Art. 932. — 758. Ce texte reproduit, en la complétant, une disposition analogue du Code français (art. 1996, 2e al.) qui ne mentionne pas la réciprocité de l'action directe et qui laisse des doutes sur la substitution irrégulière.
On a parlé longuement de l'action indirecte on ob. lique, sous l'article 359 du Projet, correspondant à l'article 1166 du Code français et formant l'opposé de l'action directe (voy. T. II, p. 157 et s., nos 152 à 154). Celui qui exerce l'action indirecte est un créancier qui fait valoir un des droits de son débiteur, en prenant, pour ainsi dire, son lieu et place; mais, comme il est rarement seul à prétendre exercer ainsi l'action de son débiteur, il doit subir, à cet égard, le concours des antres créanciers de celui-ci on leur communiquer, quand ils se sont fait connaître en temps utile et par les voies légales, le profit de l'action qu'il a exercée seul.
Si, dans un cas analogue, un créancier peut exercer, directement et comme lui appartenant, l'action née d'un acte de son débiteur, il évite ce concours et il a seul le profit de ladite action.
Dans les cas qui nous occupent, le mandataire, en se substituant une autre personne, pourrait être considéré comme ayant acquis personnellement l'action de man. dat contre le substitué et le mandant ne devrait alors pouvoir exercer que l'action indirecte; ou pourrait surtout le soutenir quand la substitution était interdite ou avait été soumise à une limite qui n'a pas été observée.
Le premier de nos deux alinéas donne cependant au mandant originaire l'action directe contre le substitué; mais le deuxième alinéa ne lui permet de l'exercer qu'en renonçant à critiquer la substitution.
Il n'y a là, en somme, que l'application des principes généraux de la matière:
1° Dans les cas où la substitution est régulière, le mandataire, en se substituant un tiers, a agi pour le mandant et au nom de celui-ci; il n'a donc pas acquis pour lui-même l'action de mandat contre le substitué: il l'a acquise au mandant et, réciproquement, c'est le mandant qui est obligé envers le substitué, si celui-ci devient créancier d'une indemnité. Si ce sont là les deux seuls cas dans lesquels le Code français a entendu donner au mandant l'action directe, il n'a fait qu'appli. quer le droit commun et il faut sous-entendre dans son texte la réciprocité dont il n'a pas parlé.
2° Dans les cas où la substitution est irrégulière, parce qu'elle était tout-à-fait interdite, ou parce que le choix limité n'a pas été observé, on ne peut plus dire que le mandataire a représenté le mandant et lui a acquis l'action contre le substitué: il est lui-même mandant vis-à-vis du substitué, il a action contre lui et, réciproquement, il est tenu personnellement envers lui; le mandant originaire ne peut donc, d'après les principes, exercer que l'action indirecte ou oblique.
Mais comme le mandant peut toujours ratifier ce que le mandataire a fait au-delà de ses pouvoirs (ainsi qu'on le verra à la Section wil), il le pourra ici également, et, en exerçant l'action directe contre le substitué, il sera considéré comme ratifiant le choix qui a été fait de celui-ci.
On pourrait voir la même ratification dans le fait par le mandant de subir sans protestation l'action directe du substitué et même d'y défendre au fond, sans opposer d'abord le défaut de qualité du demandeur.