旧民法・法例（明治23年）

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民法編纂局

902条

債権者カ義務ノ旨趣ニ従ヒ其義務ノ直接ナル執行ヲ請求シ且債務者ノ身体ヲ拘束セスシテ其執行ヲ得ヘキ諸般ノ場合ニ於テハ裁判所ハ左ノ如ク命ス可シ

有体物ノ引渡ニ関シ其物債務者ノ財産中ニ在ルトキハ裁判所ノ権力ヲ以テ之ヲ差押ヘテ債権者ニ引渡スヘシ

為スノ義務ノ執行ニ関シテハ裁判所ハ債務者ノ費用ヲ以テ第三ノ人ニ之ヲ執行セシムルコトヲ債権者ニ允許スヘシ

為サヽルノ義務ニ関シテモ亦債務者義務ニ背キ為シタルモノヲ其費用ニテ破壊シ且将来ノ為メ適当ナル処置ヲ為スコトヲ債権者ニ允許スヘシ

右何レノ場合ニ於テモ損害アリシトキハ其賠償ヲ求ムルコトヲ妨ケス

債務者ニ対スル強令ノ執行方法ハ訴訟法ニ規定ス

参照

フランス民法1145条，1144条資料全体表示

1145.

Si l'obligation est de ne pas faire, celui qui y contrevient doit les dommages et intérêts par le seul fait de la contravention.

1144.

Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur.

第千百四十五条

又事ヲ為ス可カラサルノ義務アル時ハ其義務ヲ行フ可キ者其義務ニ背キタル事ニ因リ義務ヲ得可キ者ニ損失ノ償ヲ為ス可シ

第千百四十四条

又義務ヲ行フ可キ者之ヲ行ハサル時ハ義務ヲ得可キ者其義務ヲ行フ可キ者ノ費用ヲ以テ他人ヲシテ其義務ヲ行ハシムルコトヲ得可シ

第千百四十五条

若シ義務カ為ササルモノタル時ハ其義務ニ違フ者ハ其違背ノ実事ノミニ依リ損害ノ賠償ヲ負担ス可シ

第千百四十四条

債主ハ亦不執行ノ場合ニ於テハ負債者ノ費ヲ以テ己レ自カラ義務ヲ執行セシムルノ許可ヲ受クルコトヲ得可シ

第千百四十五条

義務若シ不可為的ナル時ハ之ニ違背シタル者其違背ノ事ノミヲ以テ損害賠償ヲ為ス可シ

第千百四十四条

又権利者ハ不執行ノ場合ニ於テハ義務者ノ費用ヲ以テ自ラ義務ヲ執行セシムルノ允許ヲ受クルヲ得

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法取委原案

402条

義務ノ方式及ヒ実旨ニ従ヒ其義務ノ直接ノ履行カ債権者ヨリ求メラレ且債務者ノ身体ヲ拘束セスシテ得ラルヽコトヲ得ル総テノ場合ニ於テハ裁判所ハ其直接ノ履行ヲ命スルコトヲ要ス

引渡スヘキ有体物ニシテ債務者ノ財産中ニ在ルモノニ関シテハ裁判所ノ威権ヲ以テ之ヲ差押ヘ債権者ニ引渡ス

行フヘキ所為ニ関シテハ裁判所ハ債務者ノ費用ヲ以テ第三者ニ之ヲ行ハシムルコトヲ債権者ニ許ス

為サヽルノ義務ニ関シテハ債権者ハ義務ニ背キ為サレタルモノヲ亦債務者ノ費用ヲ以テ毀滅セシメ及ヒ将来ノ為メ適当ナル処分ヲ為スコトヲ許サル

総テノ此等ノ場合ニ於テ損害アルトキハ其賠償ヲ為サシムルコトヲ妨ケス

債務者ニ対スル強制執行ノ方法ハ民事訴訟法ヲ以テ之ヲ規定ス

議事録

民法草案議事筆記第28回 *未校正画像資料全体表示

第四百二條朗讀ス

　第一節　直接ノ履行ノ爲メノ訴權

第四百二條　義務ノ方式及ヒ實旨ニ從ヒ其義務ノ直接ノ履行カ債權者ヨリ求メラレ且債務者ノ身體ヲ拘束セスシテ得ラルヽコトヲ得ル總テノ場合ニ於テハ裁判所ハ其直接ノ履行ヲ命スルコトヲ要ス

　引渡スヘキ有體物ニシテ債務者ノ財產中ニ在ルモノニ關シテハ裁判所ノ威權ヲ以テ之ヲ差押ヘ債權者ニ引渡ス

　行フヘキ所爲ニ關シテハ裁判所ハ債務者ノ費用ヲ以テ第三者ニ之ヲ行ハシムルコトヲ債權者ニ許ス〔第千百四十四條〕

　爲サヽルノ義務ニ關シテハ債權者ハ義務ニ背キ爲サレタルモノヲ亦債務者ノ費用ヲ以テ毀滅セシメ及ヒ將來ノ爲メ適當ナル處分ヲ爲スコトヲ許サル〔第千百四十三條〕

　總テノ此等ノ場合ニ於テ損害アルトキハ其賠償ヲ爲サシムルコトヲ妨ケス

　債務者ニ對スル強制執行ノ方法ハ民事訴訟法ヲ以テ之ヲ規定ス

（修正按）　第四項爲ササルノ上ニ「又」ノ一字ヲ加ヘ債務者ノ上ノ「亦」ノ一字ヲ刪除ス

（松岡委員）

方式ト云フノハ何ト講釋シテ宜シカロウ

（栗塚報吿委員）

義務ニ公正證書デナクテハ出來ナイモノモアリ、然ラザルモノモアル、ソレデ贈與ノ如キハ是非公正證書デナケレバナラヌト云フトキハ「ホルム」ニ從ハナケレバナラヌト云フノデス

（鶴田委員）

第四ノ終リノ「許サル」ハ「許ス」デ宜シカロウ

（南部委員）

前ニ「債權者ハ」トアレバ終リハ「許サル」トシナケレバナリマセン

（淸岡委員）

第四ノ「爲サレタル」ハ前ノ方ハ「爲シタル」トナツテ居ル

（南部委員）

「債權者ニ許ス」トシナケレバナリマセン

（栗塚報吿委員）

「爲シタルモノヲ債務者ノ費用ヲ以テ毀滅セシメ及ヒ將來ノ爲メ適當ナル處分ヲ爲スコトヲ債權者ニ許ス」トシテ前ノ「債權者」ヲ刪リマス

（松岡委員）

ソレガ宜シイ

（淸岡委員）

三項ノ「行フヘキ」ヲ「爲スヘキ」トシタラ宜シカロウ

（松岡委員）

「爲スヘキ」ト「行フヘキ」トハ違ウ

（栗塚報吿委員）

「引渡スヘキ」ト云タラ「爲スヘキ」ト云ハナイノデス、實行スベキ義務ハ大工ガ家ヲ建レバ建テヤル、其トキ久次ト云フ大工ガシナイトキハ八兵衞ト云フ大工ニサセテ宜シイ

（鶴田委員）

「方式及ヒ實旨」ト云フノハ是レ迄無イ樣デ御座イマス

（栗塚報吿委員）

「實旨」ト云フノハ中ニ人テ居ルモノデス

（鶴田委員）

「實ノ旨」ト云フダロウ

（栗塚報吿委員）

左樣デス

（委員長）

「得ラルルコトヲ得」ハ宜シウ御座イマスカ

（鶴田委員）

「得取スルコトヲ得」ト同ジダカラ宜シイ

（委員長）

ソレデハ是レ迄トシテ次ギニ三百二十九條ノ改正案ヲ議シマス

本條ハ左ノ如ク決ス第四項又爲ササル義務ニ關シテハ義務ニ付キ爲シタルモノヲ債務者ノ費用ヲ以テ毀滅セシメ及ヒ將來ノ爲メ適當ナル處分ヲ爲スコトヲ債權者ニ許ス他ハ原案ニ決ス

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民法草案議事筆記(要録) *未校正画像資料全体表示

第一節　直接ノ履行ノ爲メノ訴權

第四百二條　義務ノ方式及ヒ實旨ニ從ヒ其義務ノ直接ノ履行カ債權者ヨリ求メラレ且債務者ノ身體ヲ拘束セスシテ得ラルルコトヲ得ル總テノ場合ニ於テハ裁判所ハ其直接ノ履行ヲ命スルコトヲ要ス

引渡スヘキ有體物ニシテ債務者ノ財產中ニ在ルモノニ關シテハ裁判所ノ威權ヲ以テ之ヲ差押ヘ債權者ニ引渡ス

行フヘキ所爲ニ關シテハ裁判所ハ債務者ノ費用ヲ以テ第三者ニ之ヲ行ハシムルコトヲ債權者ニ許ス

爲ササルノ義務ニ關シテハ債權者ハ義務ニ背キ爲サレタルモノヲ亦債務者ノ費用ヲ以テ毀滅セシメ及ヒ將來ノ爲メ適當ナル處分ヲ爲スコトヲ許サル

總テノ此等ノ場合ニ於テ損害アルトキハ其賠償ヲ爲サシムルコトヲ妨ケス

債務者ニ對スル強制執行ノ方法ハ民事訴訟法ヲ以テ之ヲ規定ス

本條ハ報吿委員ニテ第四項爲ササルノ上ニ又ノ一字ヲ加ヘ債務者ノ上ノ亦ノ一字ヲ刪除セリ

（松岡）

方式トハ何ヲ指スカ

（栗塚）

契約ノ公正證書ヲ要スベキアリ又双方ニ證書アルベキヲ要スベキアリ卽チホルムニ從ヒト云フコトナリ

（鶴田）

此四項ノ末文許サルハ許ストスベキニアラズヤ

（南部）

然カスレバ義務ニ背キ爲サレタルモノヲ爲シタルトセザルベカラズ

遂ニ其修正ヲ可トシテ尙ホ處分ヲ爲スコトヲノ下ノ債權者ニノ四字ヲ入ル

（鶴田）

實旨トハ何ゾ

（栗塚）

契約書面ニアル主旨ト云フコトナリ

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参照

フランス民法1144条，1143条資料全体表示

1144.

Le créancier peut aussi, en cas d'inexécution, être autorisé à faire exécuter lui-même l'obligation aux dépens du débiteur.

1143.

Néanmoins le créancier a le droit de demander que ce qui aurait été fait par contravention à l'engagement, soit détruit ; et il peut se faire autoriser à le détruire aux dépens du débiteur, sans préjudice des dommages et intérêts, s'il y a lieu.

第千百四十四条

又義務ヲ行フ可キ者之ヲ行ハサル時ハ義務ヲ得可キ者其義務ヲ行フ可キ者ノ費用ヲ以テ他人ヲシテ其義務ヲ行ハシムルコトヲ得可シ

第千百四十三条

又義務ヲ得可キ者ハ義務ヲ行フ可キ者ノ契約ニ背キ為シタル諸件ヲ廃棄セシム可キノ訴ヲ為スノ権アリ但シ其諸件ヲ廃棄スルコトハ其義務ヲ行フ可キ者ノ費用ヲ以テ之ヲ為ス可ク且ツ別段ノ道理アル時ハ義務ヲ行フ可キ者ヨリ義務ヲ得可キ者ニ損失ノ償ヲ為ス可シ

第千百四十四条

債主ハ亦不執行ノ場合ニ於テハ負債者ノ費ヲ以テ己レ自カラ義務ヲ執行セシムルノ許可ヲ受クルコトヲ得可シ

第千百四十三条

然レトモ債主ハ約務ニ違ヒテ為シタルモノヲ滅却ス可キコトヲ求ムルノ権利アリテ且ツ其債主ハ負債者ノ費ヲ以テ之ヲ滅却スルノ許可ヲ受クルコトヲ得可シ但シ別段ノ道理アルニ於テハ損害ノ賠償ト相触ルルコトナカル可シ

第千百四十四条

又権利者ハ不執行ノ場合ニ於テハ義務者ノ費用ヲ以テ自ラ義務ヲ執行セシムルノ允許ヲ受クルヲ得

第千百四十三条

然レトモ権利者ハ契約ニ違背シテ為｛義務者ノ｝シタルモノヲ毀壊ス可キコトヲ要求スルヲ得又義務者ノ費用ヲ以テ自ラ之ヲ毀壊スルノ允許ヲ受クルヲ得但シ損害アル時ハ尚ホ其倍償ヲモ要ムルヲ得

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法取委再調査案

402条

義務ノ本旨ニ従ヒテ直接ノ履行ヲ債権者ヨリ請求シ且債務者ノ身体ヲ拘束セスシテ履行セシムルコトヲ得ル場合ニ於テハ裁判所ハ其直接履行ヲ命スルコトヲ要ス

引渡ス可キ有体物ニシテ債務者ノ財産中ニ在ルモノニ付テハ裁判所ノ威権ヲ以テ差押ヘ之ヲ債権者ニ引渡ス

作為ノ義務ニ付テハ裁判所ハ債務者ノ費用ヲ以テ第三者ニ之ヲ作為セシムルコトヲ債権者ニ許スコトヲ要ス

不作為ノ義務ニ付テハ其義務ニ背キテ作為シタルモノヲ債務者ノ費用ヲ以テ毀壊セシメ及ヒ将来ノ為メ適当ノ処分ヲ為スヲ債権者ニ許スコトヲ要ス

此等ノ場合ニ於テ損害アリタルトキハ其賠償ヲ為サシムルコトヲ妨ケス

債務者ニ対スル強制執行ノ方法ハ民事訴訟法ヲ以テ之ヲ規定ス

議事録

民法草案再調査案議事筆記第8回 *未校正画像資料全体表示

第四百二條朗讀ス

第一節　直接履行ノ訴權

第四百二條　義務ノ本旨ニ從ヒテ直接ノ履行ヲ債權者ヨリ請求シ且債務者ノ身體ヲ拘束セスシテ履行セシムルコトヲ得ル場合ニ於テハ裁判所ハ其直接履行ヲ命スルコトヲ要ス

引渡ス可キ有體物ニシテ債務者ノ財產中ニ在ルモノニ付テハ裁判所ノ威權ヲ以テ差押ヘ之ヲ債權者ニ引渡ス

作爲ノ義務ニ付テハ裁判所ハ債務者ノ費用ヲ以テ第三者ニ之ヲ作爲セシムルコトヲ債權者ニ許スコトヲ要ス

不作爲ノ義務ニ付テハ其義務ニ背キテ作爲シタルモノヲ債務者ノ費用ヲ以テ毀壞セシメ及ヒ將來ノ爲メ適當ノ處分ヲ爲スヲ債權者ニ許スコトヲ要ス

此等ノ場合ニ於テ損害アリタルトキハ其賠償ヲ爲サシムルコトヲ妨ケス

債務者ニ對スル強制執行ノ方法ハ民事訴訟法ヲ以テ之ヲ規定ス

（元尾崎委員）

之ハ良シイ

（栗塚委員）

第三項ノ「作爲ノ義務ニ付テハ裁判所ハ債務者ノ費用ヲ以テ第三者ニ之ヲ行ハシムルコトヲ許ス」トシソレカラ「不作爲ノ義務ニ付テハ其義務ニ背キテ爲シタルモノヲ」トシマシタ

（委員長）

良シイ

（栗塚委員）

ソレカラ前ニ「爲サシムルコトヲ要ス」トソレカラ「義務ノ方式ニ從フテ」トアリマスガ義務ノ方式及ビ實際ニ從ヒハドウ云フ事柄ヲ指スカト云フニ能ク式ニ適タ正シイ事柄ト云フノデス

本條ハ第三項「作爲セシム」ヲ「爲サシム」トシ「コトヲ要ス」ヲ刪リ第四項「作爲シタル」ヲ「爲シタル」トシ其他原案ニ決ス

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民法草案再調査案議事筆記(要録) *未校正画像資料全体表示

第一節　直接履行ノ訴權

＜留保　訴訟法報吿委員報知ス可キモノ＞

引渡ス可キ有體物ニシテ債務者ノ財產中ニ在ルモノニ付テハ裁判所ノ威權ヲ以テ差押ヘ之ヲ債權者ニ引渡ス

作爲ノ義務ニ付テハ裁判所ハ債務者ノ費用ヲ以テ第三者ニ之ヲ作爲セシムルコトヲ債權者ニ許スコトヲ要ス

不作爲ノ義務ニ付テハ其義務ニ背キテ作爲シタルモノヲ債務者ノ費用ヲ以テ毀壞セシメ及ヒ將來ノ爲メ適當ノ處分ヲ爲スヲ債權者ニ許スコトヲ要ス

此等ノ場合ニ於テ損害アリタルトキハ其賠償ヲ爲サシムルコトヲ妨ケス

債務者ニ對スル強制執行ノ方法ハ民事訴訟法ヲ以テ之ヲ規定ス

（栗塚）

本條ハ報吿委員ニテ第三項作爲セシムルトアルヲ行ハシムルトシ許スノ下「コトヲ要ス」ヲ刪リ第四項ハ作爲シタルヲ爲シタルトシ處分ヲ爲スヲトアルヲ處分ヲ爲スコトヲトシ許スノ下「コトヲ要ス」ヲ刪レリ

（元尾崎）

作爲トアルハ行ヒトスベシ

（南部）

行ヒトスルハ不可ナリ

（南部）

爲シタルトスベシ

（長）

第三項作爲ノ文字ハ爲サシムトスベシ

可決ス

（栗塚）

本條ハ今村氏ヨリ前案ニハ義務ノ方式及ビ實旨トアルヲ本旨トスルニ付キ佛蘭西語ニテハ方式及ビ實旨ニ當リ目本語ニテハ本旨ト云ヘバ十分ナルベシト云フヲ以テ起案者ニ質問中ナリト云フ

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法取委上申案(1888)

382条

引渡ス可キ有体物ニシテ債務者ノ財産中ニ在ルモノニ付テハ裁判所ノ威権ヲ以テ差押ヘ之ヲ債権者ニ引渡ス

作為ノ義務ニ付テハ裁判所ハ債務者ノ費用ヲ以テ第三者ニ之ヲ為サシムルコトヲ債権者ニ許ス

不作為ノ義務ニ付テハ其義務ニ背キテ為シタルモノヲ債務者ノ費用ヲ以テ毀壊セシメ及ヒ将来ノ為メ適当ノ処分ヲ為スコトヲ債権者ニ許ス

此等ノ場合ニ於テ損害アリタルトキハ其賠償ヲ為サシムルコトヲ妨ケス

債務者ニ対スル強制執行ノ方法ハ民事訴訟法ヲ以テ之ヲ規定ス

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公布

382条

引渡ス可キ有体物ニシテ債務者ノ財産中ニ在ルモノニ付テハ裁判所ノ威権ヲ以テ差押ヘ之ヲ債権者ニ引渡ス

作為ノ義務ニ付テハ裁判所ハ債務者ノ費用ヲ以テ第三者ニ之ヲ為サシムルコトヲ債権者ニ許ス

不作為ノ義務ニ付テハ其義務ニ背キテ為シタルモノヲ債務者ノ費用ヲ以テ毀壊セシメ及ヒ将来ノ為メ適当ノ処分ヲ為スコトヲ債権者ニ許ス

此等ノ場合ニ於テ損害アリタルトキハ其賠償ヲ為サシムルコトヲ妨ケス

債務者ニ対スル強制執行ノ方法ハ民事訴訟法ヲ以テ之ヲ規定ス

関連資料

Code civil de l'Empire du Japon 資料全体表示

Art. 382.

Dans tous les cas où l'exécution directe de l'obligation, suivant sa forme et teneur, est requise par le créancier et peut être obtenue sans contrainte sur la personne du débiteur, les tribunaux doivent l'ordonner:

S'il s'agit de choses corporelles à délivrer et se trouvant dans les biens du débiteur, elles sont saisies par autorité de justice et délivrées au créancier;

S'il s'agit d'obligation de faire, le tribunal autorise le créancier à la faire exécuter par des tiers, aux frais du débiteur;

S'il s'agit d'obligation de ne pas faire, le créancier est autorisé à faire détruire, aussi aux frais du débiteur, ce qui a été fait en contravention à l'obligation, et à prendre pour l'avenir telles mesures qu'il convient;

Sans préjudice de dommages-intérêts, dans tous ces cas, s'il y a lieu.

Les voies d'exécution forcée contre le débiteur sont réglées au Code de Procédure civile.

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Code civil de l'Empire du Japon. Accompagne d'un exposé des motifs 画像資料全体表示

SECTION PREMIÈRE.

De l'action pour l'exécution DIRECTE.

Art. 382. Ce que la loi appelle “l'exécution directe” de l'obligation, et, en d'autre termes, “l'exécution de l'obligation suivant sa forme et teneur,” c'est l'accomplissement en nature de ce qui a été promis, s'il s'agit d'une obligation conventionnelle, et de ce qui est imposé par la loi, s'il s'agit d'une obligation fondée sur une des autres causes légales traitées au Chapitre précédent.

Au premier abord, il semblerait que ce genre d'accomplissement de l'obligation pourrait toujours être exigé, mais le premier alinéa le subordonne à deux conditions dont la première va de soi, c'est que le créancier la requierre ; la seconde seule demande quelque justification.

Si l'exécution directe de l'obligation ne pouvait être obtenue que par des moyens de contrainte sur la personne du débiteur, il faudrait l'abandonner ; en effet, le débiteur, en s'engageant, même expressément et par contrat, à accomplir un acte licite, n'a pas eu l'intention ni même le droit d'aliéner tout ou partie de sa liberté individuelle ; il reste maître de sa personne, maître de faire ou de ne pas faire, sauf la responsabilité du dommage qui peut résulter pour le créancier du parti qu'il a pris.

Du reste, on comprendrait très-difficilement que la contrainte personnelle produisît un effet utile pour le créancier : la plupart des obligations de faire ne peuvent se réaliser que par un effet de la pleine volonté du débiteur, et son refus formel constituerait la force d'inertie plus difficile à vaincre que la force active.

Voici pourtant un cas très-pratique d'une obligation de faire qui ne pourra que se résoudre en dommages-intérêts, parce que l'exécution forcée, quoiqu'à peu près possible en fait, est défendue en droit : une personne a promis ses services à temps, pour un prix qui lui a été payé d'avance, en tout ou en partie ; elle est déjà entrée dans la maison où elle doit servir ; bientôt, elle veut se retirer, même sans cause légitime ; celui auquel elle a loué ses services ne peut la retenir, lors même qu'elle ne serait pas en état de restituer les sommes reçues. Le cas se présente souvent au Japon et l'on n'y a peut-être pas toujours observé le principe ed droit naturel qui défend qu'une personne aliène sa liberté. Il ne faut pas qu'une maison privée soit transformée en une prison ; le maître qui retiendrait ainsi une servante contre sa volonté, quoiqu'elle eût fait un contrat de louage de services personnels, serait coupable de séquestration, délit prévu par le Code pénal (art. 322).

La prohibition légale de toute contrainte sur la personne du débiteur s'applique surtout aux obligations de ne pas faire : justement, parce que c'est le cas où la contrainte serait possible en fait, et encore ne serait-ce que dans des circonstances très-spéciales.

Supposons qu'un acteur célèbre engagé avec un directeur de théâtre, ait promis de ne pas jouer sur un autre théâtre pendant la durée de son engagement; s'il contrevint à sa promesse le directeur ne peut obtenir que l'acteur soit enlevé de la scène rivale pendant la représentation.

Le présent article, après avoir posé le principe qu'on vient de justifier, indique des cas où le créancier obtiendra, avec le secours de la justice, une satisfaction égale ou presque égale à celle que lui donnerait une exécution volontaire.

Le premier cas recevra une très-large et très-fréquente application. Le débiteur est tenu de délivrer une chose corporelle, meuble ou immeuble, en vertu d'une vente, d'un échange, d'une société ; il manque à remplir son obligation : le créancier fera saisir la chose et se la fera délivrer par les officiers de justice chargés de l'exécution des jugements. Cette disposition s'appliquera, non seulement dans les cas où. s'agissant d'un corps certain, la propriété aura été transférée par la convention (dans ce cas, le créancier obtiendrait, au besoin, la possession, par l'action en revendication), mais encore, lorsqu'il s'agirait de choses de quantité vendues ou promises: si le débiteur possédait des choses de la nature et de la quantité promises, le créancier en ferait saisir et s'en ferait délivrer la quantité due. En effet tout cela peut se réaliser sans violence, sans co ntrainte sur la personne du débiteur. La violence légale ne serait employée que si le débiteur s'opposait lui-même' par la violence, à l'exécution du jugement ; mais alors il commettrait un délit qui pourrait toujours être réprimé par la force publique.

Cette disposition s'appliquera non seulement aux cas où la délivrance se rapportera à une translation de propriété ou de droit réel moins étendu, comme à un droit d'usufruit, de louage ou de gage, mais même au cas où il ne s'agirait que d'un droit personnel, comme dans le prêt à usage, si le promettant refusait d'opérer le prêt par la tradition.

Le deuxième cas est celui d'une obligation de faire. Ici, l'obstacle résultant de la mauvaise volonté du débiteur est le plus considérable, parce qu'il n'y a pas de saisie possible ; mais la loi indique un moyen qui, bien souvent, suffira pour donner satisfaction au créancier: il fera accomplir le fait par un tiers, aux frais du débiteur. On conçoit que lorsqu'il s'agit de travaux agricoles ou manufacturiers, il sera peu important pour le créancier qu'ils soient faits par le débiteur lui-même ou par un autre. Mais, s'il s'agit d'une œuvre d'art à exécuter, d'un mandat ou d une négociation à accomplir, le créancier aura pris en considération le talent, l'habileté du débiteur, et il ne trouverait pas toujours dans un tiers les mêmes garanties de succès. Il appartient donc au créancier, en pareil cas, de choisir entre l'exécution par un tiers et les dommages-intérêts pour inexécution ; quand le texte dit que le tribunal autorise l'exécution par un tiers, c'est bien entendu, en supposant, avec le premier alinéa, qu'elle est requise par le créancier.

Dans le troisième cas, l'obligation est de ne pas faire, l'inexécution de cette obligation est justement l'accomplissement du fait défendu ; on dit alors qu'il y a contravention, que le débiteur a contrevenu à l'obligation. L'exécution tout-à-fait directe ne pourrait être obtenue que par des meyens préventifs attentatoires à la liberté individuelle que la loi défend et qui d'ailleurs seraient presque aussi impossibles en fait qu'en droit, car le créancier ne pourrait exercer sur les actes de son débiteur une surveillance continuelle.

Le seul moyen d'assurer au créancier, autant que possible, le bénéfice de l'obligation, c'est de l'autoriser à faire détruire ce qui aura été fait en contravention à ladite obligation, et comme cette destruction sera elle-même un travail, elle sera accomplie aux frais du débiteur. Bien entendu, il faut supposer qu'il s'agit d'actes matériels susceptibles d'être détruits, comme des travaux, des constructions ou plantations nuisibles à un voisin, et encore faut-il supposer qu'ils ne sont pas faits en contravention à une servitude, car ce n'est pas alors en vertu d'une obligation de ne pas faire qu'ils seraient sujets à destruction, mais en vertu du droit réel de servitude.

Un cas pourrait faire doute, c'est celui où le débiteur, homme de lettres ou écrivain de profession, aurait promis de consacrer exclusivement ses travaux à un journal ou à une revue, et aurait contrevenu en donnant des articles à une feuille rivale. En pareil cas, le tribunal pourrait-il ordonner la destruction des travaux faits en contravention à l'obligation ? Il faut répondre négativement, parce que les œuvres de l'esprit ne peuvent être ainsi détruites que lorsqu'elles sont contraires à la morale ou à l'ordre public, ce qui n'est pas le cas. Il n'y aurait donc lieu qu'à des dommages-intérêts.

La loi autorise enfin des “mesures préventives pour l'avenir,” s'il y a lieu, c'est-à-dire, s'il est possible d'empêcher le retour de la contravention ; mais toujours, il faudrait se garder de porter atteinte à l'indépendance de la personne et même au droit de propriété. Ainsi, si un forgeron avait promis de ne pas battre le fer pendant la maladie de son voisin et continuerait cependant l'exercice de sa bruyante profession : le tribunal pour rait bien ordonner qu'il payera une forte somme d'argent, par chaque jour ou même chaque heure de contravention ; mais il ne pourrait ôter au débiteur le libre accès à son atelier, ni même autoriser la saisie des fers, marteaux, enclumes.

L'avant-dernier alinéa de notre article réserve le cumul des dommages-intérêts avec la satisfaction principale autorisée par les alinéas précédents. En effet, cette satisfaction peut n'être pas complète, et, en tout cas, elle sera souvent tardive et le retard seul est presque toujours préjudiciable. Pans le cas de l'exécution par un tiers, le créancier pourra n'avoir pas les mêmes avantages que si l'exécution était venue du débiteur ; enfin, dans le cas où il y a eu destruction de ce qui avait été fait en contravention à l'obligation, il sera rare que le préjudice soit complètement réparé par cette destruction. Mais il ne faudrait pas croire que la destruction de ce qui a été fait ne suffira jamais et sera toujours accompagnée de dommages-intérêts ; c'est pourquoi le texte ajoute : “s'il y a lieu.”

La loi n'aurait pas suffisamment pourvu à la garantie des droits du créancier, en lui donnant une action directe pour l'exécution et une action subsidiaire on même cumulative en dommages-intérêts, si elle ne lui assurait encore l'exécution des condamnations prononcées contre le débiteur: il faut arriver, comme dernière sanction, à la saisie et à la vente forcée des biens de celui-ci et, par la distribution du prix, le créancier pourra obtenir une satisfaction plus ou moins complète. Mais ces voies d'exécution forcée, qui sont le complément et l'issue finale des poursuites, appartiennent évidemment à la procédure civile à laquelle renvoie le dernier alinéa de notre article.

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エクスポゼ（立法理由書）[和訳] 画像資料全体表示

第一節直接履行ノ訴権

第三百八十二條

本条ニ所謂義務ノ直接ノ履行換言スレハ義務ノ本旨ニ従フ所ノ其履行トハ合意上ノ義務ニ関スルトキハ約束シタル所ヲ現実ニ履行シ又前章ニ規定シタル法律上ノ他ノ原因ノ一ニ基キタル義務ニ関スルトキハ法律ニ命スル所ノ事ヲ現実ニ履行スルヲ謂フ

義務ハ皮想視スレハ必ス直接ニ履行セシムルコトヲ得ヘキカ如シト雖モ本条第一項ハ之ニ二個ノ条件ヲ設ケタリ其第一条件ハ債権者ヨリ之ヲ請求スルニ在リテ是レ敢テ弁明ヲ要セサル所ナリ其第二條件ハ少シク説明ヲ要スルヲ以テ下ニ之ヲ陳ヘシ

若シ義務ヲ直接ノ履行ヲ為サシムルニ債務者ノ身体ヲ拘束スルノ方法ヲ用ヰサル可カラサルトキハ其直接ノ履行ヲ命スルコト能ハス蓋シ債務者ハ契約ヲ以テ適法ナル行為ヲ成就スヘキノ義務ヲ負担スルモ未タ其身体ノ自由ノ全部若クハ一分ヲ割譲スルノ意思アリタルモノニアラス加之人身ノ自由ハ自カラ之ヲ割譲スルノ権利アラサルモノナリ故ニ債務者ハ為スト為ササルト一ニ其意思ノ欲スル所ニ従ヒ自ラ其主宰タルヘキナリ唯其義務ヲ履行セサルニ因リ債権者ニ損害ヲ及ホシタルトキハ之ヲ賠償スルノ責任ヲ有スヘキノミ

加之債務者ノ身体ヲ拘束スルモ債権者ノ為メ有益ナル結果ヲ生スルコトハ甚タ稀レナルヘシ蓋シ作為ノ義務ハ過半債務者充分之ヲ履行スルノ意思アルニ非サレハ実際履行セシムルコトヲ得サルモノニシテ債務者明カニ之ヲ履行スルコトヲ拒絶シタルトキハ到底如何トモスルコト能ハサルナリ実ニ人ノ作為ハ之ヲ制遏スルヲ得ヘキモ何事ヲモ為ササルニ当リ強テ事ヲ為サシムルハ極メテ困難ナルモノナリ

然リ而シテ作為ノ義務ニシテ実際債務者ノ身体ヲ拘束シ以テ履行セシムルヲ得ルモノアリト雖モ亦法律ニ之ヲ禁スルカ故ニ結局損害賠償ニ帰着セサルヲ得サル場合アリテ其実例頗ル多シ即チ債務者期限ヲ設ケテ労役ニ服セシコトヲ約シ豫メ其賃金ノ全部若クハ一分ヲ受取リ一旦其服役スヘキ家ニ入リタルモ須臾ニシテ正当ノ原因ナキニ退去セント欲スルトキハ縦令其既ニ受取リタル給料ヲ返還スルノ資力アラサルトキト雖モ猶ホ其雇主ハ之ヲ拘留スルコト能ハス蓋シ一私人ノ家ハ決シテ監獄ノ如ク人ヲ拘禁スルヲ得ル処ニアラス若シ雇主其僕婢ノ意思ニ反シ之ヲ拘禁シタルトキハ縦令雇用契約アリト雖モ亦猶ホ恣ママニ人ヲ監禁スルノ罪犯タルヲ免カレスシテ刑法ノ制裁ヲ受ケサル可カラス(刑法第三百二十二条)又債務者ノ身体ヲ拘束スルノ法禁ハ殊ニ不作為ノ義務ニ適用スルモノナリ蓋シ不作為ノ義務ヲ約シタル場合ニ於テハ特別ナル事情アルカ為メ実際拘束ノ実効ヲ奏スルコトヲ得ヘシト雖モ法律ハ之ヲ認許セス

例ヘハ俳優劇場座元ト雇用契約ヲ為シ其契約ノ期限間ハ他ノ劇場ニ出勤セザルヘキコトヲ約シタルトキハ縦令其俳優約ニ背キ他ノ劇場ニ出勤スルモ座元ハ其俳優ヲ他ノ舞場ヨリ捕ヘテ自己ノ劇場ニ引致スルコトヲ得サルモノナリ

本条ハ以上説明シタル所ノ原則ヲ定メ次テ債権者裁判所ノ力ヲ籍リテ任意履行ヲ得タルト同様ナル利益又ハ殆ト之ト同様ナル利益ヲ得ヘキ場合ヲ指示シタリ

第一ノ場合ハ実際其適用極メテ多キモノナリ即チ債務者、売買交換會社等ノ契約ニ基キ動産若クハ不動産有対物ヲ引渡スヘキ義務アルニ当リ其義務ヲ履行セサルトニハ債権者ハ裁判執行ノ任ヲ受ケタル執達吏ヲシテ其有対物ヲ差押ヘ之ヲ自己ニ引渡サシムルコトヲ得此規定タル啻ニ合意ノ目的タル物特定物ニシテ合意ニ因リ所有権直チニ移轉スヘキ場合ニ於ケルノミナラス(此場合ニ於テハ債権者ハ時宜ニ因リ回復訴権ヲ行ヒ占有ヲ求ムルヲ得)亦定量物ノ譲渡若クハ其諾約アリタル場合ニ通シテ適用スヘキモノナリ是ヲ以テ債務者約束シタル性質及ヒ分量アル物ヲ占有スルトキハ債権ハ之ヲ差押ヘ以テ其約束ノ分量ヲ自己ニ引渡サシムルコトヲ得夫レ斯ノ如ク此場合ニ於テ債権者強制執行ヲ為サシムルコトヲ得ルト是レ暴行ヲ用ヰス債務者ノ身体ヲ拘束セスシテ執行ヲ為スコトヲ得ルカ故ナリ但債務者自ラ暴行ヲ為シ以テ裁判ノ執行ヲ妨害スルトキハ法律上公力ヲ以テ之ヲ制止スヘシト雖モ是レ債務者自ラ犯罪ヲ行フモノニシテ犯罪ハ何レノ場合ニ於テモ公力ヲ以テ制止スルヲ得ルカ故ナリ

又右ノ規定ハ所有権其他用益権、賃借権若クハ質権ノ如キ範囲較々狭隘ナル物権ノ移轉ニ関シ物ノ引渡ヲ為スヘキ場合ニ適用スヘキノミナラス使用貸借ノ如キ人権アルニ過キサル場合ニ於テモ尚ホ諾約者其約束シタル物ヲ引渡サスシテ貸借ノ約束履行セサルトキハ亦適用スヘキモノナリ

第二ノ場合ハ作為ノ義務ヲ約シタル場合ナリ此場合ニ於テ債務者悪意ニ因リ義務ヲ履行セサルトキハ差押ヲ為スニ由ナキカ故ニ之ヲシテ直接ノ履行ヲ為サシムコト能ハス故ニ其直接ノ履行ヲ得ルコト困難一層大ナリ然リト雖モ本条ハ一ノ履行方法ヲ設ケタリ此方法タル実際債権者ヲシテ其利益ヲ全フスルヲ得セシムルコト頗ル多キモノナリ即チ債権者ハ債務者ノ費用ヲ以第三者ニ履行ヲ為サシムルコト即チ是レナリ蓋シ農作又ハ工事ニ関スルトキハ債務者自ラ之ヲ行フモ第三者之ヲ行フモ債権者ノ為メ敢テ利害ヲ異ニスルコトアラサルモノナリ故ニ此場合ニ於テハ債権者ハ第三者ヲシテ之ヲ履行セシムヘキコトヲ求ムルヲ得然レトモ技術ノ應用、代理ノ執行又ハ談判ヲ為スヘキコトヲ約シタル場合於テハ債権者ハ債務者ノ技倆能幹ヲ考ヘ以テ要約ヲ為スモノナルカ故ニ第三者ヲシテ債務者ニ代リ其義務ノ目的タル所為ヲ行ハシムルモ同一ノ成効ヲ得ルコトヲ期ス可カラス是ヲ以テ斯ノ如キ場合ニ在テハ債権者第三者ヲシテ履行ヲ為サシムルモ亦不履行ノ為メ損害賠償ヲ求ムルモ一ニ其意ニ任セ之ヲ決スヘキナリ蓋シ本条ニ裁判所ハ第三者ニ之ヲ為サシムルコトヲ債権者ニ許スト云フト雖モ亦是レ第一項ニ依リ債権者之ヲ請求シタリシトキニ限ルヤ勿論ナリ

第三ノ場合ハ不作為ノ義務ヲ約シタル場合ニシテ此義務ノ不履行ハ即チ禁止シタル作為ヲ行フニ在リ故ニ法文ニ其義務ニ背キテ為シタルモ云々ト云ヘリ而シテ不作為ノ義務ヲ直接ニ履行セシムルハ人身ノ自由ヲ妨害スル所ノ壓制ヲ用ヰサル可カラス然ルニ人身ノ自由ヲ妨害スルハ前ニ叙ヘタル如ク法律ノ禁スル所ナルノミナラス概ネ法律上事実上與ニ為シ難キ所ナルヘシ何トナレハ債権者ハ終始其債務者ノ行為ヲ監督スルコト能ハサル可ケレハナリ

是ヲ以テ債権者ヲシテ成ルヘク義務ノ利益ヲ得セシムルノ方法ハ纔カニ義務ニ背キテ為シタルモノヲ毀壊セシムルニ在ルノミ而シテ其毀壊ハ亦一ノ事業ニシテ之カ為メ費用ヲ要スヘキニ因リ債務者之ヲ負担スヘキモノトス勿論義務ニ背キテ為シタルモノ外形上ノ行為ニシテ更ラニ毀壊スルコトヲ得ヘキトキ例ヘハ隣人ニ有害ナル工作、建築又ハ植付ノ如キモノナルトキニ非サレハ此規定ヲ適用スルコト能ハス加之其工作地役ニ背キ施シタルモノナルトキハ之ヲ毀壊スルハ不作為ノ義務ニ基クニ非スシテ地役ナル物権ニ基クモノナルカ故ニ此場合ニ在テモ亦本條ノ適用ナシ

只爰ニ少シク擬議ヲ生スへキ場合アリ即チ債務者著述家ニシテ特ニ新聞又ハ雑誌ニ執筆ヲ約シタルニ他ニ之ト競走セル紙上ニ其論説ヲ掲ケタル場合是レナリ斯ノ如キ場合ニ於テハ其義務ニ背キテ掲ケタル文章ヲ毀壊セシムルヲ得ヘキカ曰ハク否ナ蓋シ文章ハ風俗ニ反シ又ハ公ケノ秩序ニ觸ルルトキニ非サレハ決シテ取消スコト能ハサルモノナリ然ルニ本例ノ場合ニ於テハ毫モ風俗ニ反シ公ケノ秩序ニ戻ル所ナシ是ヲ以テ義務ニ背キタル者ハ只損害賠償ノ責ヲ負担スヘキノミ

又本条ハ将来ノ為メ適当ノ處分ヲ為スコトヲ許シタリ詳カニ之ヲ言ヘハ債務者ノ再ヒ其義務ニ背クコトヲ防クノ處分ヲ為スコトヲ許シタリ然レトモ亦之カ為メ人身ノ自由ヲ妨害シ加之所有権ヲ障害スルニ至ルコトアル可カラス例ヘハ鍛工其隣人ノ疾病ニ罹ル間鍛冶ヲ為ササルコトヲ約シタルニ尚ホ其約ニ背キ鍛錬ヲ為シ其影響ノ為メ隣人ヲ妨害シタルトキノ如キハ裁判所ハ鍛工ノ約ニ背キ鍛冶業ニ縦事スル日毎ト又ハ時毎トニ相当ノ償金ヲ拂フヘキコトヲ之ニ命スルヲ得ヘシト雖モ決シテ之ヲシテ其工場ニ出入スルコトヲ禁スルコトヲ得ス又其礦鉄又ハ器械ヲ差押フルコトヲ許ス可カラス

第五項ハ前項ニ許シタル履行ノ外併セテ損害賠償ヲ求ムルヲ得ヘキコトヲ定ムルモノナリ是レ蓋シ前項縦ヒ直接ノ履行ヲ為サシムルモ未タ之ヲ以テ充分其義務ヲ尽スニ足ラサルコトアリ加之縦令其約束シタル所ヲ充分ニ尽サシムルヲ得ルモ尚ホ必ス其履行ハ約束ノ時期以後ニ在ルヘク而シテ遲延ハ概ネ損害ヲ生スルモノナルカ故ナリ実ニ第三者ヲシテ作為ノ義務ヲ尽サシムルモ債権者ハ債務者自ラ履行シタルトキト同一ノ利益ヲ得サルコトアルヘク又不作為ノ義務ニ背キ為シタルモノヲ毀壊セシムルモ其毀壊ヲ以テ充分損害ヲヲ賠償スルヲ得ルハ甚タ稀ナルヘシ然リト雖モ亦義務ニ背キテ為シタルモノノ毀壊ハ未タ必スシモ損害ヲ賠償スルニ足ラスシテ必ス之ト併セテ賠償ヲ求ムルヲ得ヘシト謂フ可カラス是レ法文ニ「損害アリタルトキハ」ト云ヘル所以ナリ

凡ソ法律ニ債権者ヲシテ直接履行ノ訴権ヲ有セシメ且之ニ附隨シ又ハ之ト併セテ損害賠償ヲ求ムルノ訴権ヲ有セシムルモ若シ債務者ニ対シテ言渡ノ執行ヲ確保スルノ方法ヲ定メサルトキハ未タ以テ充分債権者ノ權利ヲ担保シタルモノト謂フ可カラス是ヲ以テ最後ノ制裁トシテ債務者ノ財産ノ差押及ヒ其競賣ヲ為スヲ許シ債権者ヲシテ其代價ノ分配ヲ受ケ以テ多少其利益ヲ全フスルヲ得セシメサル可カラス然レトモ此強制執行ノ方法ハ訴訟ノ補充且落着ノ手続ナルヲ以テ民事訴訟法ニ属スヘキカ故ニ末項ハ之ヲ同法ニ譲リタリ

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CONCORDANCE

プロジェ新版402条資料全体表示

Art. 402. 条文沿革

(Exécution directe.)

(Saisie d'objets dus.)

S'il s'agit de choses corporelles à délivrer et se trouvant dans les biens du débiteur, elles sont saisies par autorité de justice et délivrées au créancier;

(Exécution par des tiers, aux frais du débiteur.)

S'il s'agit de faits à exécuter, le tribunal autorise le créancier à les faire exécuter par un tiers aux frais du débiteur;[1144.]

(Destruction idem.)

S'il s'agit d'obligation de ne pas faire, le créancier est autorisé à faire détruire, aussi aux frais du débiteur, ce qui a été fait en contravention à l'obligation et à prendre pour l'avenir telles mesures qu'il convient;[1143.]

(Dommages-intérêts.)

Sans préjudice de dommages-intérêts, dans tous ces cas, s'il y a lieu.

(Renvoi.)

Les voies d'exécution forcée contre le débiteur sont réglées au Code de Procédure civile.

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旧民法・法例（明治23年）

民法編纂局

902条

参照

法取委 原案

402条

議事録

参照

法取委 再調査案

402条

議事録

法取委 上申案(1888)

382条

公布

382条

関連資料

CONCORDANCE

法取委原案

法取委再調査案

法取委上申案(1888)