Art. 542. Dans la théorie des risques, on doit toujours se préoccuper de la question de savoir si la contre-valeur qui pouvait avoir été promise en retour de la chose périe, reste due ou non.
Déjà, on a eu l'occasion de se prononcer sur ce point, au sujet des risques dans l'obligation pure et simple et conditionnelle de donner un corps certain; il fallait cependant un texte à cet égard et c'est ici qu'il trouve sa place la plus naturelle.
Quand il s'agit d'un corps certain à donner ou à livrer, le débiteur libéré par la perte fortuite conserve son droit à la contre-valeur promise, car la chose était aux risques du stipulant (sauf le cas de condition suspensive) : si la contre-valeur était perdue pour le promettant, c'est lui qui supporterait les risques.
Mais si, au lieu d'une promesse de corps certain, il s'agit d'une obligation de donner une chose de genre qui a été retirée du commerce, il n'est plus possible de laisser toujours au débiteur un droit à la contre-valeur, car il n'a peut-être fait encore aucun sacrifice pour se procurer les choses dues. De même, s'il s'agit d'un fait à accomplir, il ne serait pas juste que, n'ayant pas eu la charge de l'exécution, il eût le profit qui lui avait été promis.
Sans doute, son impuissance à exécuter ne lui est pas imputable, elle peut le libérer de son obligation, mais elle ne doit pas l'enrichir ; or, c'est ce qui arriverait, si, sans avoir exécuté le fait promis, il en recevait la rémunération ; au contraire, dans l'obligation de livrer un corps certain, la perte qui libère le débiteur ne l'enrichit pas ; car si le créancier ne reçoit rien, le débiteur, de son côté, ne garde rien, et s'il ne recevait pas la contre-valeur ce serait sur lui que retomberait la perte.
Mais la loi ne pouvait non plus refuser absolument toute contre-valeur au débiteur ; car, il se pourrait qu'au moment où l'obstacle à l'exécution est survenu, le débiteur eut déjà préparé celle-ci et fait pour cela des sacrifices qui ne doivent pas plus rester à sa charge que lorsqu'il s'agit de donner un corps certain lui appartenant : la loi lui a donc réservé le droit à la contre-valeur. “dans la mesure des sacrifices déjà faits en vue “de l'exécution." Par exemple, le débiteur avait promis des armes qui ont été, depuis lors, retirées du commerce, et il les avait déjà fait fabriquer ou il se les était déjà procurées ; comme il y a là un sacrifice déjà fait, il doit en être indemnisé pour ce dont il ne le sera pas par l'autorité. De même, il devait construire un tramway sur une voie publique de la ville, et l'administration a refusé ou retiré l'autorisation ; mais, il avait déjà préparé des bois et des fers : il devra en être indemnisé.