われるようにすれば、財産以外の損害はあるけれども賠償をせぬでも宜しいという宣告が下れば上告も出来る。又破棄することも出来る。けれどもそう言えば、理論上は大変正しいようでありますが、実際は同じことであります。裁判官のこの位の所ならば損害されぬ、損害とは見ないということならば、損害と見ないということに為ろうと思います。唯だ理論上は正しいと思います。
土方寧君
私は、第二項に付いては梅君と富井君の通りの解釈にして宜しいと思います。何れにしても「処分ヲ命スルコトヲ得」ということであって、裁判官が取捨などに付いて救済の方法に過ぎませぬからして、権利があるかないかということに付いての問題でありませぬからして、それで宜しいと思います。それでその問題の解釈に付いては、富井君梅君通りにして宜しいと思います。一項に付いては、初めから長谷川君と同じ疑いを持て居りました。どうもこの一項の通りに法文を書いて置くと、殊に一項中に「財産権」と言ってあって、片一方は「生命、身体、自由、名誉」と書てあります。そういう生命、身体、自由、名誉の権があるかないかということは、殊更に不明了にしてあります。財産に付いては「財産権」と言って名誉に付いては「名誉権」とは言わない。生命などは単純に「生命」として「生命権」ということがありませぬ。斯ういう様にしてありますから、尚更疑いが起ります。所が理屈を考えて見ると、既に債権の処でも確定した通りに、財産権以外のものにでも保護するということに、この調査会の主義か往って居る。そんなら権利と認めて置いて、それに付いての救済は裁判官の勝手次第というのはどうしても理屈が合はぬ。それでそういう風に書いたのは、生命、身体、自由、名誉に対しては権利があるということは随分分り悪くいから、曖昧にして置くということがありはしないかと思う（この時、穂積陳重君「そうでない」と呼ぶ）。そうでなくば「権」とか何んとか書かぬと仕方がないと思う。もう一つは、若し之を賠償を請求することか出来るとして置くと小さな事に付いてでも訴を起して困るというような御話しも出ましたが、それは富井君の言われたようなことと同様で、実際詰らぬ事に付いてならばそんなものは害があったのと言えぬというように、その事実を認めて極めて仕舞えば宜しい。そうすれば理屈は違っても結果は同じことになります。そうすれば私は富井君の終りに仰っしゃったのと同感であります。理論は長谷川君の通りてなければならぬ。この通りてあったならば如何にも、生命、身体、自由、名誉が権利であるかどうか、財産に付いては「権」とあって是には「権」がない。裁判官の自由であるということになる。そうするというと裁判官の厚意に出る権利であって、本統の権利のようにないように見える。
横田国臣君
是は、一項は長谷川君に賛成がありましたが、是は私共は左程どうとも思いませぬ。しかしながら、若しこのままにして置くのならば、どうか「裁判所ハ」の下に「被害者ノ請求ニ因リ」という文字を入れて欲しいと思います。左もないと七百十九条というものは、「損害ヲ賠償スル責ニ任ス」この処の「損害賠償」というのには、財産のこと計りであるか、皆が籠って居るかという疑いが一つあります。それでこの七百三十一条で以てそれは籠って居らぬ、それで若しアレに籠って居るならば、既に責に任ずるということを言ったから、裁判所が賠償を為さしめることを得るという言葉が出て来ない筈である。けれどもこの箇条があるか為めにアレは籠って居らぬ。
長谷川喬君
七百十九条に籠って居るということであります。
横田国臣君
それで、この二項の方にも「被害者ノ請求ニ因リ」ということが殊更に書てあります。被害者の請求がなしに裁判所が命ずる様に為って居るようでありますから、言うことは出来ぬけれどもやるというように見えますから、この処は「被害者ノ請求ニ因リ」ということを入れるか、又は長谷川君のようにするかしたいと思います。
長谷川喬君
賛成がありましたから一言して置きますが、富井君にしては甚だ不似合な御弁明と思います。理屈は宜しいが或は損害は取れない、斯ういうのならば、第一に七百十九条も唯裁判所が賠償を為さしむることを得るという様に、本条の通りに書て置けば宜しい。「損害ヲ賠償スル責ニ任ス」と書て置かぬで、裁判所が命ずることを得ると書て置けば宜しい。どうも富井君始め学者として法を立てるときには、実際はそうであるから理屈に合はぬで宜しいというようなことはどうも不都合と思います。恰度穂積君の言われた如く、当事者の権利にして置けば訴訟が殖えるということもありもしましょう。しかしながら、恰度それはやはり実際であります。本案の通りにして置いた所が、やはり訴訟が殖える。そもそも本案の如きものが訴訟の殖える種であります。それでありますから、斯ういう様なことは規定をするかどうかということは、大いなる問題であったのでありますが、今日では既に規定するということに為った以上は、即ち権利と認めたならば、権利の如き取扱いをして宜しいと思います。
穂積陳重君
長谷川君の御論も御もっともでありますが、しかしながら長谷川君の如くするならば、之を七百十九条の処に持って往ってはどうですか。
穂積八束君
私は、先刻から長谷川君の御説に立たうと思いましたが、もう理由は述べませぬが、同じような疑いを私も持って居ります。前の事は繰り返えしませぬが、長谷川君、私はアナタの説に賛成しようと思いますが、全くアナタの御趣意に賛成でありますが、ちょっと疑うのは、若しも長谷川君のような御趣意を私が正当に解釈するならば、この一項を置く必要が、理論として必要ならば長谷川君の御解釈で七百十九条の項に置て、損害ということが広いものとすれば、七百十九条の一項というもので尽きるものではあるまいかと思いますが。
長谷川喬君
全く理論から言えば、穂積君の言われる通りであります。しかしながら、起草者たる穂積君が先きに述べられました通り、生命、身体、自由、名誉を害した場合に、財産以外の損害に対する賠償はどうかという疑問は大にあるのであります。本案に付いても余程議論があった位でありますから、私が繰り返えさぬでも、先きに起草者たる穂積君が言われた通りの理屈でありますから、この処にそれを示して置くが宜しいと思います。それに付いて、七百十九条の二項にして「財産以外ノ損害ニ付イテモ亦同シ」とかいうようにして置けば宜しいと思います。
議長（箕作麟祥君）
「他人ノ権利」ということが、この条があって始めて分るようでありますが。
梅謙次郎君
ただ今の事は、始めから御断りをした通り、七百三十一条はこの通りでなければならぬということで、その理由を申上げましたけれども、今のようになるならば理屈が益々正しく為って来ますから、私は反対はしませぬ。実際は同じことになりましょうから反対はしませぬが、そうなるとどうなりますか。それは今穂積君の言われた如く、七百十九条の二項などは最も場所を得たものであろうと思います。そう為ると蒟蒻版に為って出て居る修正案も、やはり七百十九条の次に持って往った方が宜しくはありませぬか。
議長（箕作麟祥君）
如何でございましょうか。大分論が済んだようでありますが、場所を換えるとかこの二項を特別にするとか、何んとかいうことでありますが、その説が行われれば起草者に任かすということに為るでございましょうか。
穂積陳重君
「被害者ハ賠償ヲ請求スルコトヲ得」としては。
富井政章君
第二項は大変場所は宜しいでございましょうが、どうも、この権利の種類を並べるのであります。権利の種類を並べるということをせねばそれで宜しいが、権利の種類を並べるに付いては少し理由があります。というものは、生命権などは純然たる権利でないという説があって、それで民法草案などでも「権利トス」というような規定があった位であります。しかしながら、斯ういう風なものを権利というようなことにせぬでも、自ら権利というような風に見える様にしたい。そうするには、斯う並べるには七百二十条にした方が体裁が宜くはないかと思います。
議長（箕作麟祥君）
是もどうでございましょうか。その説が行われるかどうか分らぬが、まず長谷川君の御説に付いて決を採ります。之に済成の方の起立を請います。
起立者 多数
議長（箕作麟祥君）
それでは七百十九条に入れるとか、二項にするとかいうことは、起草委員の方でなお御考を願います。
議長（箕作麟祥君）
それではこの蒟蒻版の修正案に移ります。ちょっと諸君に願って置きます。この二項だけは議了を願います。