Art. 97. Dans la langue du droit et aussi dans l'usage pratique, le mot “ gage ” se prend dans deux sens : le gage est la chose remise au créancier comme sûreté ou garantie de sa créance ; c'est aussi le contrat par lequel la chose est ainsi affectée spécialement. C'est ce second sens que notre article emploie pour la définition.
On pourrait s'étonner que la loi ne fasse pas mention du testament, comme pouvant constituer un droit de gage ; on sait, en effet, que le testament, autant que les contrats, peut servir à constituer les droits réels, et on verra même qu'il peut servir à constituer l'hypothèque.
Mais le testament serait ici insuffisant : l'article 102 va dire que le gage n'est valable qu'autant que le créancier gagiste est mis en possession de la chose affectée à sa garantie ; or, le testament peut bien donner un droit, qui est une abstraction, mais non la possession qui est surtout un fait. Toutefois, le testament par lequel un débiteur léguerait à son créancier un droit de gage ne serait pas sans effet : il obligerait l'héritier à livrer le gage, en exécution d'une obligation de faire à lui imposée par le testateur.
Le texte de notre article ne fait pas entrer dans la définition du contrat de gage la remise de la chose aux mains du créancier : cette condition étant plutôt fondée sur une raison de droit qu'elle ne résulte de la nature des choses, il a paru préférable de lui donner plus de relief dans un article spécial. Il suffit que la définition nous dise qu'il y a affectation spéciale d'une chose à la garantie de l'obligation.” Comment se fait cette affectation ? C'est une idée secondaire. La définition pourrait ainsi s'appliquer à un gage purement conventionnel, s'il était permis, soit en règle, soit par exception.
La définition, au contraire, ne manque pas de mentionner que le gage ne s'applique qu'aux choses “ mobilières ; ” c'est en cela qu'il diffère du nantissement immobilier ou hypothécaire objet du Chapitre suivant.
Notre premier article suppose que le gage est fourni par le débiteur lui-même : c'est ce qui arrivera le plus souvent ; mais l'article suivant va supposer que le gage est fourni par un tiers.