Art. 34. La loi doit encore protéger la caution contre les risques de perte qu'elle n'a pu prévoir ou contre des incertitudes auxquelles elle n'est pas présumée avoir entendu se soumettre.
Comme l'indique non seulement la place de cet article mais encore son texte, c'est seulement à l'égard du débiteur que cette protection est accordée à la caution, ce n'est pas à l'égard du créancier : près de celui-ci, son engagement doit être tenu dans sa forme et teneur et à tout événement.
Les trois cas où la caution peut agir en garantie contre le débiteur avant d'avoir payé et d'être poursuivie demandent quelques explications.
1er Cas. Le débiteur est tombé en faillite ou devenu insolvable : il est évident que la caution sera nécessairement forcée de payer à l'échéance et qu'alors elle sera exposée à n'être pas remboursée ; il est donc naturel qu'elle puisse se faire comprendre dans les opérations de la liquidation, comme créancier conditionnel.
Cependant, dans le même cas de faillite ou d'insolvabilité du débiteur, le créancier pourrait prétendre également se faire inscrire dans la liquidation, pour y être colloqué en proportion du montant de sa créance. Alors, comme il n'est pas admissible que la même créance figure deux fois dans la même liquidation, la caution s'abstiendra, si le créancier se présente : elle n'en souffrira pas, puisque ce qui sera alloué au créancier sur les biens du débitour tournera à la décharge commune C'est pourquoi le texte a soin d'exclure le cas où le créancier se présente à la liquidation.
IIe Cas. La dette est échue et le créancier ne poursuit ni le débiteur ni la caution : ce n'est pas une raison pour que celle-ci reste indéfiniment sous le coup d'une obligation dont l'exécution pourra lui être plus onéreuse ou plus difficile avec le temps. Sans doute, la dette étant échue, la caution pourrait en faire le payement, même malgré le créancier ; mais il peut ne pas lui convenir de faire une avance, et cependant elle ne doit pas rester dans une incertitude nuisible à ses intérêts.
IIIe Cas. Ici, la dette n'a plus d'échéance fixe; on ne peut même lui assigner un maximum d'éloignement; sa durée est indéterminée: il ne faut cependant pas que la caution soit soumise elle-même à une responsabilité indéfinie.
L'exemple le plus saillant est celui où la caution a cautionné le service d'une rente perpétuelle : comme le remboursement du capital n'est jamais exigible et dépend uniquement de la volonté du débiteur (v. Liv. de l'Acq. des Biens, art. 192), on peut dire que la durée de la dette est non seulement indéterminée, mais en quelque sorte indéfinie. Il en serait de même du cautionnement d'une rente viagère : la durée de la dette n'est guère moins indéterminée, et quoique la vie humaine ait de limites nécessaire, on n'en peut déterminer le maximum.
On peut encore citer le cas du cautionnement d'un comptable : comme le débiteur peut être comptable toute sa vie, il y a là une durée indéterminée de l'obligation principale.
Dans ces divers cas, la caution peut demander l'indemnité après dix ans, non de son engagement, qui peut être assez récent, mais de l'engagement du débiteur.
Il en serait autrement si le cautionnement garantissait la gestion du tuteur d'un mineur, parce qu'alors la dette principale aurait une durée maximum connue la majorité du pupille. Au contraire, la tutelle d'un fou serait considérée comme une obligation à durée indéterminée, puisque la guérison est toujours incertaine et que la vie humaine est elle-même indéterminée dans sa durée.
Dans le même ordre d'idées, nous considérons comme soumis à notre article le cautionnement d'un usufruit, toujours parce que la limite de l'obligation principale, étant la vie humaine, est indéterminée ; si l'on objecte que l'usufruit peut finir autrement que par la mort, notamment par la perte de la chose, nous répondons que cet événement est aussi indéterminé que la mort, quant à l'époque de son arrivée, et incertain en lui-même.
Nous rappelons, en terminant, que ce droit de demander une indemnité avant d'avoir payé n'appartient à la caution que lorsqu'elle s'est engagée en vertu d'un mandat du débiteur. Cette condition est exprimée par le texte. En effet, la caution qui n'est que gérant d'affaires n'a de droit et d'action contre le débiteur que dans la mesure du service qu'elle lui a rendu ou du profit qu'elle lui a procuré; or, ici, la caution n'a encore aucun de ces titres à une action en indemnité.