Art. 163. Il restait à décider, pour le cas plus ou moins rare où l'exception de nullité est conservée au défendeur, si, dans le silence de celui-ci, les juges pourraient la suppléer d'office.
Assurément, la nullité de la prétendue obligation née du jeu ou du pari est d'ordre public et, comme telle, semblerait pouvoir être, sans hésitation, prononcée d'office. Mais il ne faut pas oublier qu'on est en présence d'une présomption légale favorable au demandeur, d'une présomption d'après laquelle l'opération de Bourse à terme est considérée comme sérieuse. Le défendeur, il est vrai, est admis, par le présent article, à fournir la preuve contraire ; mais quand il ne comparaît pas, ou quand, comparaissant, il ne se prévaut pas de l'exception de jeu et conteste par d'autres moyens la prétention du demandeur, il serait dangereux de donner aux juges un pouvoir illimité pour déclarer que l'opération ne leur paraît pas sérieuse.
Le texte n'autorise donc les juges à déclarer d'office la nullité que si le caractère illicite de l'opération, le caractère de jeu ou de pari, résulte d'une déclaration (écrite ou verbale) faite, soit dans l'engagement, soit dans la demande. Le cas sera rare, sans doute : les parties n'auront pas voulu se priver l'une et l'autre, dès l'origine, du bénéfice d'une action en justice, et quand elles auront laissé le champ libre à l'action, le demandeur n'aura pas souvent l'imprudence ou la loyauté de déclarer qu'il n'a entendu faire qu'une opération de jeu ou de pari sur les différences de cours. Mais c'est précisément dans ces étroites limites qu'il n'y a plus d'objection à ce que l'exception puisse être suppléée d'office.