旧民法・法例（明治23年）

（修正案）　第一項「若シ」ノ二字ヲ刪リ「目的ニ非サル」ヲ「目的ト異ナル」ト改ム第二項「所爲ノ對價」云々以下左ノ如ク改ム所爲ノ對價トシテ過怠金額ヲ有效ニ諾約スルコトヲ得

本條ハ報吿委員ノ修正ニ決ス

本條ハ原案ニ決ス

Art. 5. Cette disposition est une conséquence de la définition légale du cautionnement : du moment que la caution s'engage à acquitter telle dette du débiteur, elle ne peut en acquitter une autre.

Ce n'est pas à dire pourtant qu'une pareille promesse serait nécessairement et toujours sans effet : elle pourrait valoir comme novation ; la novation serait alors double : par changement de débiteur et par changement d'objet dû. C'est pourquoi le texte déclare que le cautionnement ayant un objet autre que celui de l'obligation principale est nul “comme tel; ” ce qui laisse aux tribunaux le pouvoir d'apprécier s'il y a ou non novation ; or, la novation n'ayant pas besoin d'être expresse, mais seulement “ claire ” (v. art. 492), et les conventions devant s'interpréter de la manière qui leur donne un effet plutôt que de celle qui ne leur en donne aucun, il est naturel que cette promesse d'un autre objet soit considérée comme ayant fait novation.

Mais alors la situation sera bien différente, car le débiteur primitif sera libéré, ou, s'il reste tenu, ce ne sera plus que subsidiairement, à son tour, comme garant d'une délégation (v. art. 498).

Bien entendu, pour que ce cautionnement improprement dit opère novation, il faut qu'il intervienne après que l'obligation principale a été formée, car il serait impossible de nover celle-ci au moment même où elle prend naissance.

La disposition qui défend à la caution de promettre en cette qualité, “ comme telle,” un autre objet que celui de la dette principale reçoit une exception facile à justifier.

Comme la caution, en promettant l'exécution de la dette principale, s'oblige implicitement aux dommages-intérêts résultant de l'inexécution, il est naturel qu'elle puisse promettre d'avance une somme d'argent considérée comme l'estimation desdits dommages-intérêts et formant une clause pénale en vue de cette inexécution.

第五條

本條ノ規定ハ前條ニ定メタル保証契約ノ定義ヨリ生スル結果ナリトス保證人ハ債務者ノ或ル特定ノ債務ヲ辨濟スルノ義務ヲ約スルコトアルカ故ニ保證人ハ主タル義務ノ目的ト異ナルモノヲ諾約シ得ヘカラサルコト勿論ナリ

然レトモ是レ敢テ如何ナル塲合ニ於テモ保證人ノ目的トスル所ハ主タル債務ノ目的トスル所ト同一ナルコトヲ必要トシ之ニ反スルトキハ其契約何等ノ效力ヲ生セスト言フニアラス斯ノ如キ塲合ニ於テ其契約ハ一ノ更改トシテ有效ナルコトヲ得ヘク而シテ其更改ハ此塲合ニ於テ二重ノモノナル可シ即チ第一債務者ノ變更ノ為メニ更改アル可ク又目的物變更ノ為メニ更改アル可シ是レ本條第一項ニ於テ保證ハ主タル義務ノ目的ト異ナルモノヲ目的ト為ストキハ保證トシテハ無效ナリト明定スル所以ナリ而シテ目的物ノ異ナル塲合ニ於テ更改成立シタルヤ否ヤハ裁判所ノ認定ニ依テ決ス可キ所ナリトス而シテ更改ハ明示ニテ之ヲ約スルコトヲ必要ト為サス只明カニ事情ニ依テ現ハルルヲ以テ足レリト為シ(參看財産編第四百九十二條)且合意ハ其意義疑ハシク何等ノ效力ヲ生セサル意義ニ解スルコトヲ得ヘク又效力ヲ生ス可キ意義ニ解シ得ヘキトキハ第二ノ意義ニ解釋ス可キモノナルカ故ニ主タル義務ト異ナリタルモノヲ約シタル保證ノ契約ハ一ノ更改ト見做ス可キコト當然ナリ

然レトモ右ニ述フル如ク一個ノ更改成立シタル塲合ニ於テハ保證契約ノ塲合ト其結果甚タ異ナリトス何トナレバ義務ノ更改アリタルトキハ當初主タル債務者タリシモノハ全ク之ニ依テ義務ヲ免ル可ク縦令ヒ尚ホ之ヲ負フコトアリトスルモ只附隨ノ義務者タルニ過キス單ニ囑託ノ擔保者タルニ過キサルナリ(參看財産編第四百九十八條)

固ヨリ右ニ掲ケタル不完全ノ保證ノ契約ガ更改ヲ成立セシムルニハ其契約ガ主タル義務ノ一旦成立シタル後ニ生シタルコトヲ必要ト為ス何トナレバ未タ主タル義務ノ生セサルトキニ於テ其義務ヲ更改スルコトハ到底為シ得ヘカラサル所ノコトナレハナリ

原則上保證人ハ保證人タル資格ニ於テ主タル義務ノ目的ト異ナルモノヲ諾約スルコトヲ得スト雖モ此原則ニ對シテハ一ノ例外アリ而シテ此例外ハ容易ニ其至當ナルコトヲ解シ得ヘシ

凡ソ主タル債務ノ履行ヲ諾約スル保證人ハ之ト同時ニ其義務ノ不履行ヨリ生スル損害ノ賠償ヲ諾約スルモノナリ故ニ此不履行ノ塲合ニ於ケル損害ノ評價ヲ為シ且ツ不履行ノ塲合ニ於ケル過怠約款タル可キ一定ノ金額ヲ諾約スルコトヲ得ヘキハ勿論ナリ