旧商法（明治23・26年）

Art. 1. Es erscheint zweckmässig, an den Eingang des Gesetzbuches eine allgemeine Erklärung über Handelsrechtsnormen überhaupt und deren respective Anwendbarkeit zu stellen.

Nach Art. 1. sollen in allen Handelssachen, gerichtlich wie ausser gerichtlich, und in der hiedurch gegebenen Reihenfolge zur Anwendung kommen: 1, die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches; 2, Handelsgebräuche; 3, die Vorschriften des allgemeinen Civilgesetzbuches.

In erster Linie stehen somit die Bestimmungen des Handelsgesetzbuches, was aus dem Zweck eines solchen Gesetzbuches von selbst folgt und der überall bestehenden Rechtsanschauung. Soweit also eine Bestimmung des Handelsgesetzbuches und zwar ausdrücklich oder durch Schlussfolgerung, vorhanden ist, muss diese in Handelssachen mit Ausschluss aller übrigen denkbaren Normen angewendet werden. Daraus folgt von selbst, dass durch das Handelsgesetzbuch alle anderen Rechtssätze und Rechtsregeln, welche damit in Widerspruch stehen, gleichviel ob sie in Gesetzen oder in Rechtsgewohnheiten u. dgl. vorkommen, im ganzen Bereiche der Handelssachen aufgehoben sind und ihre Anwendbarkeit verloren haben.

In zweiter Linie, nach dem Handelsgesetzbuch sollen, je nach der Natur des Falles, die Handelsgebräuche und die Vorschriften des Civilgesetzbuches zur Anwendung kommen. Man kann nicht sagen, dass das Civilrecht. durchweg und in allen Fällen den Handelsgebräuchen nachstehen sollen. Beide Rechtsquellen werden in der Regel nicht mit einander collidiren. Handelsgebräuche beziehen sich meist auf das specielle Detail der Geschäfte, während das Civilgesetzbuch mehr die allgemeinen Grundsätze des bürgerlichen Rechts repräsentirt. Soweit es sich also um die Anwendung allgemeiner Rechtsbegriffe in Bezug auf Sachenrechte, Forderungen u. s. w. handelt, sind dieselben auch in Handelssache aus dem Civilgesetzbuch zu entnehmen, soweit das Handelsgesetzbuch über den betreffenden Gegenständ keine Bestimmung enthält. Soweit aber mehr das thatsächliche Detail der Handelsgeschäfte in Frage steht, wird auf Handelsgebräuche zu recurriren sein. Sollte aber im einzelnen Fall zwischen einem Handelsgebrauch und einer Vorschrift des Civilrechts die Entscheidung zu treffen sein, so würde allerdings der Handelsgebrauch den Vorrang erhalten müssen. Denn der Handelsgebrauch ist, wie das Handelsgesetzbuch selbst, eine speciell für Handelssachen bestimmte Norm, welche nothwendig nach der allgemeinen Regel, dass Specialgesetze allgemeinen Gesetzen vorangehen, zu behandeln ist.

Das Wort Handelsgebranch ist übrigens in einem doppelten Sinne zu nehmen. Es umfasst sowohl eigentliche Rechtssätze, als auch die mehr thatsächliche Gestaltung von Geschäften des Handelsverkehres. Es ist z. B. ein Rechtssatz, dass der Commissionär berechtigt sein soll, auf Credit zu verkaufen. Es ist aber mehr eine thatsächliche Regel, dass unter dem Gewicht entweder das Brutto- oder das Nettogewicht zu verstehen sei, dass die Tara, einen fixen Satz ausmachen solle u. dgl. Beides fällt unter den Begriff des Handelsgebrauches. Zur Gültigkeit eines Gebrauches gehört aber eine gewisse langdauernde Hebung in allen vorkommenden, gleichartigen Fällen, und zwar mit dam Bewusstsein der Verpflichtung, so dass der freie Wille der Einzelnen dabei ausgeschlossen ist. Unter diesen Voraussetzungen kann der Gebrauch entweder ein allgemeiner, oder ein localer sein; dieser Unterschied bedingt nicht die Geltung, sondern nur den Geltungsbereich eines Gebrauches. Es versteht sich übrigens von selbst, dass Handelsgebräuche nicht unsittlich und unvernünftig sein dürfen und gegen positive Gebots- oder Verbotsgesetze nicht verstossen dürfen. Innerhalb dieser Schranken ist die obligatorische Kraft von Handelsgebräuchen zuzulassen, weil die Beobachtung möglichst gleichförmiger Regeln für den Handelsstand ein Bedürfniss ist, und beider Art, wie Handelsgeschäfte zu Stande kommen, in den meisten Fällen das, was der Brauch ist, beim Abschlüsse stillschweigend verstanden wird.

Handelsgebräuche müssen in allen Fällen nachweisbar sein, und daraus folgt im allgemeinen, dass derjenige, welcher sich auf einen Handelsgebrauch beruft, denselben auch beweisen muss. Ob die Erfordernisse eines gültigen Handelsgebraucbes vorhanden seien, muss in jedem einzelnen Falle vom Ermessen des Richters abhängen. Indessen sind hier gewisse Beschränkungen zu machen. Allgemeine Handelsgebräuche müssen als notorisch gelten, und bedürfen einerseits keines förmlichen Beweises, und werden andererseits vom Richter von Amtswegen berücksichtigt, gleich jeder anderen allgemeinen Rechtsnorm. Locale Gebräuche dagegen die sich auf besondere Oertlichkeiten oder auch auf specielle Waaren beschränken, bedürfen nicht nur des Beweises, sondern sie können auch gegen eine Partei, welche sie nicht kannte oder nicht hätte kennen müssen, nicht geltend gemacht werden.

Locale Gebräuche stehen häufig mit einander im Widerspruch, und wenn die Parteien verschiedenen Orten angehören, entsteht die Frage, welcher locale Gebrauch, der des Ortes wo der Kläger oder des Ortes wo der Beklagte wohnt, zur Anwendung kommen soll. Hierüber muss zunächst die allgemeine Regel entscheiden, dass immer die Specialregel der Generalregel vergeht. Abgesehen hievon, wenn es sich also um die Collision zweier gleichstehenden Specialgebräuche handelt, kommen auch hier die gewöhnlichen Grundsätze über die betreffs des Abschlusses und der Erfüllung von Rechtsgeschäften zwischen mehreren Orten bestehende Collision von Rechtssätzen zur Anwendung.

Die Verschiedenheit der localen Handelsgebräuche ist ohne Zweifel störend und der glatten und leichten Abwicklung der Handelsgeschäfte in hohem Grade schädlich. Um diesen Uebelständen abzuhelfen, hat die französische Regierung ein Gesetz vom 13. Juni 1866 erlassen, um die Handelsgebräuche des Landes möglichst einheitlich zu reguliren. Es sind in diesem Gesetze eine grosse Menge von Handelsgebräuchen zusammengestellt und einheitlich fixirt, sowohl für Handelskäufe im allgemeinen, als für einzelne Gattungen von Waaren. Die Wirkung des Gesetzes ist, dass bei allen Geschäften der im Gesetze fixirte Gebrauch gelten soll, soweit die Betheiligten nicht ein anderes ausdrücklich verabredet haben. Abweichende Localgebräuche sind dadurch beseitigt, resp. in einen Theil der vertragsmässigen Verabredung uragewandelt. Die Vortheile einer solchen Einheit der Handelsgebräuche sind nicht minder für den Auswärtigen, wie für den Binnenhandel eines Landes von der grössten Bedeutung. Dieses Beispiel dürfte daher mit der Zeit auch von der Regierung dieses Landes nachgeahmt werden.

Was nun die Japanischen Handelsgewohnheiten betrifft, so haben dieselben bisher in der Hauptsache das Japanische Handelsrecht überhaupt gebildet. Diese Handelsgewohnheiten werden durch das Handelsgesetzbuch aufgehoben, soweit sie diesem widersprechen, und neue können fernerhin sich nur bilden, soweit das Gesetzbuch sie zulässt. Daher müssen bisherige Handelsgewohnheiten in das Gesetzbuch aufgenommen werden, wenn sie auch fernerhin erhalten werden sollen. Ohne Zweifel ist die Gesetzgebung dieses Landes hiezu berechtigt, um speciell Japanischen Rechtsanschauungen, im Widerspruch mit fremden, den gebührenden Vorrang zu verleihen. Zweckmässig wird dies zu geschehen haben, wenn die Japanischen Handelsgewohnheiten übersichtlich gesammelt und bekannt sein werden und mit den Bestimmungen des gegenwärtigen Entwurfes sodann in genaue und geordnete Vergleichung gezogen werden können.

Bei der Anwendung des allgemeinen Civilrechts auf Handelssachen ist mit grosser Vorsicht zu verfahren. Wie einleitungsweise dargethan wurde, sind die Begriffe des Handelsrechts weit elastischer, als die des Civilrechts. Das Handelsrecht ertheilt z. B. in manchen Fällen die Rechte und Pflichten des Eigenthums, wenigstens in gewissen Grenzen, wo in Wirklichkeit kein volles Eigenthum, sondern nur ein dem Eigenthum practisch nahestehendes Interesse vorliegt, wie im Falle der Charter-partie. Die Grenzen des Besitzes, der Stellvertretung sind vielfach weiter oder anders gezogen, als Civilrecht. Bei manchen Geschäften ist es zweifelhaft, ob sie in die Kategorie des Darlehens, des Deposits oder anderer Verträge gehören. In allen solchen und ähnlichen Fällen darf man, auch wo das Handelsgesetzbuch keine Bestimmung trifft, nicht einfach die strengen und ungeschmeidigen Begriffe des Civilrechts auf Handelssachen anwenden. Es muss dies vielmehr stets im Geiste des Handelsrechts und gemäss den reellen Bedürfnissen des Handels geschehen, um der Freiheit und Beweglichkeit des Handelsbetriebes nicht Gewalt anzuthun.

商法書ノ首部ニ於テ商法一般ノ例規ヲ示シテ其適用ノ順序ヲ揭載スルハ最モ便宜ト爲ス所ナリ

抑〻第一條ニ從ヘハ裁判上ニ於ケルト裁判外ニ於ケルトヲ問ハス總テノ商事及ヒ之ニ由テ生スル諸般ノ關係ニ於テハ第一ニ商法中ノ定則第二ニ商業習慣第三ニ一般民法ノ條例ヲ適用スヘキモノトス

本條ノ旨意ヲ以テ考フルキハ第一ニ商法中ノ定則ヲ適用セサルヘカラス是レ固ヨリ此ノ如キ法律ヲ制定スル所以ノ目的ニシテ又各國普通ノ法理ニ於テ確定シタル事タリ故ニ苟モ商法中ニ定則アルモノハ〔明文アルト推理スルトヲ論セス〕商事上ニ在テハ自他百般ノ例規ニ先ツテ之ヲ適用セサルヘカラス是ヲ以テ之ヲ看レハ自他凡百ノ法規慣例〔法律ヲ以テ制定シタルモノト習慣ニ因テ成立チタルモノ等ヲ區別セス〕ニシテ苟モ商法ニ牴觸スルモノハ商事ノ區域內ニ於テハ悉ク排除セラレ而シテ全ク其効力ヲ失フモノトス

第二ニハ其場合ノ性質ニ依リ或ハ商業習慣或ハ民法ノ條例ヲ適用スヘキモノトス蓋シ民法ハ何等ノ場合ニ於テモ必スシモ商業習慣ニ亞クヘキモノトノミ斷スルヲ得ス此二例規ハ通例相牴觸セサルモノナリ如何トナレハ商業習慣ハ多クハ取引ノ細目ニ係リ民法ハ之ニ反シ多クハ民事上ノ一般原則ニ充テラルヘキモノタレハナリ故ニ若シ同一事件ニ就キ商法中ニ定則アルモノヽ外ナル物權、要求權等ニ於テ一般ノ法理ヲ適用スヘキヿハ此法理ハ民法ニ採ラサルヲ得ス又之ニ反シ商業取引上實際ノ細目ニ就テ其例規ノ如何ヲ論スルキハ固ヨリ商業習慣ト民法ノ條例ト孰レニ照據スヘキモノト斷セサルヲ得ス然リト雖モ或ル塲合ニ於テ商業習慣ト民法ノ條例ト孰レニ照據スヘキ歟ヲ决セントスルキハ〓シテ商業習慣ヲ先セサルヲ得サルヘシ如何トナレハ局部法律ノ一般法律ニ先スルハ普通ノ定則ニシテ即チ商業習慣ハ商法ニ於ケル如ク特ニ商事ノ爲メニ成立チタル例規ナレハ之ヲ先スル固ヨリ當然ノ理ナレハナリ

商業習慣ナル語ハ二重ノ義ヲ含蓄セリ權利義務ニ關スル元來ノ原則ト商業取引上實際ノ形狀ト即チ是レナリ假令ハ仲買人ハ掛ニテ販賣スルノ權利アリト爲スカ如キ習慣ハ原則ナリ之ニ反シテ一言ニ懸目ニ一定ノ準率アリト爲スカ如キ習慣ハ實際ノ形狀ニ關スル規則ナリ此二ツハ共ニ商業習慣ナル意義ノ內ニ含蓄スルモノタリ然リト雖モ習慣ナルモノヽ其効力ヲ得ルニ至ルニハ永年ノ間同一事件ノ起ル每ニ現ニ同一轍ノ例ヲ踐行シ且ツ各人ニ於テ必ス之ヲ義務トシテ踐行シ而シテ各自ノ隨意ニシ能ハサルニ至ルヿヲ要ス即チ一般習慣又ハ地方習慣ヲ生スルモ此因由ヲ以テナリ此一般ト地方トノ區別ハ効力ノ有無ニ關係スルヿ無シト雖モ唯〻其區域ニ廣狹アルノミ又商業習慣ト稱スル所ノモノハ道德及ヒ良能ニ乖戾スヘカラス且人定ノ令法及ヒ禁法ニモト着スヘカラサルハ論ヲ待タサルナリ以上ノ範圍內ニ在ル商業習慣ニハ人ヲシテ從パシムルノ効力ヲ有セシムヘシ如何トナレハ商賈ニ取リテハ成ル可ク同一ノ形狀アル規則ヲ守ルヿヲ緊要トシ又商業取引ヲ爲スニ當テ其習慣アルモノハ言ハスシテ之ニ據ルヘキ塲合最モ多ケレハナリ商業習慣ハ何レノ塲合ニ於テモ常ニ之レカ證例ナカルヘカラス故ニ或ル商業習慣ニ憑據セントスル者ハ必ス其證據ヲ擧クルヲ以テ通則ト爲ス然リト雖モ或ル商業習慣ニ有効ナルヘキ要件ノ現在スルト否トハ其塲合ニ隨テ判事ノ斟酌スヘキヿトス然レ𪜈其斟酌ニハ自ラ制限ナカルヘカラス即チ一般商業習慣ハ通規トシテ必ス之ヲ踐行セサルヘカラス故ニ一ニハ證據ヲ擧クルヲ要セス又一ニハ判事ニ於テ當然公務上之ヲ參用セサルヘカラサルヿ猶自他ノ各法規ニ於ケルカ如シ地方習慣ハ之ニ反シテ唯〻一地方又ハ一商品ニ限リタル習慣ナルカ故ニ證據ヲ擧クルヲ要スルノミナラス其習慣ヲ知ラサリシ者又ハ之ヲ貫徹セシムルヿヲ得サルモノトス

地方習慣ハ相牴觸スルヿ屢〻之レ有リ故ニ若シ原被告各他ノ地方ニ住スルヿハ甲地ノ習慣ニ據ルヘキ歟將タ乙地ノ習慣ニ準スヘキ歟ノ疑問ヲ生セサルヲ得ス此時ニ當テハ先ツ局部法ハ一般法ニ先ツヘシト爲ス通則ヲ以テ判斷ヲ爲スヘシ若シ此通則ヲ適用スヘカラサルヿ即チ同等ナル局部習慣ノ相牴觸スル塲合ニ在テハ契約ノ取結及ヒ其履行上各地方例規ノ異ナル時ニ當テ適用スヘキ普通ノ原則ニ據ラサルヘカラス

地方商業習慣ニ異同アルハ害有ルモノニシテ就中商業ヲ平穩輕易ニ取捌ク〓ニ對シテ障害ヲ與フルハ固ヨリ疑ヲ容レサル所ナリ故ニ此弊害ヲ矯正センカ爲メ佛國政府ハ內國ノ商業習慣ヲ統一ニ整理スヘキ目的ヲ以テ千八百六十六年六月十三日付ノ法律ヲ公布セリ此法律ニ於テハ一般商賣ノ事及ヒ各種ノ商品ニ關スル許多ノ商業習慣ヲ蒐集シ而シテ之ヲ統一ニ確定セリ畢竟此法律ノ効力ハ若シ關係者他ニ約定ヲ爲サヽル以上ハ百般取引ノ際此法律中ニ確定シタル習慣ヲ踐行スヘシト爲スニ在リ之ニ由テ右ニ牴觸スル地方ノ習慣ハ悉ク排除セラレ或ハ唯〻雙方ノ承諾ニ由テ取定ムルヿニ於テノミ有効ノモノトナレリ此ノ如キ商業習慣統一ノ事業ハ外國貿易及ヒ內國商業上ニ對シテ大ニ裨益アルモノトス故ニ日本政府ニ於テモ將來此例ヲ採用セラレン〓ヲ要ス

今日本商業ノ習慣ヲ見ルニ從來當國ノ商法ハ專ラ習慣ヨリ成リタルモノトス然レ𪜈今日新タニ商法ヲ作ル井ハ之レニ抵觸スル習慣ハ悉ク排除スヘキモノトシ又將來新タニ生スル習慣ハ商法中ニ牴觸セサル程度ニ限ルモノトシ舊習慣ノ將來ニ保續スヘキモノハ擧テ商法中ニ纂輯セサルヘカラス蓋シ日本ノ法律ニ於テハ日本固有ノ法理見解ト外國ノ法理見解ト牴觸スルヿアルヰ日本固有ノ法理見解ニ先權ヲ與フルノ當然ナルヿハ、敢テ疑ヲ容レサル所ナリ故ニ日本ノ商業習慣ヲ調査シテ其〓畧ヲ蒐輯シ而シテ之ヲ本草案ノ條則ト相對照セシメ得ルキハ最モ便宜ナルヘシ

一般民法ヲ商事ニ適用スルニ當テハ最モ注意セサルヘカラス既ニ〓言ニ謂ヘル如ク商法ノ法理ノ活用ハ民法ノ法理ノ活用ヨリモ其區域甚タ廣クシテ商法ニ於テハ例令ハ船舶借入契約ニ於ケルカ如ク其船舶實ハ眞ノ所有ニアラスト雖モ實際殆ト所有ト同〓スヘキ塲合ニ於テ幾許カ眞ノ所有ト同一ノ義務ヲ附與スルヿ有リ又假有及ヒ代理ノ區域ハ民法ニ比スルニ廣狹アリ或ハ其例ヲ同フセサルアリ或ハ又取引ノ種類ニ依テハ貸付金ノ部類ニ屬スヘキ歟或ハ預金ノ部類ニ屬スヘキ歟將タ自他ノ契約ノ部類ニ屬スヘキ歟ノ判然セサルアリ凡ソ此等ノ塲合ニ於テハ商法ニ之レカ定規ヲ設ケスト雖モ强チ民法上ノ嚴格ナル法理ヲ商事ニ適用スルヿ有ルヘカラス此等ノ塲合ハ却テ皆商法ノ精神ニ從ヒ且ツ商業タルモノヽ事實ニ參照シテ之レカ判斷ヲ爲スヘキモノトス是レ商業ノ自由活動ヲ妨害セサラン〓ヲ欲スルカ故ナリ

○本條ハ左ノ如ク修正セラレタリ

第一條　商事ニ付キ此商法ニ規定ナキモノハ商事習慣及ヒ民法ノ條款ヲ適用ス可シ

○本條ハ原案ノ儘

本條ハ「揭ケタルトキハ」ノ下ヘ「旅客」ノ二字ヲ加ヘ其他原案ニ決ス