旧民法・法例（明治23年）

本條ハ原案ニ決ス

本條ハ原案ニ決ス

§ IV. DU PAYEMENT AVEC SUBROGATION.

Art. 479. Le payement avec subrogation est l'opposé du payement “simple” auquel est consacré le § Ier, c'est un payement “complexe ou composé” produisant deux effets si différents qu'ils paraissent contradictoires. On verra cependant qu'ils sont conciliables.

La matière est difficile, parce qu'elle se combine avec plusieurs théories importantes : notamment, avec les hypothèques, le cautionnement et la solidarité ; elle présente aussi un danger de confusion avec d'autres théories : notamment, avec la cession de créance et avec la novation par changement de créancier.

Ce premier article, sans être tout-à-fait une définition du payement avec subrogation, en indique le double effet déjà annoncé : comme payement, il est et il ne peut pas manquer d'être extinctif de l'obligation ; mais puisqu'il n'est pas un payement pur et simple, son effet extinctif est incomplet : la dette est vraiment éteinte par rapport au créancier qui n'a plus aucun droit, elle subsiste par rapport au débiteur qui n'est nullement libéré. Aussi peut-on dire que la subrogation est une fiction de droit qui permet de considérer comme subsistant encore, au profit du tiers qui a payé, l'obligation qui a cessé d'exister au profit du créancier.

Mais de ce que le subrogé acquiert la créance primitive elle même il ne résulte pas qu'il soit privé de l'action spéciale qui lui appartient de son propre chef et qui est née de la gestion d'affaires ou du mandat : il peut suivant son intérêt, se prévaloir de l'une ou de l'autre ; il peut même les cumuler, en demandant par l'une ce qu'il ne pourrait obtenir par l'autre ; ainsi, si la dette primitive ne portail pas d'intérêts, le tiers qui l'a payée en vertu d'un mandat aurait droit aux intérêts légaux de ses déboursés, d'après les règles du mandat ; mais il ne pourrait alors invoquer, pour ces intérêts, la garantie d'une hypothèque ou d'un cautionnement attachés à la première dette. Dans un cas même, le tiers n'aura contre le mandant que l'action de mandat, c'est lorsque la dette qu'il a payée n'existait pas; dans ce cas, il n'y a, en réalité, aucune subrogation : le payement est sujet à répétition, comme indû ; mais si celui qui a reçu est insolvable ou s'il est difficile de faire contre lui la preuve que la dette n'existait pas, le mandataire peut toujours se retourner contre le mandant, responsable du mandat qu'il a donné. Dans le cas de gestion d'affaires, le gérant n'aurait que la répétition de l'indû contre celui qui a reçu.

L'article 479 annonce trois sortes de subrogations : à la rigueur, on pourrait n'en reconnaître que deux, l'une conventionnelle, l'autre légale ; mais il faudrait alors subdiviser la subrogation conventionnelle en deux cas, ce qui serait plus compliqué.

Il n'est pas question ici de subrogation judiciaire : on en a rencontré une application dans l'article 339 ; mais elle n'a aucun rapport avec le payement.

第四款　代位弁済

第四百七十九條

代位弁済ハ前第一款ニ規定シタル所ノ單純弁済ト相對シテ一ノ複雑ナル弁済ニシテ是ヨリ生スル二個ノ効力ハ大ニ相異ナルヲ以テ殆ト相矛盾スルモノノ如シ然レトモ其実其二個ノ効力ハ共相容ルルモノナルコトハ後ニ至リ之ヲ説明スヘシ

抑モ代位弁済ノ理論タル数多ノ重要ナル理論ト對照シテ之ヲ攻究スルヲ要スルカ故ニ種々ノ難問ヲ生スルモノナリ就中此事タル抵当保證及ヒ連帯ト密着ノ関係ヲ有スルモノニシテ又他ノ理論ト混淆スルノ恐アルモノナリ就中債権ノ譲渡及ヒ債権者ノ交替ニ因ル更改ト混淆スルノ恐アルモノナリ

本條ハ代位弁済ノ定義ヲ下サスシテ是ヨリ生スル二個ノ効力ヲ指示スルモノナリ即チ代位弁済ハ又一個ノ弁済方法タルカ故ニ義務ヲ消滅スルノ方法ニシテ亦之ヲシテ消滅セシメサルヲ得サルモノナリ然レモ亦單純ノ弁済ニ非サルカ故ニ其義務消滅ノ効力ハ不完全ニシテ債権者以後何等ノ権利ヲモ有セサルカ故ニ之ニ對シテハ債権眞ニ消滅スルモ債務者ハ毫モ義務ヲ免カレサルカ故ニ之ニ對シテハ債務存続スルモノナリ是ヲ以テ代位ハ一ノ法律上ノ仮定ニシテ債権者ノ為メ義務消滅スルモ弁済ヲ為シタル第三者ノ為メ依然義務存立スルモノト看做スモノト云フヘシ

然リ而シテ代位者ハ原債権ヲ取得スト云フト雖モ亦自己ノ名ヲ以テ自己ニ属シ事務管理若クハ代位ヨリ生スル所ノ特別訴権ヲ有セサルモノニ非ス故ニ代位者ハ自己ノ利害ニ従ヒ或ハ代位訴権ヲ行フコトヲ得或ハ自己ニ属セル特別ナル訴権ヲ行フコトヲ得加之其一個ノ訴権ニ依リ得ルコト能ハサル所ノ物ヲ他ノ訴権ニ依リ請求シ以テ二様ノ訴権ヲ併合スルコトヲ得例ヘハ原債務ノ利息ヲ生セサル場合ニ於テモ亦代理ニ因リ弁済ヲ為シタル第三者ハ代理ノ規則ニ従ヒ其立替金ノ法律上ノ利息ヲ攻ムルノ権利ヲ有スヘシ然レトモ亦利息ニ付テハ旧債務ニ属シタリシ抵当若クハ保證ノ担保ヲ得ンコトヲ請求スルコト能ハス然リト雖モ亦或ハ塲合ニ由リテハ第三者委任者ニ對シ代理訴権ヲ有スルニ過キサルコトアリ即チ其弁済シタル所ノ債務実際成立セサリシトキハ是レナリ此場合ニ於テハ代位弁済アルニ似タリト雖モ其実毫モ代位ナルモノナク弁済ハ不当ナルニ因リ取戻スコトヲ得ヘキモノナリ然レトモ弁済ヲ領受シタル者無資力ナルカ又ハ之ニ對シ債務ノ成立セサリシ証拠ヲ擧クルコト困難ナルトキハ代理人ハ委任者ニ對シ求償権ヲ行フコト得委任者ハ其為シタル所ノ委任ニ付総テ責メニ任セサル可カラス又事務管理ノ塲合ニ於テハ管理者ハ弁済ヲ領受シタル者ニ對シ不当弁済ノ取戻訴権ヲ行フヲ得ルノミ

本條代理ニ三種アルコトヲ開示セリ今偏ヘニ理論ニ依リ之ヲ考フルトキハ代位ハ二種アルニ止マルト云フヲ得ヘシ即チ一ヲ合意上ノ代位ヲ更ニ二個ノ場合ニ細別スルヲ要シ却テ事理ノ煩雑ヲ招クニ至ルヘシ

本款ニハ裁判上ノ代位ノ事ヲ規定セス其適用ハ既ニ本編第三百三十九條ニ之ヲ示シタリト雖モ弁済ト毫モ関係アラサルニ因リ茲ニ之ヲ掲ケス