Art. 101. L'écrit dont il s'agit à l'article précédent n'est pas exigé pour la solennité, mais seulement pour la preuve; il est donc naturel que la preuve testimoniale soit admise en cette matière, conformément au droit commun.
La loi admet cette preuve jusqu'à concurrence de cinquante yens (Liv. des preuves, art. 60).
Le texte a soin de préciser que c'est la “ créance ” qui doit pouvoir être prouvée par témoins, pour que la preuve testimoniale puisse à son tour être employée pour établir la constitution du gage et son objet. Si donc la créance dépasse 50 yens, il ne sera pas possible de prouver le gage par témoins, lors même que la valeur n'en dépasserait pas ce chiffre ; cette preuve, en effet, serait sans utilité pour le créancier, puisque son droit principal ne serait pas établi. Mais si la créance n'excède pas 50 yens, le gage pourra être prouvé par témoins, lors même que la valeur en excéderait 50 yens, parce que, lors même qu'on arriverait à le vendre, il n'en serait toujours prélevé que 50 yens pour désintéresser le créancier.
Le texte nous dit que, dans ce cas, il pourra n'y avoir qu'un seul témoignage, aussi bien qu'il pourra y en avoir deux, pour prouver le créance et le gage ; c'est dire qu'il pourra y avoir des témoins différents pour les deux faits.
Un cas pourrait faire difficulté, mais la loi ne le traite pas, parce qu'il ferait trop entrer dans la matière des preuves, c'est celui où l'on se trouverait dans un des cas exceptionnels où la preuve testimoniale est admissible, même pour une créance de plus de 50 yens ; par exemple, parce qu'il a été impossible au créancier de se procurer une preuve écrite (v. art. 69). Pourrait-on, dans ce cas, prouver également la constitution du gage, à quelque valeur qu'il monte ?
La réponse demande une distinction : si la constitution du gage a été concomitante à la naissance de la créance, la même impossibilité d'en dresser une preuve écrite ayant eu lieu, la même faculté de le prouver par témoins appartiendra au créancier ; mais si le gage n'a été constitué que plus tard et que l'impossibilité de rédiger un écrit n'ait plus existé, on ne pourrait pas prouver le gage par témoins, à moins qu'il ne fût resté lui-même dans la limite de 50 yens en valeur.