旧民法・法例（明治23年）

（修正）　代理ハ無償ナリ若シ反對ノ明示又ハ默示ノ合意アルトキハ此限ニ在ラス

本條「若シ」ヲ「但」トシ其他報吿委員ノ修正ニ決ス

本條ハ「契約」ヲ「合意」ト改メ原案ニ決ス

Art. 231. On a déjà annoncé que le mandat n'est pas, comme le dépôt et le prêt à usage, essentiellement gratuit, que le salaire donné ou promis au mandataire n'en change pas la nature et n'en fait pas un contrat de services. Pour justifier cette assertion par une raison déterminante, il suffit de dire que le salaire n'est pas ici une rémunération complète du service rendu, que le mandant, même après avoir donné le salaire, est encore, moralement an moins, l'obligé du mandataire; tandis que celui qui a eu recours à un contrat de services, et en a payé le prix, est libéré de toute obligation de reconnaissance.

Or, si l'on cherche le signe qui peut faire distinguer la nature des affaires susceptibles d'être l'objet d'un mandat d'avec celles qui seraient l'objet d'un contrat de services, on devra reconnaître qu'il y a mandat quand l'affaire a un caractère plutôt juridique que matériel, comme de contracter, de plaider, de négocier, et lorsqu'elle exige, en même temps, une confiance plus ou moins absolue dans l'honnêteté du gérant ; tandis qu'il y aura contrat de services, ou même d'ouvrage, dans la charge de construire ou réparer une maison ou de transporter des objets matériels, dans les services des domestiques, même des commis ou préposés, si l'emploi de ceux-ci n'est pas d'une nature délicate et confidentielle.

On discute beaucoup, en France et ailleurs, si les services rétribués de l'avocat, de l'avoué, du notaire, du professeur et du médecin, sont l'objet d'un mandat ou d'un contrat de services. Il semble qu'on soit influencé par le désir de ne pas abaisser ces professions en leur attribuant un salaire; mais les questions d'amour-propre ne doivent pas être mises à la place des questions de droit et il ne faut pas confondre la vanité donc la dignité. C'est dans la nature même de ces services qu'il faut chercher la solution.

On a déjà dit que ce qui caractérise essentiellement le mandat c'est la représentation de celui qui reçoit le service par celui qui le rend. Or, l'avocat et l'avoué représentent le plaideur, leur client, ils parlent en son nom: ce sont incontestablement des mandataires et, comme leur service n'est pas et ne peut pas être pas être gratuit, ce sont des mandataires salariés ou rétribués ; en conséquence, le mandant a le droit d'exiger d'eux plus de soin qu'il n'en doit demander à des mandataires non salariés.

Mais on ne pourrait plus dire du notaire appelé à faire un acte de sa fonction qu'il représente les personnes qui lui demandent la rédaction d'un acte ; cela est déjà évident lorsqu'il est requis simultanément par deux parties de rédiger pour elles un contrat, puisqu'ayant des intérêts opposés elles ne peuvent avoir le même représentant ; l'évidence est encore plus frappante quand le notaire rédige un acte solennel pour lequel les parties sont absolument incapables d'agir par elles-mêmes : le notaire ne parle pas dans l'acte au nom des parties, il parle au sien propre et atteste que “les parties se sont présentées devant lui, tel jour, et qu'elles y ont fait telles et telles déclarations, qu'elles y ont consenti à telle ou telle aliénation, obligation ou libération.”

Il n'est pas moins inadmissible, il serait presque ridicule de dire que le professeur des sciences, des lettres ou des arts libéraux représente quelqu'un : certes ce n'est pas son élève qu'il représente, lors même que c'est son élève qui le rétribue ; il ne représente pas davantage les parents de l'élève, quand celui-ci est mineur et quand la rétribution est payée par sa famille: s'il y avait représentation de la famile l'instruction serait censée donnée par celle-ci ; or, par cela même qu'elle donne un professeur à l'enfant, c'est qu'elle reconnaît sa propre incapacité.

Le cas est identique pour le médecin qui ne représente ni le malade, ni la famille qui l'a appelé à donner ses soins au malade.

De ce que le notaire, le professeur et le médecin ne peuvent être classés parmi les mandataires en faut-il conclure qu'ils louent leurs services ?

Nous le nions, sans la moindre hésitation : les services qu'ils rendent sont de ceux dont nous parlions plus haut, qui ne sont pas payés par la rétribution qu'on a soin de nommer honoraires; celui qui a donné la rétribution n'a pas acquitté toute sa dette : il reste tenu d'une certaine reconnaissance que le temps à peine suffit à affaiblir.

Que reste t-il donc pour expliquer ce genre de services qui ne sont ni loués, ni fournis par mandat ?

Ceux qui ont reconnu que les caractères du louage ou du mandat ne se rencontraient pas ici ont prétendu qu'il y avait contrat innommé: c'est là, en effet, comme un cadre toujours ouvert, dans la classification des contrats (v. Liv. des Biens, art. 303) et qui nous a déjà aidé à sortir de difficultés analogues. Mais cette ressource nous manque ici.

C'est une illusion de voir des obligations civiles dans les divers cas qui nous occupent et de leur chercher une cause légale: la question se retrouvera au Chapitre suivant et nous démontrerons, sous l'article 266, qu'il n'y a, en principe, pour l'avocat, le médecin, le professeur qu'une obligation morale de continuer et compléter les soins qu'il ont commencés.

第二百三十一條

上ニ陳ヘタル如ク代理ハ寄託及ヒ使用貸借ト異ニシテ本来無償ナルモノニ非ス代理人ニ謝金ヲ附與シ又ハ之ヲ約スルモ為メニ其性質ヲ変シ之ヲシテ雇傭契約タラシムルモノニ非ス斯ノ如ク代理人ノ謝金ヲ受クルニ拘ハラス猶ホ代理契約ノ性質ヲ変セサル所以ヲ説明センニ其謝金タル代理人ノ尽力ノ充分ナル賠償ト為スニ足ラス委任者ハ縦令謝金ヲ與フウルモ尚ホ徳義上代理人ニ對シ義務ヲ負フモノナルカ故ニ其契約ハ依然代理ノ性質ヲ変スルコトナシ之ニ反シ雇傭契約ニ基キ謝金ヲ拂フタルモノハ毫モ相手方ニ對シ徳義上義務ヲ負担スルモノニ非ス

又代理ノ目的タルヘキ事件ノ性質ト雇傭契約ノ目的タルヘキ事件ノ性質トヲ區別スルノ標準ヲ考フルニ其事件ノ性質實力上ノモノニ非ラス法律上ノモノ例ヘハ契約ヲ取結ヒ訴訟ヲ為シ商取引ヲ為スカ如キモノニシテ併セテ管理者ノ篤実ナルヲ多少信用スルニ出テタルトキハ即チ之ヲ目的トスル契約代理ナリト云フヘシ之ニ反シ家屋ヲ建築若クハ修繕シ又ハ事物ヲ運搬スルノ委託,或ハ僕婢ノ勞力ノ如キ加之番頭手代等ノ勞務モ秘密ヲ守リ口頭ノモノニ非サルトキハ須ク雇傭契約若クハ仕事受負契約ヲ為スニ過キサルモノト云フヘシ佛國其他諸國ニ於テ代言人代書人公証人教師及ヒ医師ノ職務ニシテ謝金ヲ受クルモノハ代理ノ目的タルヘキカ将タ雇傭契約ノ目的タルヘキカニ付キ大ニ論議スルコトアリ而シテ論者是等ノ營業ノ地位ヲ低クセサラシメントノ念慮ニ出テ之ニ謝金ヲ附スルモ尚ホ一概ニ代理契約ノ目的タリト称スルモノノ如シ然レトモ自重心ヲ以テ法律問題ヲ決ス可カラス故ニ此問題ヲ決スルニハ其種ノ性質如何ニ依ラサル可カラス

然ルニ曩キニ陳ヘタル如ク代理ノ本来ノ性質タリトスル所ハ代理ヲ為スモノ委任ヲ為シタル者ヲ代表スルニ在リ是ニ依テ之ヲ観レハ代言人及ヒ代書人ハ訴訟人依頼人ヲ代表シ其名ヲ以テ之ヲ處スルモノナルカ故ニ代理人タルヤ毫モ疑ヲ容レス而シテ其勞務タル固ヨリ無償ノモノニ非サルカ故ニ代言人及ヒ代書人ハ即チ謝金ヲ受クル所ノ代理人ナリ是ヲ以テ委任者ハ無謝金ノ代理人ニ求ムルニ一層注意ヲ深クスルコトヲ求ムルノ権利ヲ有ス然ルニ公証人其職務ヲ行フニ当テハ之ニ書類ノ調製ヲ嘱託スル所ノ者ヲ代表スルモノナリト云フコト能ハス殊ニ其当事者ヨリ為メニ契約書ヲ調整スヘキコトヲ同時ニ嘱託セラレタル塲合ニ於テハ総当事者ハ互ニ利害ヲ異ニスルニ因リ同一ノ代表人ヲ有ス可カラサルヲ以テ公証人之ヲ代理スト云フ可カラサルヤ多辯ヲ要セスシテ明カナリ尚ホ公証人当事者全ク自ラ調製スルコト能ハサル要式ノ書類ヲ調製スルニ当テハ公証人ハ当事者ノ名ヲ以テ之ヲ告クルモノニ非ス自己ノ名ヲ署名シ而シテ当事者ハ某ノ日自己ノ面前ニ来リ某々ノ陳述ヲ為シ又ハ某々ノ讓渡義務若クハ免除ヲ承諾シタルコトヲ証明スト云フニ止マルヲ以テ当事者ノ代表人タラサルコト一層瞭然タリ

又學術技藝ノ教師ハ何人ヲモ代表スルモノニ非ス故ニ之ヲ以テ代表人ト為スハ到底理ノ容レサル所ナリ蓋シ教師ハ其子弟ヨリ謝金ヲ受クルモ決シテ其子弟ヲ代表スルモノニ非ス又子弟ノ未成年者ニシテ父母為メニ謝金ヲ拂フモ尚ホ教師ハ之ヲ代表スルモノト云フ可カラス縦令子弟ノ家族ヨリ其教育ノ委託ヲ受クルモ尚ホ其教育ハ子弟ノ家族之ヲ施スモノニシテ教師ハ只之カ為メ其教育ノ役ヲ為スヘキノミ

医師ノ如キニ至テモ亦治療ヲ託シタル患者又ハ其家族ヲ代表スルモノニ非ス

夫レ然リ公証人教師及ヒ医師ハ代表人タラサルニ因リ其行為ハ雇傭ナリト云フヘキカ

其行為ハ断然雇傭ニ非スト謂ハサル可カラス若シ公証人教師及ヒ医師ノ勞務ハ之ニ謝金ヲ附スルモ尚ホ全ク其弁済ヲ終ハリタルモノト云フ可カラス謝金ヲ與へタル者ハ法律上其義務ヲ尽スモ尚ホ徳義上其義務ヲ尽シタルモノニ非ス必ス多少自ラ謝意ヲ有セサル可カラサルモノニシテ啻ニ時日ノ經過ニ因リ之ヲ遺忘スルニ至ルコトアルノミ

然ラハ即チ此種ノ勞務タル雇傭ニ非ス亦代理ニ非ストセハ如何ナル行為ニ属スヘキカ

論者中之ヲ以テ代理ニ非ス亦雇傭ニ非スト唱フルモノハ公証人等ニ委託ヲ為スハ即チ一ノ無名契約ヲ為スモノナリト称シタリ蓋シ無名契約ナリトスルハ契約ノ殊別中其何レニ属スルカヲ容易ニ認メ難キ塲合ニ於テ困難ヲ断定スルノ手段ニシテ有名合意中何レニ属スルカヲ判別シカタキニ当リ無名契約ナリト断定シタルコト前例乏シカラス(財産編第三百三条ヲ参観スヘシ)然レトモ茲ニ論スル所ノ塲合ニ於テハ未タ無名契約ナリト称スルヲ得サルモノアリ

抑モ茲ニ論スル所ノ塲合ニ於テハ決シテ法定義務アリト云フ可カラス其法律上ノ原因ヲ求メントスルハ誤謬ナリト謂ハサル可カラス蓋シ此問題タル次章ニ至リ重ネテ之ヲ研究シ第二百六十六条ニ至リ代言人医師教師等ハ徳義上其着手シタル所ノ事件ヲ継続完結スルノ義務アルニ過キサルヲ以テ本則ト為スコトヲ論明セン