Art. 385. L'expression dommages-intérêts a un sens complexe : elle répond à la double idée de perte éprouvée et de gain manqué ; il est, en effet, aussi nuisible, en principe, au créancier, de perdre quelque chose des biens déjà acquis que de manquer à acquérir de nouveaux biens ; cela est vrai surtout si ces profits étaient dans les prévisions du créancier ; il y a toutefois cette différence entre les pertes éprouvées et les gains manquées que ceux-ci seront plus difficiles à prouver que celles-là, par la raison que les pertes sont un fait positif et les gains manqués un fait négatif ; or, on a déjà eu occasion de signaler la difficulté de prouver une négation. On a vu aussi que les créanciers qui peuvent attaquer, pour fraude à leurs droits, les actes par lesquels le débiteur diminue ses biens, ne pourraient le critiquer d'avoir manqué à acquérir, ni se substituer à lui pour acquérir à sa place.
Malgré la généralité du principe posé par le premier alinéa, il a fallu y apporter quelque tempérament : il est de la nature des dommages ou pertes de se développer progressivement : une perte en entraîne souvent une autre ; de même, un gain réalisé en amènerait d'autres successivement et la cause qui le fuit manquer fait aussi manquer les autres. La loi ne peut cepen dant suivre jusqu'au bout, ni même bien loin, cette succession de pertes éprouvées ou de gains manqués ; elle est seulement plus sévère pour le débiteur de mauvaise foi que pour celui auquel il n'y a à imputer que sa négligence. Le débiteur qui n'a manqué à exécuter son engagement que par imprévoyance ne répond des pertes du créancier ou des gains par lui manqués que dans le mesure de ce qui était prévu ou à prévoir par les parties, lors de la convention. Cette prévision effective ou possible est considérée comme une convention tacite, au sujet des dommages-intérêts.
Il y a plus de sévérité pour le débiteur qui n'a pas exécuté par mauvaise foi.
Il faut d'abord déterminer en quoi consiste ici la mauvaise foi : ce ne sera pas, comme dans le cas de l'article 312, un dol, un ensemble de manœuvres tendant à induire en erreur la partie contractante ; la mauvaise foi, ne consistera, au point de vue qui nous occupe, qu'à manquer volontairement à exécuter l'obligation, lorsqu'on en aurait la possibilité ; il n'est même pas nécessaire que le débiteur ait eu, en n'exécutant pas, le but et l'intention de nuire, il suffit que le débiteur ait su qu'il nuisait; ainsi, le débiteur a promis des marchandises ou des travaux pour une époque déterminée ; ensuite, il en trouve un meilleur prix près d'une autre personne et il lui donne la préférence : on dira, dans ce cas, que l'inexécution n'est pas seulement l'effet d'une faute, mais qu'elle provient de la mauvaise foi, quoique le mobile du débiteur n'ait pas été la méchanceté, mais seulement la recherche d'un gain illicite.
La conséquence sera que le débiteur répondra non seulement du préjudice qui a pu être prévu par lui, lors de la convention ou même lors de l'inexécution, mais encore du préjudice qu'il ne lui était pas possible de prévoir ; par exemple, le créancier avait, de son côté, pris des engagements auxquels il ne pouvait satisfaire que s'il avait obtenu lui-même ee qui lui était dû : le debiteur sera responsable des indemnités auxquelles le créancier pourra être condamné envers son propre créancier.
Mais, dans ce cas même, la loi craint l'exagération de la responsabilité du débiteur de mauvaise foi : c'est là surtout qu'elle défend de rechercher la génération des dommages les uns par les autres. Plusieurs Codes étrangers ne permettent au tribunal de tenir compte que de ce qui est “une suite immédiate et directe de l'inexécution.” Pour comprendre cette limite, on peut supposer que le débiteur qui avait promis des marchandises à livrer a manqué, de mauvaise foi, à l'exécution de sa promesse ; il ignorait que le créancier avait fait lui-même un marché à livrer des mêmes marchandises : le prix ayant haussé, le créancier a été obligé de se pourvoir des mêmes marchandises au cours du jour et il a souffert une perte ou manqué à gagner ; c'est là un dommage “imprévu” dont ne répondrait pas un débiteur simplement négligent et comme ce dommage est une “suite immédiate et directe” de l'inexécution, le débiteur de mauvaise foi en est tenu ; an contraire, le créancier ne serait pas recevable à demander l'indemnité de dommages “médiats et indirects :” par exemple, n'ayant pu remplir son engagement envers un tiers, il a été condamné, lui-même, à une forte indemnité : il ne pourra se la faire rembourser par sou débiteur de mauvaise foi, parce que ce dommage n'est pas la suite immédiate et directe de l'inexécution de la première obligation, mais de l'inexécution de la seconde ; il ne pourrait, non plus, en alléguant la plus-value des marchandises et les bénéfices qu'il en aurait pu réaliser, se faire tenir compte des bénéfices ultérieurs et successifs qui en auraient pu être la suite.
Cette limitation des dommage-intérêts, même au cas de mauvaise foi du débiteur, se justifie de deux manières : d'abord, lorsque les dommages ne résultent pas directement de l'inexécution, ils n'en sont pas la conséquence certaine : il est à craindre que le créancier, abusant de la situation peu intéressante du débiteur, n'attribue à l'inexécution des dommages ou des pertes de profits qui, en réalité, n'ont pas cette cause ; en second lieu, le créancier pouvait ou est présumé avoir pu éviter les dommages-intérêts, en se pourvoyant autrement pour remplir lui-même les engagements qu'il avait contractés.
C'est à raison de ce double motif de la limitation de la responsabilité du débiteur de mauvaise foi que le Code japonais a changé légèrement l'expression ordinaire : au lieu de rechercher ce qui est “une suite immédiate et directe de l'inexécution,” les tribunaux rechercheront ce qui en est “une suite inévitable.”
La différence n'est pas seulement dans les mots, mais elle est aussi dans les choses : la question de savoir si tel dommage ou telle privation de gain est une suite immédiate et directe de l'inexécution est une question de métaphysique, autant et plus que de droit ; certainement, elle n'est pas une question de fait ; elle peut donc créer de sérieux embarras pour les tribunaux, comme cela se voit en pays étranger ; au contraire, c'est une simple question de fait et de circonstances que de savoir si le créancier pouvait, par quelque mesure prévoyante ou habile, prévenir telle ou telle suite de l'inexécution de la promesse qui lui a été faite.
Une autre conséquence naturelle de ce changement de texte, et elle est grave, c'est que les tribunaux n'auront plus à rechercher si telle perte ou telle privation de gain est une suite immédiate ou médiate, directe ou indirecte, de l'inexécution : il leur suffira de rechercher si le créancier pouvait ou non l'éviter.
L'innovation du Code japonais aura encore une conséquence très-importante dans le règlement des dommages-intérêts, au cas de bonne foi ou de simple faute du débiteur. Dans le système qu'il rejette, on peut trouver des cas où. la position du débiteur de bonne foi paraîtra moins avantageuse que celle du débiteur de mauvaise foi : si l'on suppose que des dommages ou des privations de gains ont été prévues ou ont pu l'être, comme suite médiate ou indirecte de l'inexécution, le débiteur de bonne foi en serait tenu, comme les ayant prévus et en ayant éventuellement accepté la responsabilité ; tandis que le débiteur de mauvaise foi qui ne les aurait pas prévus n'en serait pas tenu. Avec la nouvelle formule, le débiteur de bonne foi ne devra réparer que les dommages “inévitables” qu'il a prévus, parce qu'il a toujours pu espérer aussi que le créancier ferait tout ce qui dépendrait de lui pour prévenir et limiter les dommages.