Art. 441, 442 et 443. Dans l'obligation indivisible : chaque créancier a droit à la totalité de la créance et chaque débiteur doit la totalité de l'obligation; si le lien est, à certains égards, moins fort que celui de la solidarité, il a plus d'étendue quant à son objet. Mais ce que cette matière gagne en simplicité de ce côté, elle le perd d'un autre; car la difficulté des obligations indivisibles est généralement reconnue.
Il y a deux points de vue différents auxquels on peut se placer pour le classement des cas d'indivisibilité : celui de leurs causes et celui de leurs effets ; chaque point de vue donne deux classes.
I. Si l'on considère les causes de l'indivisibilité des obligations on n'en trouve que deux : la nature de la chose due qui ne comporte pas de fractions, et la courention on intention des parties qui ont entendu exclure la division de la dette, quoiqu'elle fût possible naturellement.
On pourrait admettre aussi des cas d'indivisibilité légale, c'est-à-dire fondée sur la disposition seule de la loi, à savoir ceux du gage et de l'hypothèque, et on pourrait y ajouter, par une analogie évidente, celui du privilège sur les meubles et les immeubles ; mais il est plus vrai de dire que la loi ne déclare ces sûretés indivisibles que par interprétation de la volonté probable des parties ; aussi, ces dernières pourraient-elles déroger à la loi, tandis qu'elles ne pourraient pas déroger à la nature des choses. Seulement, il est toujours possible de prévoir, pour donner application à l'article 19 qu'il pourra y avoir des cas d'indivisibilité établis par des lois spéciales.
II. Si l'on considère les e f f e t s de l'indivisibilité, on en trouve deux également: l'un général ou absolu, affectant l'obligation activement et passivement, c'est-à-dire a l'égard des créanciers et des débiteurs ; l'autre limité et relatif, n'affectant l'obligation que passivement, c'est-à-dire à l'égard des débiteurs seulement. Il n'y a pas d'indivisibilité active seulement, parce que, sans l'indivisibilité passive, elle ne procurerait pas aux créanciers plus d'utilité qu'un mandat ordinaire.
L'indivisibilité naturelle quant à sa cause est nécessairement générale et absolue quant à ses effets : on no comprendrait pas plus la division active que la division passive, du moment que l'obstacle à la division vient de la nature de la chose due. Au contraire, l'indivisibilité dont la cause est la convention ou l'intention des parties peut être plus ou moins étendue, suivant leur volonté et d'après leur but et leur intérêt : elle peut donc être, soit générale et absolue, soit relative, ou limitée aux débiteurs.
Le Code, s'attachant moins aux causes de l'indivisibilité qu'à leurs effets, consacre un premier article à l'indivisibilité générale et absolue ou active et passive (art. 441) et ses deux causes sont seulement indiquées en deux alinéas. Puis vient l'indivisibilité relative, c'est-à-dire limitée, dans ses effets, aux débiteurs, on passive seulement ; ses causes sont les mêmes : la nature de la chose due et la convention ou le testament (le titre constitutif de l'obligation) ; la loi prévoit d'abord pour l'application de chaque cause que l'indivisibilité ne pèse que sur un seul des débiteurs à l'exclusion des autres, (art. 442, 1er et 2e al). Vient enfin (art. 443) le cas où l'indivisibilité, toujours passive seulement, a été formellement stipulée à la charge de tous les débiteurs indistinctement ; c'est là cette véritable sûreté, ou garantie de la créance dont on a déjà parlé, sûreté analogue à la solidarité, moins dure à quelques égards pour les débiteurs, mais à d'autres égards, plus dure: ce qui explique qu'elle soit souvent stipulée conjointement avec elle. Comme sûreté, elle est renvoyée au Livre des Garanties.
Il faut maintenant éclaircir par quelques exemples et développements les articles 441 et 442.
Les choses peuvent se diviser de deux manières : matériellement et intellectuellement ou juridiquement, comme dit l'article 441. La division matérielle ne peut s'appliquer qu'aux choses corporelles ; la division intellectuelle ou juridique s'applique tant aux choses corporelles qu'aux choses incorporelles.
Parmi les choses corporelles, il y en a qui se divisent matériellement d'une façon presque illimitée, sans changer de nature et sans perdre leur utilité, comme l'argent et les denrées qui se pèsent, se comptent ou se mesurent ; d'autres se trouvent plus ou moins détériorées par la division matérielle, comme les vêtements, les meubles des habitations, les objets d'art, les instruments des métiers ; on recherche alors si l'intention des parties n'a pas été d'en exclure cette sorte de division ; enfin, il y a des choses corporelles qu'on doit déclarer tout à fait indivisibles matériellement, parce quelles changeraient de nature et même seraient, pour ainsi dire, détruites par la division, tels sont les animaux vivants. Mais tous ces objets sont susceptibles de division intellectuelle ou juridique, en ce sens que le droit de propriété dont elles sont susceptibles peut être fractionné entre plusieurs personnes qui auront des droits de même nature, égaux ou inégaux. Si les copropriétaires d'un objet de cette nature s'en étaient constitués débiteur, chacun d'eux pourrait, en principe, se libérer en abandonnant, en cédant sa part au créancier. On comprend que cette division, toute juridique, ne change pas la nature de la chose et qu'elle s'appliquerait notamment à un animal vivant.
Les choses incorporelles ne sont évidemment susceptibles que d'une division juridique : ce sont des droits qui peuvent être transférés par partie à diverses personnes ou par un ou plusieurs de ceux auxquels ils appartiennent. Ainsi, si un usufruit est dû à plusieurs stipulants, le débiteur pourrait se libérer en cédant à chacun des créanciers la part d'usufruit qui lui est due, et si, par une cause quelconque, il ne pouvait remplir son obligation envers tous, ceux qui auraient reçu leur part ne pourraient se plaindre. Réciproquement, s'il y a plusieurs promettants d'un usufruit, chacun peut constituer l'usufruit pour la part qu'il doit, et, si un ou plusieurs d'entre eux manquent à exécuter l'obligation, le créancier ne pourra pas s'en prendre à ceux qui ont exécuté pour leur part.
Il en serait de même s'il s'agissait d'une créance dont la cession aurait été promise à plusieurs ou par plusieurs : l'exécution de la cession par portions indivises se comprendrait très-bien et ne serait pas dénuée d'utilité.
Ce qui vient d'être dit d'un usufruit qui peut être constitué pour partie, activement et passivement, pourrait, à la rigueur, se comprendre d'un droit de louage et même d'une hypothèque à constituer. Pour le louage, sans doute, une part indivise dans la jouissance d'un bien ne sera pas toujours conforme à l'intention des parties, mais il ne s'agit pas encore de l'indivisibilité intentionnelle; le louage est au moins divisible juridiquement.
Il semble qu'il y ait plus de doute pour l'hypothèque, puisque la loi la déclare indivisible: d'après l'intention probable des parties ; mais c'est seulement, une fois constituée, que l'hypothèque a ce caractère : alors, chaque partie de l'immeuble, soit matérielle, soit juridique, est affectée au payement de la dette entière, et chaque partie de la créance est garantie par l'immeuble tout entier (cela sera développé en son lieu) ; mais lorsqu'il s'agit d'une hypothèque promise, d'une hypothèque à constituer, soit par plusieurs, soit en faveur de plusieurs, on comprend très-bien qu'un seul des promettants remplisse sa promesse quand les autres y manquent, ou que le promettant unique exécute son obligation envers un seul de ses créanciers et y manque envers les autres ; on conçoit également que l'hypothèque constituée par un seul des co-propriétaires ne grève que sa part indivise de l'immeuble, quand les autres parts en sont exemptes, ce qui prouve bien que cette prétendue indivisibilité de l'hypothèque n'est pas “de sa nature.”
Mais il y a des droits réels et des droits personnels indivisibles, même juridiquement, d'après leur nature; tels sont : pour les premiers, droits de servitude dont la nature indivisible est proclamée par l'article 268 et déjà expliquée; pour les seconds, la plupart des obligations de ne pas faire et un grand nombre d'obligations de faire (voy. art. 19). Ainsi, quand plusieurs cointéressés ont promis de ne pas faire un procès, comme demandeurs ou défendeurs, au sujet d'une réclamation prévue, l'obligation est entière à la charge de chacun,et la moindre entreprise ou la moindre résistance litigieuse, par un seul d'entre eux, serait une violation entière de l'engagement ; de même, si, au cas de plusieurs créanciers, l'un d'eux avait été engagé dans le procès, le promettant aurait autant manqué à son engagement que s'il avait contesté judiciairement avec tous les créanciers; la conséquence serait, notamment, qu'il devrait des dommages-intérêts à tous et s'il y avait une clause pénale, elle serait encourue en entier.
Les obligations de faire sont moins généralement indivisibles : ainsi, l'obligation de construire un mur ou un chemin, de défricher un terrain, de fabriquer, en assez grand nombre, des objets de même nature ou même de nature diverse, se conçoit exécutée par partie, avec utilité ; on peut même dire que, là, il y a divisibilité matérielle, et si l'un des débiteurs avait exécuté pour sa part, ou si l'un des créanciers avait obtenu la sienne, il pourrait y avoir libération partielle ; pour décider autrement, il faudrait se placer dans l'hypothèse d'une indivisibilité conventionnelle ou intentionnelle.
Mais certaines obligations de faire sont indivisibles par leur nature ; si le débiteur n'a pas fait tout ce qu'il devait, il n'a rien fait d'utile : par exemple, il devait faire une négociation, un arbitrage, contracter et signer pour quelqu'un, faire un acte d'opposition, d'appel ou de pourvoi en cassation ; s'il n'a pas exécuté son mandat en entier, c'est connue s'il n'avait pas même tenté de l'exécuter.
A raison donc de cette indivisibilité du mandat, si l'on suppose plusieurs mandants ou plusieurs mandataires, chaque mandant pourrait demander l'exécution entière du mandat et chaque mandataire pourrait être actionné pour l'accomplir en entier.
On peut encore citer, comme obligation de faire, indivisible par sa nature : celle de produire une pièce écrite, de rendre des comptes de gestion, de garantir un acheteur ou un preneur des troubles ou évictions dont il est menacé, en intervenant en justice avec lui ou en sa place : la garantie ne devient divisible que si elle se résout en dommages-intérêts pour inexécution (v. art. 395, 2e al).
Tels sont les principaux cas d'indivisibilité dite na-turelle, prévus au 1er alinéa de l'article 441.
L'indivisibilité intentionnelle (2e al.) résulte de la volonté des parties, laquelle peut être ou exprimée dans la convention, ou manifestée tacitement. La loi, pour ne pas gêner l'interprétation des tribunaux, leur permet de prendre en considération les diverses circonstances du fait, mais c'est généralement le but que se sont proposé les parties en contractant qui révélera cette intention.
Ainsi, plusieurs personnes ont stipule un terrain, pour construire une maison d'habitation ou une hôtellerie ou une manufacture ; ou bien il y a eu plusieurs promettants de ce terrain ; assurément, en pareil cas, la nature de la chose due permet une exécution partielle, mais le but que se proposaient les stipulants, but connu des promettants, ne pouvant être atteint que par la cession entière du terrain, chaque créancier a le droit de demander tout le terrain et chaque débiteur peut être actionné pour le fournir en entier.
Quelques-unes des obligations présentées plus haut comme divisibles par leur nature seront souvent rendues indivisibles par l'intention des contractants : ainsi l'obligation de fournir un objet d'art, un instrument de science ou d'industrie, un animal vivant, laquelle pourrait s'exécuter par parties, au moyen de la cession d'une part juridique de propriété, sera presque toujours indivisible par l'intention des contractants.
Généralement, c'est l'intention des stipulants qui devra. être prise en considération pour apprécier si l'obligation a un caractère indivisible, parce que ce sont surtout ces parties qui ont un but déterminé à atteindre, un avantage spécial à réaliser; mais on devra tenir compte aussi de l'intention des promettants qui, en répondant à la stipulation dont le but leur était connu, ont dû considérer qu'ils étaient tenus pour le tout et doivent avoir pris leurs dispositions en conséquence. L'article 449, ci-après, autorise les co-débiteurs à se prévaloir, de leur côté, du caractère indivisible de l'obligation.
On peut encore citer comme cas d'indivisibilité intentionnelle, et pouvant être autant invoquée par les débiteurs que par les créanciers, les actions qui tendent à la résolution, à la rescision ou à la révocation de conventions.
A la rigueur, et à ne considérer que la nature même de l'action, on comprendrait qu'un contrat fut annulé pour une part et maintenu pour l'autre : par exemple, un vendeur qui n'aurait pas touché la moitié de son prix de vente, pourrait ne rentrer dans la propriété que pour une moitié indivise de sa chose ; mais ce résultat, contraire, le plus souvent, à son intérêt, le serait aussi à son intention originaire ; de même, l'acheteur, quoiqu'il soit en faute, ne doit pas être tenu de garder la moitié de la chose, en co-propriété avec le vendeur. On est bien près de trouver ici une indivisibilité légale; cependant, quand il n'y a pas de disposition formelle de la loi à cet égard, il vaut mieux attribuer cette indivisibilité à l'intention présumée des parties (d). On devra aussi la limiter aux cas où la chose n'est pas susceptible d'une division naturelle qui laisse à toutes les parties une utilité proportionnelle à l'utilité du tout, comme une maison ou un terrain, dont les parties peuvent n'avoir qu'une utilité très-limitée ; mais si l'on suppose une vente de denrées ou de marchandises très-divisibles par leur nature et dont le prix a été fixé proportionnellement au poids, au nombre on à la mesure, et que l'acheteur ait manqué à payer la moitié ou les trois quarts du prix, le vendeur pourrait se contenter de faire résoudre la vente pour moitié ou pour trois quarts, et l'acheteur ne devrait pas être reçu à s'opposer à cette résolution partielle.
On voit donc que l'intention des parties peut se révéler autrement que par le but qu'elles se proposaient, mais encore par la nature même de la chose objet de la convention et par l'utilité qui subsisterait après sa division matérielle.
On a quelquefois prétendu que si, dans un contrat synallagmatique, l'obligation contractée par l'une des parties est indivisible, soit par sa nature, soit par l'intention des parties, l'obligation de l'autre doit être, par cela seul, considérée comme indivisible, au moins par l'intention. Mais c'est là une exagération : par exemple, deux personnes se sont fait promettre par deux autres, une servitude, chose indivisible par sa nature, ou un terrain pour une construction déterminée, un cheval, un tableau, choses indivisibles par l'intention des parties ; le prix qu'elles doivent est divisible par sa nature, et on ne voit pas de raison suffisante pour présumer que les parties ont entendu que le payement du prix serait indivisible ; pour que cela fût, il faudrait que le prix à payer eût lui-même une destination indivisible de la part de ceux auquel il est dû et que cette destination fût connue de ceux qui le doivent ; par exemple, il aurait été destiné à acheter une maison ou un navire.
L'article 441 nous a fait connaître les deux cas d'indivisibilité absolue, c'est-à-dire active et passive, tout à la fois. Dans l'article 442; il est traité de l'indivisibilité passive seulement ou relative aux débiteurs seuls. Le texte lui donne que deux applications.
1er Cas. — Il s'agit, non de la translation de propriété, mais de la délivrance, de la tradition d'un corps certain ; peut-être la translation de propriété a-t-elle déjà eu lieu, par le seul consentement, comme dans la vente on la donation ; peut-être s'agit-il d'un usufruit ou d'un droit de louage déjà conférés de même ; peut-être, enfin, ne s'agit-il que de la restitution d'un dépôt, d'un prêt à usage, d'un objet dont la location est expirée ; dans tous les cas, s'il y a plusieurs débiteurs de cette délivrance, elle sera requise en entier de celui qui détient physiquement la chose ; en effet, la poursuite contre les autres débiteurs ne pourrait conduire qu'à des dommages-intérêts pour inexécution et ce ne serait pas, pour le créancier, une satisfaction entière. Cette indivisibilité a pour cause la nature même de la délivrance, qui, à la différence de la cession du droit de propriété sur cette chose, est un pur fait matériel qu'on ne pourrait opérer par parties qu'en morcellant la chose, ce qui lui ôterait, le plus souvent, toute utilité ; mais elle n'a pas pour cause la nature même du corps certain à délivrer; autrement, elle devrait être considérée comme active et passive, tout à la fois ; or, le texte suppose formellement la chose “divisible par sa nature” et il n'attribue l'indivisibilité qu'à l'intention des parties. Ici, c'est spécialnment de l'intention des débiteurs qu'il s'agit ; car, par un partage ou autrement, ils ont consenti à mettre ou à laisser la chose due aux mains de l'un d'eux et ils ont entendu, par là, le charger seul de l'exécution ; le créancier y trouve, à son tour, l'avantage de ne pas être tenu d'intenter plusieurs actions qui ne pourraient lui faire obtenir que des dommages-intérêts contre ceux qui ne sont pas détenteurs de la chose due.
Mais il n'y a pas indivisibilité active ; si donc il y a plusieurs créanciers, chacun d'eux ne doit agir que pour sa part dans la créance: les autres n'ont vraisemblablement pas entendu s'exposer au risque de son insolvabilité. D'un autre côté, comme un corps certain, à la diffé rence d'une chose de quantité, ne peut être délivré par parties, sans détériorations, le débiteur poursuivi par un des créanciers es tadmis, pour dégager sa responsabilité, à requérir la mise en cause de tous les autres, afin de se libérer simultanément entre leurs mains.
2e Cas.— Ici, l'intention des contractants est expresse : le titre constitutif de l'obligation contractée par plusieurs a mis le payement à la charge d'un des débiteurs spécialement. Bien entendu, dans ce cas, le créancier pourrait négliger le droit qui lui a été conféré et intenter une action divisée contre chaque débiteur.
Cette indivisibilité est, comme la précédente, passive seulement; si donc, il y a plusieurs créanciers, chacun d'eux ne pourra agir que pour sa part contre le débiteur spécialement désigné pour le payement ; et, comme la division, tant matérielle que juridique, ne présentera pas ici les mêmes difficultés que dans l'obligation de délivrante, la loi ne donne pas au débiteur assigné la faculté de faire mettre en cause les divers créanciers : il exécutera envers chacun, au fur et à mesure qu'il se présentera.
L'article 443 prévoit un dernier cas d'indivisibilité active autant que passive qui n'a d'autre cause que l'intention des parties, avec cette différence qu'il faudra une stipulation formelle pour l'établir (v. art. 86, 2e al.) du Livre des Garanties. Ce n'est pas, toutefois, à raison de cette particularité que la loi lui consacre un article spécial, c'est parce que l'indivisibilité ainsi stipulée devient une sûreté personnelle dont les développements sont renvoyés au Livre des Garanties, où elle prendra place à côté de la solidarité entre les débiteurs.