Art. 422. 423 et 424, La condition résolutoire n'est attachée aux contrats synallagmatiques que par une interprétation faite par la loi de l'intention probable des parties ; celles-ci peuvent donc manifester une volonté contraire, car cette garantie d'exécution n'est pas d'ordre public ; mais elles doivent y renoncer expressément pour faire tomber la présomption légale. Cette renonciation peut, du reste, n'avoir lieu que d'un côté, et le fait par une partie de s'être privée de la résolution n'en prive pas l'autre par cela seul.
En sens inverse, les parties peuvent, au lieu de se contenter de la présomption légale, an lieu de s'en tenir à la condition résolutoire tacite, la stipuler expressément.
Entre la condition résolutoire tacite et la condition résolutoire expresse, il y a deux grandes différences qui ressortent clairement du rapprochement des articles 421 et 422 : 1° la résolution tacite doit être demandée en justice, tandis que la résolution expresse s'opère de plein droit ; 2° dans le premier cas, les tribunaux peuvent accorder un délai de grâce à la partie qui est en retard, ils ne le peuvent pas dans le second cas, et c'est peut-être là le but principal pour lequel la résolution expresse aura été stipulée. Mais alors, il semble qu'on rencontre ici une exception à la règle posée par l'article 306, d'après laquelle la renonciation anticipée an terme de grâce n'est pas admise, et l'exception est d'autant plus difficile à concevoir, au premier abord, que l'on a présenté le droit de demander un délai de grâce comme étant d'ordre public, tandis qu'au contraire, la résolution pour inexécution n'a pas ce caractère. Cependant, en réalité, et si l'on va au fond des choses, ou doit reconnaître qu'il n'y a pas ici une véritable exception à la prohibition de l'article 406: il ne s'agit plus ici de contraindre rigoureusement un débiteur à l'exécution de ses obligations, mais d'affranchir le créancier de remplir les siennes propres, ce qui, en même temps, libérera le débiteur. Bien plus, le principe protecteur de l'article 406 retrouvera une part d'application, car si le débiteur contre lequel la résolution a opéré de plein droit est tenu de faire quelque restitution de sommes on valeurs reçues en vertu du contrat, rien ne l'empêchera de demander et d'obtenir un délai pour l'exécution de cette obligation : la seule chose que le tribunal ne puis e pas c'est retarder la résolution, quand les parties ont voulu qu'elle s'opérât de plein droit.
La résolution expresse ne s'opère que lorsque la partie négligente a été constituée en demeure : il ne suffirait pas que le terme stipulé pour l'exécution fût accompli, à moins que la convention ne portât expressément que la seule échéance du terme vaudrait mise en demeure (voy. art. 336).
En regard des deux différences qui précèdent, on remarquera trois points de ressemblance entre la résolution tacite et la résolution expresse :
1° Ni l'une ni l'autre ne peut être invoquée par celle des parties qui est en faute : cela ne peut faire question pour la résolution tacite qui a besoin d'être demandée et obtenue en justice; car, personne ne peut se faire de sa propre faute un titre et un moyen n'action ; mais pour la résolution expresse qui opère de plein droit, on pourrait croire que le résultat, se produisant sans demande, profite aux deux parties ; la loi prend soin de repousser cette interprétation : pour que la résolution opérée de plein droit ait son effet, il faudra toujours que la partie lésée par l'inexécution préfère la résolution à l'action directe pour l'exécution ; son intention a été d'augmenter ses droits et non de les diminuer.
2° Si cette partie a, une première fois, exercé son option entre la résolution et l'action directe, elle ne peut plus revenir sur le choix qu'elle a fait (art. 423); or, l'option résulte (comme la loi prend soin de le dire), de la demande faite en justice, dans le cas de résolution tacite, et d'une déclaration quelconque, mais formelle, dans le cas de résolution expresse ou opérée de plein de droit. Il est cependant reçu qu'on peut, en général, se désister d'une action intentée ou renoncer à un avantage personnel ; mais cette faculté de désistement ou de renonciation no doit jamais devenir préjudiciable à l'autre partie ; or, c'est ce qui arriverait, si, après avoir manifesté la volonté de résoudre le contrat et lorsque le débiteur a commencé à prendre ses dispositions en conséquence, le créancier changeait d'avis et prétendait revenir à l'action directe pour l'exécution.
3° Bien que la résolution ait pour but de remettre les choses au point où elles étaient avant la convention, ce résultat ne sera pas toujours possible. Les choses restituées pourront avoir perdu de leur valeur par une cause imputable à celui qui les rend; la partie qui comptait sur l'exécution réelle avait pu prendre elle-même des engagements qu'elle ne pourra remplir ; il est donc juste qu'elle soit “indemnisée du préjudice qu'elle éprouve.” C'est ce que dit l'article 424, et il met sur la même ligne, à cet égard la résolution expresse et la résolution tacite. Mais, on remarquera que la loi n'accorde pas à la partie qui fait résoudre “la compensation des gains manqués;" aussi évite-t-elle l'expression ordinairement usitée de dommages-intérêts, laquelle comprend “la perte éprouvée et le gain manqué” (art. 385) Il serait, en effet, contraire à la raison et à l'équité que celui qui fait résoudre obtînt, en même temps, son affranchissement de la convention le les bénéfices qu'il en espérait ; ces bénéfices qu'il pourra trouver dans une nouvelle convention avec un tiers ne peuvent ainsi lui être acquis deux fois.