旧民法・法例（明治23年）

（修正案）　第二項「引請人ニ屬ス」ヲ「引受人ニモ屬ス」ト改ム

本條ハ報吿委員ノ修正ニ決ス

本條ハ原案ニ決ス

無異議

Art. 40. La loi suppose que la première caution actionnée n'a pas opposé au créancier le bénéfice de discussion à l'égard des biens du débiteur principal, soit qu'elle l'ait négligé, soit qu'elle en ait été privée; dans ce cas, la discussion peut être demandée par le co-fidéjusscur actionné par le recoins organisé aux deux articles précédents; mais il devra lui-même en observer les règles et conditions : par exemple, indiquer des immeubles situés dans le ressort de la cour d'appel, et ne s'en prévaloir que s'il ne s'est pas lui-même privé de ce bénéfice par une renonciation ou autrement (v. art. 20 et 21).

La loi proclame le même droit pour le certificateur de caution, ce qui s'entend ici naturellement du cas où il est actionné en recours, en vertu de l'article précédent. Mais il aurait le même droit, s'il était actionné directement par le créancier, en cas d'insolvabilité de la caution qu'il garantit. Si la loi ne l'a pas exprimé à l'article 19 ou à la suite des articles 20 et 21, c'est que le certificateur de caution aurait dû alors figurer dans une foule d'autres dispositions, sous peine qu'on pût croire qu'il en était exclu, et le mentionner partout eût été redondant.

第四十條

本條ハ主タル債務者ノ保証人ガ債務者ノ財産ニ関シ檢索ノ利益ヲ主張セサリシ塲合ヲ豫想シタルモノナリ然ルニ保証人ガ此ノ如ク其利益ヲ主張セサルモノハ或ハ懈怠ニ基クモノナルヘク或ハ全ク其利益ヲ失ヒタルモノタルベシ其理由ノ如何ヲ問ハズ総テ保証人ガ檢索ノ利益ヲ主張セサル塲合ニ於テハ未タ債権者ノ訴追ヲ受ケサル他ノ共同保証人ハ前二条ニ規定シタル求償ノ為メ訴追セラルルニ当テ之ヲ請求スルコトヲ得ベシ然レトモ此ノ如キ塲合ニ於テ檢索ノ利益ヲ主張スル保証人ハ檢索ノ利益ニ関スル規定及ヒ条件ニ従フベキコト勿論ナリ故ニ義務ヲ履行スベキ控訴院ノ管轄地内ニ存在スル不動産ヲ指定スルコトヲ要スベク又自ラ抛棄其他ノ理由ニ依ツテ檢索ノ利益ヲ失ヒタルコト有ラサルトキニ於テノミ之ヲ主張シ得ベキナリ(參觀第二十条及第二十一条)

本條第二項ノ明文ハ右ニ掲ケタル権利ヲ保証人ノ引受人ニ確認セリ是レ固ヨリ前条ノ規定ニ従テ引受人ガ求償ノ訴権ヲ提起セラレタル塲合ヲ云フモノナリ然レトモ引受人ガ直接ニ債権者ヨリ訴追セラレ其引受ヲ約シタル保証人ガ無資力ナル塲合ニ於テモ亦タ直チニ自ラ檢索ノ利益ヲ主張スルコトヲ得ベキハ勿論ナリ立法者ガ之ヲ第十九条又ハ第二十条及ビ第二十一条ノ後ニ於テ規定セサル所以ノモノハ特ニ明文ヲ以テ之ヲ示サザルモ理ニ於テ既ニ明ラカナル所ノモノナレバナリ且夫レ特ニ之ヲ明記スルトセンカ却テ明記ナキモノハ悉ク引受人ニ適用スルコト能ハサルニ至ラン茲ニ於テカ一切ノ規定ニ付キ引受人ノ事ヲ掲クルノ煩雑ヲ免カレサルニ至ルベシ