Art. 601. — N° 1. Objet de ce Livre comparé avec le Livre IIIe du Code français. -2. Division en deux Parties. -3. Classement des matières dans chaque Partie. - 4. Renvoi de la Prescription au Livre Ve.

Art. 601. — N° 1. On a déjà exposé (Tome Ier, Préface) le plan du Présent Projet et sa division en cinq Livres.

Il était impossible d'adopter la division du Code français. On sait, en effet, que ce Code, qui n'a que trois Livres, a réuni dans le dernier plusieurs matières tout-à-fait étrangères les unes aux autres en même temps qu'à son titre. Ainsi, il est intitulé Des différentes maniérés d'acquérir la propriété, et il traite, en même temps, des Obligations et des.droits personnels ou de créance, et aussi des Garanties ou Sûretés des mêmes droits (cautionnement, nantissement, priviléges et hypothèques). Le Projet japonais a placé les droits personnels dans le Livre Ire, parce que ce sont des Biens, autant que la propriété et les autres droits réels, et il consacrera un Livre entier, le IVe, aux Garanties des mêmes droits.

Le Code français s'écarte encore de la rubrique de son Livre IIIe, en y traitant des Preuves, et seulement au sujet des Obligations ou droits personnels; mais le Projet japonais consacre aux Preuves un Livre entier le Ve et dernier, parce qu'il faut réunir les preuves de tous les droits, tant réels que personnels, et même celles des droits de famille et de nationalité.

Le présent Livre IIr est donc limité aux Moyens d'acquérir les Biens. - On a soin d'ailleurs de l'appliquer, non seulement à la Propriété, mais encore à tous les autres Droits, tant réels que personnels.

On pourrait croire cependant qu'en fait d'acquisition de droits réels, on ne trouvera ici que la propriété, le Livre IIe ayant déjà présenté les moyens d'acquérir les démembrements de la propriété (usufruit, servitudes, louage, emphytéose, superficie); mais il faut se souvenir que l'on n'a développé que les moyens d'acquérir propres à ces démembrements de la propriété et que l'on s'est borné à énoncer ceux de ces modes qui leur sont communs avec la propriété; ces moyens d'acquérir se présenteront donc ici avec une application très générale.

2. Le Livre IIIe, ainsi limité, est encore si étendu qu'il y avait quelque difficulté à en distribuer les matières.

On ne pouvait songer à séparer les moyens d'acquérir en deux classes, ceux applicables aux droits réels et ceux applicables aux droits personnels, car le plus grand nombre en est commun aux deux sortes de droits.

On a adopté une autre classification, très usitée dans la doctrine, sinon dans les lois, en moyens d'acquérir à titre particulier et moyens d'acquérir à titre universel. Déjà, on a eu occasion, au Livre IIe (art. 17), de distinguer les objets particuliers, singuliers ou individuels, des universalités, et l'on a vu que ces dernières constituent un ensemble de biens, tout un patrimoine ou une partie aliquote d'un patrimoine.

Pour justifier ici l'adoption de cette division, le présent article (28 al.) en indique immédiatement l'intérêt pratique.

On a rencontré souvent aussi au Livre 11°, cette distinction entre les ayant-cause à titre particulier et les ayant-cause généraux (voy. notamment, art. 358); mais c'est surtout au commencement de la 11° Partie du présent Livre que l'on développera le principe que "les acquéreurs à titre universel succèdent à l'ensemble des obligations de leur auteur," c'est-à-dire de celui de qui ils tiennent leur droit, soit entre-vifs, soit à cause de mort (v. n° suiv. note 1).

3. Cette division en deux Parties étant admise, il restait encore quelques difficultés de méthode, pour le classement des matières dans chaque Partie: la première comprenant des moyens d'acquérir beaucoup plus nombreux et plus variés que la seconde, il eut été désirable de pouvoir les grouper au moyen de divisions et de subdivisions; mais la plupart de ces moyens d'acquérir, pris isolément, ayant aussi leurs divisions nécessaires, on serait arrivé à un morcellement excessif des matières, ce qui eût été, pour l'esprit, un trouble plutôt qu'un secours. On s'est donc borné à observer l'ordre qu'on a cru rationnel dans le placement successif des 22 Chapitres qui composent cette Ire Partie, sans autre indication extérieure de nouvelles classifications.

Si pourtant on porte son attention sur ce point, on verra que la succession des Chapitres n'est ni arbitraire ni fortuite, mais qu'elle est suffisamment méthodique et motivée.

Ainsi: 1° Les cinq premiers Chapitres présentent seulement des moyens d'acquérir la propriété, mais non les droits personnels.

2° Les Chapitres suivants (vi à xvii) présentent des moyens d'acquérir les deux sortes de droits: ils sont communs aux droits réels et aux droits personnels.

3° Les cinq derniers Chapitres (XVIII à xxn), au contraire, sont exclusivement propres à l'acquisition de droits personnels.

On pourrait encore grouper ces moyens d'acquérir à un autre point de vue que celui de leur à savoir au point de vue de leur nature.

Ainsi: 1° Les quatre premiers sont fondés principalement sur la prise de possession; or, ce caractère est à remarquer, quand on songe que la possession n'a plus, dans les autres cas d'acquisition, l'importance capitale qu'elle avait autrefois, au Japon comme en Europe (a).

2° Les trois moyens suivants sont fondés sur une décision de la justice, sur un jugement, et il y a là quelque chose de tout-à-fait particulier, car, ordinai

rement, les jugements sont déclaratifs de droits et ici ils en sont attributifs ou translatifs.

3° Le vine et le ixe Chapitres sont placés là pour terminer la série des moyens d'acquérir qui ne sont pas fondés sur l'accord des volontés: la Loi qui, avec tant d'autres effets, a déjà figuré parmi les sources ou causes des obligations ou das droits personnels, est aussi un moyen d'acquérir les droits réels, dans certains cas, peu nombreux d'ailleurs; quant au legs ou donation testamentaire, quoiqu'à peu près inusité au Japon jusqu'ici, il répond à un besoin et à un sentiment trop naturels de l'homme pour n'être pas reconnu et réglé par la nouvelle législation japonaise.

4° A partir du Chapitre xe jusqu'au dernier, tous les moyens d'acquérir sont conventionnels ou contrac, tuels: les contrats innommés n'y sont guère compris que pour mémoire, ayant été déjà l'objet de presque toute la Ir Partie du Livre précédent; les douze derniers Chapitres sont consacrés aux contrats nommés, distinction annoncée par l'article 324.

On a pu tenir compte aussi, dans une certaine mesure, d'autres groupements des contrats, tirés des classifications variées qu'ils comportent et qu'ont présentées les articles 318 et suivants: ainsi, on a pu rapprocher les trois contrats réels qui seuls doivent figurer ici, le prêt de consommation, le prêt à usage et le dépôt (le gage appartient au Livre IV); en plaçant le mandat après le dépôt, on a rapproché encore deux contrats dits Il synallagmatiques imparfaits," lesquels sont, en même temps que le prêt à usage (et quelquefois celui de consommation), des contrats gratuits ou de bienfaisance; les autres contrats, à l'exception de la donation, placée la première, sont onéreux.

La IIe Partie présentera un moins grand nombre de moyens d'acquérir; mais quelques-uns, comme le premier et le dernier, les conventions matrimoniales et les successions légitimes, auront une grande importance (1).

Le nom même de ces moyens d'acquérir, " à titre universel," indique suffisamment qu'ils s'appliquent, tout à la fois, aux droits réels et aux droits personnels.

Ces moyens d'acquérir sont gratuits, à l'exception des deux premiers.

4, Il restait à déterminer la place de la Prescription. Déjà, au Tome Ier (Préface), on a annoncé que sa place logique serait au Livre ya, dans la matière des Preuves à laquelle elle appartient, comme "présomption légale et absolue d'acquisition ou de libération; " la prescription, en tant que libératoire, n'aurait pas de titre à figurer dans ce Livre et, en tant qu'acquisitive, elle aurait, au contraire, à y figurer à deux titres et aux deux Parties, car elle ferait acquérir aussi bien une t universalité de biens qu'un bien particulier. Il a donc paru nécessaire de lui donner définitivement sa place logique, doctrinale et seule juridique, au Livre Y9, où elle terminera les Preuves et en même temps le Code qu'elle dominera vraiment tout entier.

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(a) Nous mettons à part la Prescription sur le caractère de laquelle nous nous expliquons plus loin.

(1) Cette IIe Partie devait avoir cinq Chapitres: 1. Les Conventions matrimoniales, 2. Les Sociétés universelles, 3. Les Donations universelles et les Démissions de biens, 4. Les Legs à titre universel ou Successions testamentaires, 5. Les Successions légitimes.

On sait que le Code officiel a abondonné la division de ce Livre en deux Parties: il s'est borné, après avoir réduit à douze les vingt-deux Chapitres que nous avions présentés, à en ajouter trois: sur les Successions, les Donations et Testaments et le Contrat de mariage.

Nous avons donc dû renoncer, quant à présent, à notre ne Partie.

Art, 602, 603, 604. —N° 5. L'occupation est l'origine probable de la propriété immobilière. -6. Dans les sociétés développées, elle n'a plus d'application, soit en fait, soit en droit. -7. Occupation des choses mobilières; trois conditions requises. -8. po condition: prise de possession de fait et d'intention. -9. IIe condition: absence de droit chez autrni. -10,11. Suite. -12. IIIe condition: absence de lois prohibitives ou restrictives de l'occupation.

605. -13=15. Objets abandonnés.

606. -16. Caractères du trésor: la découverte fortuite n'est pas nécessaire pour l'acquisition par le propriétaire du fonds ou de la chose principale. -17. Suite: les conditions ordinaires de l'occupation ne sont pas rigoureusement exigées pour l'acquisition par l'inventeur. -18. Solution de quelques questions laissées à l'application des principes.

607. -19. Durée de la prescription en faveur de l'inventeur contre la revendication du véritable propriétaire du trésor: distinctions.

Art. 602, 603 et 604. -N° 5. On a souvent soutenu que la propriété, à l'origine des sociétés, a commencé par l'occupation, même pour les immeubles.

Il est naturel d'admettre, en effet, que quand le sol de chaque contrée était bien trop vaste, eu égard au peu de développement de la population, pour être entièrement mis en culture, chacun en pût librement occuper tout ce qu'il pouvait cultiver ou utiliser, et lorsqu'il l'avait plus ou moins clos et amélioré, il y avait là, pour lui, un titre légitime à le conserver, par préférence aux autres hommes qui avaient la même faculté que lui de s'approprier d'autres terres. Il ne fallait même pas envier au premier occupant la possession des terres meilleures, soit par leurs qualités, soit par leur emplacement, car les premières prises de possession, si elles étaient les plus avantageuses, correspondaient aussi aux plus grandes difficultés d'occupation et même aux plus grands dangers.

Mais, en admettant que ce fait d'occupation des terres ait trouvé une large application dans les temps primitifs, il est encore bien plus vraisemblable que les guerres de tribu à tribu et, plus tard, de peuple à peuple, ont détruit la plupart de ces droits de propriété: les terres conquises sont devenues le fruit de la victoire, les chefs victorieux les ont distribuées en partie à leurs soldats, en conservant pour eux-mêmes les plus considérables et les plus riches. Cette cause d'acquisition, la guerre, est souvent encore appelée " occupation "; mais, outre qu'elle est moins légitime que la précédente, elle ne doit pas porter le même nom, car elle ne constitue plus Il la prise de possession originaire de choses sans maître." Aussi le présent Projet la plaee-t-il parmi les moyens d'acquérir en vertu de la loi (v. art. 638, 3e al.) (1).

6. Dans les sociétés civilisées et arrivées à un large développement de population, il n'est plus guère possible de supposer que des terres soient restées sans maître et puissent être acquises à un premier occupant.

En outre, la plupart des législations modernes ont une disposition qui attribue à l'Etat la propriété des immeubles qui n'ont pas de propriétaire particulier (comp. C. civ. fr., art. 539 et 717; Proj. jap., art. 638). Si donc une terre est tellement perdue dans les hautes montagnes ou rendue tellement rebelle à la culture par l'envahissement des eaux ou des sables que personne ne se la soit jamais appropriée, un premier occupant n'y pourrait acquérir aucun droit: il devrait en obtenir la cession de l'Etat. Il en serait de même d'un sol que le propriétaire aurait abandonné comme stérile ou ne produisant pas plus que le montant de l'impôt ou pas même autant.

7. Mais si l'occupation ne peut plus s'appliquer aux immeubles, bâtis ou non, elle peut encore s'exercer assez largement sur des objets mobiliers.

Trois conditions sont pour cela nécessaires: il faut 1° que celui qui prétend acquérir ait pris effectivement la possession matérielle de l'objet, avec l'intention de se l'approprier; 2° que la chose soit actuellement sans ' maître; 3° que des lois spéciales n'en interdisent pas on n'en restreignent pas l'acquisition.

Le texte de l'article 602 énonce formellement les deux premières de ces conditions; l'article 603 applique spécialement la seconde, dans un cas particulier; la troisième résulte de l'article 604. On les reprendra séparément.

8. I. La possession que la loi exige n'est autre que la possession civile dont les deux éléments constitutifs, le fait et l'intention (corpus et animus) ont déjà été exposés (v. art. 193 et T. Ier, nos 252 s. et 279 s.). On remarquera d'ailleurs que, comme il ne s'agit pas ici de la possession d'une chose d'autrui, il ne peut pas être question de mauvaise foi, et comme il ne s'agit pas non plus de possession à l'effet de prescrire, on n'exige ni publicité, ni durée quelconque de la possession.

9. II. Il faut, en second lieu, que la chose soit sans maître (res nullius), soit qu'elle n'ait jamais été appropriée, soit que le maître auquel elle aurait déjà appartenu l'ait abandonnée.

Les principales choses sans maître sont les animaux sauvages vivant en liberté sur le sol, dans l'air ou dans les eaux, et ce n'est qu'à la condition qu'ils aient ce double caractère, d'être sauvages, en fait autant que par leur nature, et de vivre en liberté, qu'ils sont susceptibles d'être acquis par la chasse ou la pêche (a), par occupation. Il n'y aurait donc pas droit d'occupation pour celui qui, même de bonne foi, se serait emparé d'animaux de nature sauvage, mais apprivoisés et vivant en liberté, comme des pigeons d'origine sauvage qui se seraient fixés dans un colombier, mais auraient pris l'habitude d'aller et venir dans le voisinage: les voisins ne pourraient valablement les retenir; il en serait de même d'un paon, d'un cerf, d'un daim, d'un sanglier apprivoisés, auxquels serait laissée la liberté d'aller et de venir (ire et redire), même dans un bois voisin: ce ne seraient plus des choses sans maître. Si même un animal de nature sauvage et resté tel, mais captif, était parvenu à s'échapper, il ne cesserait pas pour cela d'appartenir à son maître et le capteur n'en deviendrait pas propriétaire, tant que le maître aurait conservé l'intention de le reprendre et ferait des efforts à cet égard.

Mais quand l'animal réunit les deux conditions dont il s'agit, à savoir d'être sauvage et libre, il n'y a pas à distinguer si le capteur s'en est emparé sur son propre fonds ou sur le fonds d'autrui, ni, dans ce dernier cas, si c'est avec ou sans le consentement du propriétaire du fonds, ou même au mépris de sa défense: assurément, le capteur est en faute dans les deux derniers cas, et il sera responsable s'il a causé des dommages à la culture ou autrement; mais il n'en est pas moins propriétaire du gibier qu'il a pris, parce que, ce gibier étant toujours une " chose sans maître," il n'en a dépouillé personne.

10. Cette décision, admise déjà dans le droit romain, l'est aussi dans la jurisprudence moderne. On n'a pas cru cependant devoir l'énoncer formellement dans le Projet, parce qu'il pourrait y avoir un certain danger, à proclamer dans la loi une sorte d'impunité pour un acte qui ne laisse pas que d'être répréhensible. Mais, en introduisant, dans l'article 603, une disposition contraire et prohibitive pour deux cas exceptionnels, on a suffisamment reconnu l'existence de la règle.

La double exception est facile à justifier: lorsque le propriétaire d'un bois, parc ou autre terrain l'a enclos pour conserver le gibier, ou, sans l'avoir clos, y a introduit du gibier ou y entretient le gibier naturel par des soins particuliers, comme par de la nourriture, ou des abris et des plantations qui lui plaisent, entendant par là se ménager une chasse plus productive, il fait déjà, en quelque sorte, acte de maître sur le gibier. Il -en est de même de celui qui a clos un étang ou un lac lui appartenant ou, y a mis des poissons, sans le clore, ou y nourrit ou y soigne, d'une façon quelconque, les poissons naturels.

Le texte réunit ainsi la chasse et la pêche dans le même article et il ajoute aux lacs et étangs privés les cours d'eau, également privés, traversant une propriété, avec ou sans clôture, sous la distinction indiquée.

Dans ces cas, la loi ne va pas jusqu'à dire que le capteur étranger ne deviendrait pas propriétaire, parce que ce serait dire aussi que le gibier et le poisson appartiennent déjà au propriétaire du sol ou de l'eau, avant même qu'il les ait pris, ce qui serait contraire à la réalité, mais elle ordonne au capteur de les restituer en nature ou en équivalent. Or, on peut dire que, lors même qu'il est devenu propriétaire, il doit réparer, par la restitution en nature, le dommage qu'il a causé.

11. Il ne faut évidemment pas confondre le cas prévu par l'article 603 avec celui de quelqu'un qui s'emparerait d'oiseaux ou d'autres animaux sauvages déjà pris et emprisonnés par autrui dans une cage ou palissade, ou qui prendrait des poissons déjà enfermés dans un réservoir ou placés dans le bassin d'un jardin: il y aurait alors soustraction de la chose d'autrui ou vol. La solution serait la même contre celui qui aurait frauduleusement vidé l'étang d'autrui et recueilli tout le poisson ou même cerné le gibier d'un parc et s'en serait emparé: dans ces cas, il n'y aurait plus pêche ou chasse, mais vol de la chose d'autrui.

Quant au poisson péché en mer, en rivière ou même dans des eaux privées non closes, il appartient au capteur, comme le gibier pris hors du cas prévu à l'article 603.

Les poissons ne sont pas les seules choses sans maître que l'on puisse tirer de la mer ou des rivières et acquérir par occupation. Il faut y ajouter, non seulement les crustacés et les coquillages, mais encore les herbes marines qui, au Japon, sont de varietés exceptionnelles et généralement comestibles pour l'homme, sans compter leur emploi agricole et industriel. On peut aussi prendre du sable et des cailloux au bord de la mer, quand il n'en doit pas résulter d'excavations nuisibles à l'usage du rivage; enfin, on peut valablement pêcher le corail.

12. III. La troisième condition pour qu'il y ait acquisition par occupation, c'est que des lois spéciales ne la prohibent pas. Or, il y a dans presque tous les pays, et déjà au Japon, des lois qui réglementent l'exercice du droit de chasse et de pêche, en le limitant, tout à la fois, quant au temps, quant aux lieux et quant aux moyens. Ces mesures sont prises dans l'intérêt de la conservation du gibier et du poisson, c'est-à-dire dans un intérêt public.

D'après ce qui a été dit plus haut du gibier pris sans autorisation sur le fonds d'autrui, il faut décider ici que le chasseur ou le pêcheur qui a pris du gibier ou du poisson, soit en temps prohibé, soit dans des lieux interdits, soit par des moyens défendus, n'en est pas moins propriétaire de ce qu'il a pris; mais, les mêmes lois ordonnant, en général, la confiscation du gibier et du poisson, en même temps que des engins prohibés, la propriété acquise est, bientôt après, perdue pour le contrevenant ou le délinquant.

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(1) C'est une innovation de cette édition: précédemment, l'article 604 mentionnait " les prises maritimes et le butin fait en temps de guerre," mais il renvoyait aussi à des lois spéciales, ce qui impliquait déjà que l'acquisition vient de la loi.

(a) En latin, on disait venatio pour la chasse des bêtes fauves, aucupatio, pour celle des oiseaux et piscatio pour la pêche des poissons.

Art. 605. — 13. = 15 (b). Parmi les choses sans maître " se trouvent encore les choses qui ont été abandonnées par leur propriétaire; elles sont donc susceptibles d'être acquises par le premier occupant.

Il faut en exclure les immeubles, comme on l'a déjà annoncé et comme le fait implicitement notre article; dans ce cas, ils sont acquis à l'Etat, en vertu de la loi, sans aucune appréhension de sa part et ils pourraient l'être à son insu (v. art. 638).

Même avec cette limite, il reste encore une assez large application de ce cas d'occupation. Dans les grandes villes, ou les habitations sont étroites, les particuliers se débarrassent sur la voie publique, ou dans des lieux à ce destinés, des objets mobiliers hors d'usage et qui ne pourraient même être vendus; mais les pauvres s'en accommodent encore volontiers et même la récolte de ces objets de rebut donne naissance à des industries et à des commerces spéciaux; dans les campagnes, ce sont souvent de mauvaises pierres, des boues, des herbes, des détritus de jardins, qui sont déposés hors des propriétés, à la disposition de ceux qui pourraient les utiliser; l'industrie aussi rejette souvent des résidus de matières premières dont les pauvres peuvent valablement s'emparer.

Mais il pourrait arriver que, par mégarde, par la négligence des serviteurs ou employés, des objets dont le propriétaire n'a eu aucune intention de se démunir fussent jetés avec des débris inutiles; il pourrait arriver aussi que le propriétaire eût déposé provisoirement sur la voie publique des objets encombrants, destinés soit à être rentrés, soit à être expédiés. Il est clair que de pareils objets ne peuvent être acquis par occupation, même s'il y a bonne foi de l'inventeur, car il n'y a pas abandon sans " intention d'abandonner " et il s'enrichirait sans droit.

De là, une question de preuve que le Projet a cru devoir trancher (c'est même l'unique objet de notre article): la présomption légale est que nul n'est supposé avoir entendu renoncer à ce qui lui appartient, lors même qu'il aurait momentanément cessé de l'avoir sous sa garde. Si donc, il y avait contestation au sujet d'une chose que le propriétaire prétendrait n'avoir pas abandonnée et qu'un possesseur prétendrait avoir acquise par occupation, la preuve qu'il y a eu abandon volontaire incomberait à ce dernier.

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(b) Les n08 13 et 14 concernaient les épaves, les prises maritimes et le butin pris à la guerre, renvoyés à l'article 638. Pour ne pas déranger l'ordre des autres numéros, on en réunit ici trois en un seul; les numéros supprimés deviendront les nos 91 Us et 91 ter.

Art. 606. — 16. Avant tout, il faut se rendre exactement compte de ce que la loi appelle Il trésor." Le Projet japonais n'en donne pas la définition, comme l'a fait le Code français (art. 716), mais il en indique les caractères dans la disposition même. La définition du Code français n'est d'ailleurs pas irréprochable: "Le " trésor est toute chose enfouie ou cachée, sur laquelle " personne ne peut justifier sa propriété, et qui est dé" couverte par le par effet du hasard." Il y a là trois caractères dont le dernier demande une distinction que ne fait 'pas ce Code: quand il s'agit de la portion du trésor attribuée à l'inventeur, il est nécessaire, en effet, que la découverte ait été fortuite, mais si c'est le propriétaire du fonds ou de la chose principale qui a découvert le trésor, par des recherches faites spécialement dans ce but, il l'acquiert en totalité; il en est de même s'il a employé des ouvriers à cet effet, même sans les en prévenir, pourvu qu'il y ait preuve certaine de son but.

Bien plus, supposons qu'un tiers ait fait des recherches sur un fonds qui ne lui appartient pas, dans le but de découvrir, un objet qu'il y croit enfoui et d'une propriété incertaine, et qu'il l'ait effectivement découvert, cet objet n'en sera pas moins un trésor, quoiqu'il ne soit pas découvert " par le par effet du hasard seulement, il sera acquis en entier au propriétaire du fonds. Ce n'est donc que pour l'acquisition par l'inventeur étranger que la condition de hasard est requise et c'est ce que notre article 606 a soin d'exprimer, reproduisant en cela la théorie romaine, suivie elle-même par le Code italien (art. 714).

Mais, pour le propriétaire de la chose principale et pour l'inventeur, les deux autres conditions doivent être exigées: il faut 1° que la chose découverte soit enfouie ou cachée, 2° que le vrai propriétaire en soit inconnu.

Si donc la chose trouvée était à la surface du sol ou de l'eau, ou égarée dans une maison ou dans un meuble, mais accessible aux yeux, sans travail, ce pourrait être un objet perdu ce ne serait pas un trésor.

De même, si c'était une mine ou une carrière inconnue jusque-là ce ne serait pas un trésor, mais une partie du sol, et l'inventeur n'y aurait aucune part, d'après notre article; sauf les avantages particuliers qui peuvent être accordés par les lois sur les mines à celui qui le premier découvre une mine.

Quant à la seconde condition, on ne doit pas la croire remplie par cela seul que le vrai propriétaire ne se fait connaître que tardivement et après l'attribution des parts respectives: il suffit qu'il fasse sa réclamation avant le temps de la prescription fixée par l'article suivant pour que l'objet trouvé cesse d'être considéré comme un trésor.

17. L'invention ou découverte d'un trésor est, pour l'inventeur, un cas d'occupation, mais un peu différent des précédents: les conditions n'en sont pas tout-à-fait les mêmes.

Ainsi, au lieu d'une prise effective de possession, il suffit que l'objet soit découvert, c'est-à-dire rendu visible, fût-ce même pour une minime partie, et cela, lors même que la disposition des lieux, le volume de l'objet, la profondeur de son enfouissement, les dangers de l'extraction, devraient ratarder plus ou moins longtemps la prise de possession réelle. Cependant, c'est toujours la possession qui doit être considérée ici comme le principe et la cause de l'acquisition: les Romains auraient dit que la prise de possession a lieu par les yeux (oculis). Il faudrait même considérer comme découvert un trésor dont la présence n'aurait été révélée que par le son produit sur une caisse de bois ou de métal avec une pioche ou un autre outil: lors même que plusieurs personnes attirées par la curiosité ou l'intérêt seraient venues aider l'inventeur, il n'en serait pas moins considéré comme l'unique acquéreur.

Il n'est pas nécessaire non plus que la chose soit sans maître: elle ne l'est pas de sa nature et généralement, le fait qu'elle a été enfouie ou cachée, loin de faire croire à un abandon volontaire du propriétaire, donne lieu de croire, au contraire, qu'il attachait un grand prix à sa conservation; mais, le maître étant inconnu et sans doute impossible à connaître désormais, la loi assimile le trésor à une chose sans maître; sauf le droit déjà réservé à son propriétaire de se faire connaître avant que la prescription soit accomplie.

Enfin, c'est évidemment une dérogation que fait la loi aux règles de l'occupation, en n'accordant à l'inventeur que la moitié du trésor, lorsqu'il l'a découvert dans la chose d'autrui.

A la différence du Code français, on ne détermine pas ici les droits du propriétaire de la chose dans laquelle le trésor est découvert, parce que, pour celui-ci, l'acquisition n'exigeant pas la prise de possession et -pouvant avoir lieu même à son insu, ne repose plus sur l'occupation, mais sur l'accession; il est donc plus logique de renvoyer ce point au Chapitre suivant. On y verra, / d'ailleurs, que- le droit du propriétaire n'est pas toujours limité à la moitié, mais qu'il peut s'étendre au tout (v. art. 631).

18. On n'a pas cru nécessaire de résoudre dans le texte un certain nombre de questions qui peuvent être soulevées au sujet du trésor, mais dont la solution est facile, d'après les principes de la matière.

I. Ainsi, il ne faut pas hésiter à reconnaître que le trésor caché dans un meuble serait soumis aux mêmes règles que celui qui est enfoui dans le sol; c'est même par allusion à ces deux cas que la loi emploie les deux mots " enfoui ou caché." Le Code français, en parlant deux fois de fonds, semblerait avoir exclu la trouvaille faite dans un meuble; mais on doit croire qu'il n'a employé ce mot que comme désignant le cas le plus fréquent (quod plerumque fit) et il y a unanimité, tant dans la doctrine que dans la jurisprudence, pour généraliser l'application de la loi.

II. Il y a plus de difficulté quand, plusieurs ouvriers étant occupés à creuser le sol, pour les fondations d'une maison, pour un puits ou pour une route, le trésor a été découvert par celui d'entre eux qui se sert de la pioche, en présence de ceux qui enlèvent la terre détachée. On décide généralement que le seul inventeur, le seul bénéficiaire, est celui qui a rencontré l'objet avec la pioche. Cette solution est peut-être trop exclusive: sans doute, il n'est pas possible d'admettre au bénéfice de l'invention toute la brigade d'oùvriers qui ont pu, tour à tour, sur le même emplacement, prendre la pioche et la pelle; il faut admettre que le hasard joue ici un rôle essentiel; mais il arrivera souvent, en fait, que l'attention de plusieurs ouvriers aura été simultanément attirée sur l'objet enfoui; presque toujours aussi, ils seront seuls et sans témoins désintéressés, et leurs prétentions seront COlltradictoires; dans le doute sur la priorité réelle, il faudra bien les admettre au partage de la moitié attribuée à l'invention. Si, au contraire, ce sont les ouvriers occupés au transport de la terre qui, en la déchargeant, ont trouvé le trésor resté inaperçu lors du premier travail (pnr exemple, une pièce de monnaie ou un bijou), celui qui tenait la pioche n'y aura aucun droit, car il avait désormais perdu l'occasion de la découverte.

III. On a quelquefois soulevé la question de savoir si l'on peut considérer comme trésor un tombeau ancien découvert par hasard dans un sol qui n'était pas consacré aux sépultures. Par cela seul qu'on exclut de la question l'hypothèse d'un ancien cimetière, où il n'y a certainement pas trésor, la solution doit être affirmative. Il sera bien rare d'ailleurs, si la tombe a un peu d'importance comme valeur, qu'elle ne porte pas quelque indice extérieur ou intérieur de la personnalité du mort, lequel pourrait permettre de retrouver sa famille, si l'inhumation ne remonte pas à une époque trop reculée. Dans le cas où celle-ci serait introuvable, il n'y aurait vraiment aucun inconvénient à admettre les droits de l'inventeur: autrement, la découverte profiterait toute entière au propriétaire du sol, lequel n'est pas plus intéressant que l'inventeur (c).

IV, On peut encore soulever une question au sujet de celui qui a découvert un trésor dans le fonds d'autrui, par suite de travaux qu'il n'avait pas le droit d'y faire, comme un possesseur de mauvaise foi ou un voisin qui serait venu frauduleusement prendre du sable ou de la terre sur le fonds contigu. Sans doute, cet inventeùr paraît peu intéressant; mais, en réservant y la réparation qu'il doit pour sa faute, il n'en est pas moins vrai que cette faute n'a été que l'occasion de sa découverte et n'en change pas le caractère: le propriétaire du fonds n'avait aucun droit au trésor avant qu'il fût découvert, ce n'était pas une partie de son fonds. Mais il ne serait que juste de tenir compte, dans la fixation de l'indemnité, des chances qu'avait le propriétaire du sol de découvrir un jour le trésor, par luimême ou par quelqu'un de sa maison.

V. Nous examinerons, au sujet de l'accession du trésor au profit du propriétaire de la chose principale, la question (qui n'en devrait pas être une) de savoir, lorsqu'un trésor est découvert dans les murs ou les fondations d'une maison vendue pour être démolie, si c'efet le propriétaire du sol ou celui de la maison en démolition qui a la seconde moiti6 du trésor (v. n° 70).

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(c) On nous a affirmé qu'il existe au Japon une disposition contraire, au sujet des tombeaux des anciens membres de la famille impériale, dont la trace aurait étj perdue par l'effet des guerres civiles ou des accidents naturels; mais l'exception même continue la règle pour les tombes qui n'ont pas ce caractère; d'ailleurs, la dynastie impériale japonaise n'ayant pas changé depuis plus de vingt-cinq siècles, l'unité de famille permet de dire que le propriétaire des anciennes tombes impériales est toujours l'Empereur régnant.

Art. 607. — 19. La loi ne pourrait déclarer le véritable propriétaire du trésor déchu de son droit de revendication, s'il ne réclamait la chose aussitôt après la découverte: c'eût été, en réalité, rendre impossible l'exercice de son droit; car, lors même qu'il serait, en même temps, le propriétaire du fonds, il serait bien extraordinaire qu'il fût présent juste au moment de la découverte et, le fut-il, il n'aurait pas le moyen de faire reconnaître immédiatement son droit.

En France, aucun délai spécial n'est assigné au propriétaire du trésor pour faire valoir son droit; on décide donc qu'il a pour cela le délai ordinaire des actions réelles et personnelles, trente ans (art. 2262), ce qui est évidemment trop long. C'est à tort qu'on prétendrait que, s'agissant ici de la revendication d'un meuble, il y aurait lieu à cette sorte de " prescription instantanée " qui empêche la revendication des meubles (art. 2279; comp. Projet, art. 1481). Cet article est sans application ici. D'abord, s'il était applicable, il serait la négation absolue du droit du propriétaire; on ne pourrait plus dire que le trésor n'est acquis à l'inventeur que si la propriété n'en est pas justifiée: elle ne serait jamais justifiée ni justifiable en temps utile. Ensuite, pour que le possesseur soit admis, en règle générale, à repousser la revendication d'un meuble, en vertu de la maxime " en fait de meubles, la possession vaut titre il ne suffit pas qu'il ait la possession civile, c'est-à-dire qu'il possède de fait et d'intention (corpore et animù), il faut encore qu'il ait un " juste titre," c'est-àdire une just. cause de posséder; or, l'invention d'un trésor, si l'on fait abstraction des dispositions spéciales de la loi, n'est pas un j uste titre: elle est plus ou elle est moins; en effet, ou elle est un titre parfait qui rendra l'inventeur propriétaire immédiatement, si la chose n'a plus de maître, ou, dans le cas contraire, elle n'est plus qu'une usurpation, lors même que l'inventeur croirait à l'absence de droit d'un tiers; son ignorance de ce droit pourrait être qualifiée " bonne foi s'il s'agissait de la responsabilité de ses fautes dans la garde de l'objet; mais cette bonne foi, n'étant pas fondée sur un acte passé avec un tiers et "de nature à lui transférer la propriété" (v. art. 194), ne lui assurerait pas le bénéfice de la prescription instantanée.

Cependant, dans le Projet, on n'a pas cru devoir laisser subsister l'action en revendication du vrai proprié taire pendant la durée ordinaire de la prescription, c'est-à-dire pendant trente ans. On a déterminé un délai assez court, au moins en faveur des inventeurs de bonne foi et encore, avec une distinction: en principe, l'action du vrai propriétaire du trésor durera trois ans depuis la découverte; mais, si c'est le propriétaire même de la chose principale qui se prétend propriétaire du trésor, le temps est réduit à un an, parce qu'il est naturel que celui-ci se préoccupe davantage d'établir son droit sur une chose découverte dans sa propriété et, en même temps, il en aura plus de facilité; mais le point de départ est différent: ce n'est plus la découverte du trésor, c'est la connaissance qu'il en a eue, et elle pourrait lui avoir été cachée (d).

Pour que le délai de la prescription soit ainsi réduit à 3 ans ou 1 an, il faut, avons-nous dit, que ceux qui ont bénéficié du trésor aient été de bonne foi, c'est-àdire aient ignoré quel en était le véritable propriétaire; dans le cas contraire, ils ne méritent plus de faveur et la prescription civile ordinaire leur est applicable.

Le présent article ne règle la prescription des droits du propriétaire du trésor qu'à l'égard de l'inventeur même; mais si celui-ci avait cédé sa part du trésor à un tiers de bonne foi, c'est-à-dire ignorant l'origine de cette chose aux mains de son cédant, alors la prescription instantanée des meubles retrouverait son application en faveur du cessionnaire.

Enfin, notre article ne règle pas la prescription à l'égard du propriétaire de la chose dans laquelle le trésor est trouvé: elle sera de même durée, mais c'est l'article 631 qui le dira.

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(d) Le nouveau Code pénal (art. 386) punit comme délit le fait d'avoir détourné un trésor trouvé dans la propriété d'autrui.

Art. 608. — N° 20. Caractère général de ce moyen d'acqnérir. -21. Critique du Code français au sujet de l'acquisition, des fruits par le propriétaire. -22. Observation sur l'accession en faveur des droits réels secondaires et des droits personnels. -23. Division.

Art. 608. — N° 20. Le mot " accession" exprime, en français, l'idée de la réunion d'une chose à une autre, avec un caractère secondaire, accessoire, ou de dépendance.

Comme cette réunion ne peut toujours être détruite, soit parce que la nature physique s'y oppose, soit parce que la loi et l'intérêt général ne le permettent pas, l'accession devient alors, pour le propriétaire de la chose principale, un moyen d'acquérir la propriété de la chose accessoire (a). Si la séparation des deux choses est possible, naturellement et légalement, alors chacun des propriétaires garde la propriété de ce qui est à lui, et celui auquel appartient la chose accessoire peut la revendiquer en même temps qu'il en demande la séparation (b). C'est à raison de cette distinction, et de quelques autres, que le principe de l'acquisition n'est pas posé par notre article d'une manière absolue, mais avec des réserves.

Il va de soi que celui qui acquiert la chose d'autrui par accession doit indemniser celui auquel elle appartenait: la loi en fait également la réserve.

21. Le Code français (art. 546 et 54.7) et les législations qui l'ont imité donnent, comme première application de l'accession, l'acquisition des fruits et produits par le propriétaire de la chose.

Le Projet ne reproduit pas cette idée qui est manifestement erronée: les fruits et produits appartiennent certainement au propriétaire (en supposant, bien entendu, que la chose ne soit ni louée ni grevée d'un usufruit en faveur d'un tiers); mais ce n'est pas par accession, ni par aucun mode spécial d'acquisition, c'est par l'effet direct du droit de propriété qui se compose c1c trois attributs dont l'un est le droit de jouir (art. 31), c'est-à-dire de prendre les fruits.

A quel moment, d'ailleurs, pourrait-on dire que le propriétaire acquiert les fruits de sa chose ? D'après le Code français, il semble que ce soit, pour les fruits naturels, au moment où ils sont séparés du sol, comme cela est vrai pour l'usufruitier (C. fr., art 585; Proj., art. 54 et 55); et, pour le croît des animaux, au moment où il est né; mais alors, loin qu'il y eût acquisition par accession, par réunion, ce serait plutôt par séparation.

La vérité, c'est que, pour le propriétaire, il n'y a pas de différence juridique ou légale entre l'arbre, les fleurs et les fruits, entre les fruits verts et les fruits mûrs, entre ceux qui sont encore pendants par branches et racines et ceux qui sont récoltés, pas plus qu'entre les petits des animaux qui sont encore dans le corps de leur mère et ceux qui sont déjà nés. Pour trouver un intérêt à ces distinctions parmi les phénomènes naturels, il faut supposer un conflit de prétentions entre le propriétaire et un tiers, tel qu'un fermier, un usager ou un usufruitier, ou encore une vente du fonds ou de l'animal. Dans ce dernier cas, par exemple, si la vente a eu lieu avant la récolte ou avant la naissance du croît, l'acheteur aura droit aux fruits et au croît, parce qu'il devient propriétaire de la chose en l'état où elle est; tandis qu'il n'y aurait pas droit si la vente avait suivi la perception des fruits ou la naissance du croît: ces objets, en effet, auraient pris une individualité propre et distincte de la chose et ils ne seraient pas plus compris dans la vente de la chose principale que ne le serait un arbre abattu, une pierre extraite du sol on la toison d'un mouton après la tonte.

22. Le présent article ne présente l'accession que comme un avantage du droit de propriété. Il n'en fant pas conclure que le titulaire d'un démembrement de la propriété ne participerait aucunement au droit d'accession. Ainsi, un usufruitier jouirait des alluvions et autres attérissements qui augmenteraient le fonds usufructuaire (art. 67; comp. c. civ. fr., art. 596, 597); on devrait décider de même pour un fermier (v. art. 133).

Si la loi n'a parlé que du propriétaire, c'est pour ne pas compliquer la rédaction et parce que le droit des autres titulaires de droits réels est énoncé en son lieu.

On peut même dire que les droits personnels sont susceptibles aussi de s'étendre par accession. Supposons, par exemple, qu'une créance qui était, à l'origine, purement chirographaire ou sans caution, ait été, plus tard, garantie par une hypothèque, par un gage ou par un cautionnement, ces droits accessoires appartiendront au créancier, et si la créance était déjà cédée à, un. tiers, celui-ci bénéficierait de ces nouvelles garanties; le cas serait assez vraisemblable, si l'on suppose que ces garanties, entachées de nullité à l'origine, ont été confirmées ou renouvelées après la cession.

23. Les nombreux cas d'accession peuvent être ramenés à deux groupes de faits, suivant que la chose principale qui se trouve augmentée par la réunion d'une chose accessoire est un immeuble ou un meuble.

De là, une division en deux Sections, laquelle se trouve pareillement dans le Code français.

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(a) Chez les Romains, le mot acces-sio signifiait non le fait de la réunion, mais la chose réunie, la chose accessoire, et il ne paraît pas qu'ils aient formellement compté la réunion même comme un moyen d'acquérir; mais leurs solutions, dans la plupart des cas qui vont nous occuper, semblaient reposer sur le même principe, quoiqu'il ne fÚt pas nettement dénommé.

(b) En droit romain, le propriétaire de la chose accessoire devait, préalablement à lu. revendication, intenter une action personnelle (ditp ad exhibendum), pour faire détacher, représenter, exhiber sa chose; aujourd'hui, ces actions peuvent être réunies et cumulées en une seule.

Art. 609. — N° 24. Différences entre le Projet et le Code français au sujet des constructions et plantations.

610. -25. liaison économique qui s'oppose à la démolition et à la revendication des matériaux d'autrui indûment employés dans une construction. -26. La restitution n'en peut non plus être imposée à celui qui en a été dépouillé. -27. Règlement de l'indemnité.

611. —28. Disposition au sujet des plantations indûment faites des arbres d'autrni.

612. -29. Droit exceptionnel du propriétaire du sol au sujet des bâtiments et plantations.

613. -30. Construction sur le terrain d'autrui; différence avec le cas de l'article 610: distinction. —31. 1. Possesseur de bonne f01. —3;¿. 11. Possesseur de mauvaise foi.

614. -33. Caractère général de l'alluvion; raison de son attribution aux riverains. -34. Difficultés résultant de la forme générale de l'alluvion: distinction. -35. Ier Cas. -36. ne Cas. -37. Obligation des riverains au sujet du chemin de halage.

615. —38. Accession des relais des cours d'eau. -39. Limite de ce droit commandée par l'équité. —-40. Point d'accession à l'égard des lacs et étangs. -41. De même pour les rivages de la mer. -42. De mème pour les portions de rives mises à sec par des travaux de l'administration.

616. —43. Avulsion et juxtaposition de terrains, avec ou sans arbres. —44. Option entre l'enlèvement et l'abandon; indemnité de l'enlèvement seul. -45. Application extensive de cette disposition aux objets mobiliers autres que les épaves.

617. —46. Accession des Îles et îlots d'alluvion: distinction entre les cours d'eau. -47. Mode d'attribution aux riverains de chaque côté.

618. —48. Formation d'une île ou d'un îlot par avulsion de terrain.

619. -49. Idem. par mouvement tournant d'un cours d'eau.

620. —50. Changement brusque entier du lit d'un cours d'eau non navigable ni flottable; renvoi pour les grands cours d'eau.

621. -51. Migration des pigeons et poissons. —-52. Délai et condition de la revendication. — -53. Critique des Codes français et italien. -54. Migration des lapins de garenne. -55. Migration des abeilles. -56. Animaux apprivoisés fugitifs. -57. Animaux sauvages captifs puis échappés.

Art. 609. — N° 24. Le présent article contient deux dispositions distinctes et d'un caractère assez différent.

Le Code français, en les réunissant dans une seule formule (art. 553), a affaibli la portée de l'une d'elles, mais l'interprétation doctrinale et judiciaire lui a rendu sa valeur.

D'après le Code français, il y a ici deux présomptions et chacune pourrait être démentie par la preuve contraire: 1° présomption que les constructions, ouvrages et plantations ont été faits par le propriétaire du sol et à ses frais, 2° présomption qu'ils lui appartiennent. Or, le Code français paraît ici fonder la seconde présomption sur la première, en sorte que, si celle-ci était démentie, celle-là tomberait à son tour. Mais telle n'est pas, au fond, la pensée de la loi: lors même qu'il est prouvé que les constructions et ouvrages ont été faits par les soins et aux frais d'un autre que le propriétaire du sol ou des bâtiments, lesdits ouvrages et constructions n'en appartiennent pas moins à ce dernier, sauf l'indemnité à raison de son enrichissement indu, ou sauf le droit de faire détruire et enlever les matériaux, sous certaines distinctions.

Lors même que l'on attribuerait aux deux dispositions un caractère de présomption légale, il faudrait reconnaître que la première est simple ou susceptible de toute preuve contraire, tandis que la seconde serait, sinon absolue, au moins plus difficile à renverser: elle ne comporterait d'autre preuve contraire que celle d'un titre opérant cession desdits ouvrages à un tiers ou celle de la prescription qui est une autre présomption résultant d'une longue possession par un tiers.

Il y a là, en somme, la consécration d'un axiome qui remonte au droit romain: Il tout ce qui est construit sur le sol accède au sol," ovine quod inœdificatur solo cedit.

C'est en ce sens qu'a été rédigé le présent article du Projet.

Le texte a soin de parler séparément du propriétaire du sol et de celui des bâtiments, lesquels sont plus souvent distincts au Japon que dans. la plupart des autres pays; or, le propriétaire des bâtiments peut être un superficiaire, un emphytéote, un usufruitier, un fermier. Si donc les bâtiments d'une de ces personnes ont été construits, augmentés ou réparés, la présomption est que c'est par elle que le travail et la dépense ont été faits, et s'il est prouvé qu'elle y a employé des matériaux d'autrui, elle acquierra lesdits matériaux, sauf l'indemnité dont il est parlé à l'article suivant.

On remarquera encore que notre article, contrairement au Code français, établit une différence entre les constructions ou autres ouvrages et les plantations: pour celles-ci, la présomption est bien, comme pour les constructions, qu'elles ont été faites par le propriétaire du sol et à ses frais; mais}: quand il est prouvé qu'elles ont été faites avec les plants d'autrui (arbres, arbustes on plantes), la propriété ne lui est acquise que si le propriétaire desdits plants ne les revendique pas dans l'année, comme il est dit à l'article 611. C'est là que cette exception sera justifiée.

Art. 610. — 25. Cet article suppose la première présomption démentie par la preuve que le propriétaire a construit avec les matériaux d'autrui et il applique le second principe, celui de l'acquisition desdits matériaux sauf indemnité.

C'est ici qu'il faut justifier cette disposition qui peut étonner, au premier abord, comme contraire au principe du droit de propriété des meubles, lequel ne semble pas moins respectable que celui des immeubles.

Il ne faudrait pas croire que la loi est expliquée et justifiée quand on a dit que, si les matériaux ne peuvent être revendiqués par leur propriétaire, c'est parce qu'ils n'existent plus comme tels, c'est parce qu'ils sont devenus un bâtiment (a); sans doute, au premier aspect, il n'y ri plus de matériaux, mais on pourrait les faire reparaître, en démolissant l'édifice ou les ouvrages; or, la loi ne le permet pas, et c'est cette prohibition qui doit être justifiée.

Déjà le droit romain défendait l'action personnelle ad exhibendum qui aurait tendu à cette démolition, comme préliminaire de la revendication (voy. n° 20, note b); une loi de l'Empire renouvelant une prohibition déjà très ancienne (b), en donnait une raison assez singulière, à savoir qu'il ne fallait pas défigurer la ville par des ruines;" raison qui, prise à la lettre, ne se serait pas appliquée aux villages et campagnes, et pourtant la prohibition était générale. Il est plus naturel de croire que le législateur, aux deux époques, s'était préoccupé de l'intérêt général qui bénéficie r1e la multiplicité des constructions et qui souffre plus de la démolition d'une maison que le propriétaire des matériaux ne souffre de les perdre, sans sa volonté, il est vrai, mais contre une indemnité.

Ce qui prouve que l'aspect des villes n'était pour rien dans la prohibition de démolir les constructions et que l'intérêt des campagnes n'était pas moins considéré que celui des villes, c'est que l'ancienne loi des xii Tables défendait aussi bien, dans ce cas, de retirer des vignes les supports dérobés que les poutres ou les pierres des maisons.

C'est encore aujourd'hui par cette raison d'intérêt général, par la raison économique, que la même disposition des Codes modernes doit se justifier. Elle a pourtant été restreinte: on ne l'applique, nulle part sans doute, aux éclialas et aux supports des vignes, et notre Projet ne l'applique aux plantations qu'à la condition qu'elles aient un an de date (art. 611).

Notre article ne change pas la règle pour le possesseur de mauvaise foi, toujours par la raison économique, sauf le mode d'indemnité indiqué plus loin.

26. La loi a cru devoir dire que, par réciprocité, le propriétaire du fonds, ne pouvant être contraint à rendre les matériaux, ne pourra non plus contraindre leur ancien propriétaire à les reprendre, même en l'ini demnisant de leur dépréciation et de la privation temporaire qu'il en aurait subie. Cette solution aurait pu être suppléée sans texte, car elle est commandée autant par la logique que par l'équité: par la logique, car le propriétaire du sol est devenu propriétaire des matériaux; or, nul ne peut imposer la cession de ce qui luappartient; par l'équité, car la solution contraire eût mis l'ancien propriétaire des matériaux à la discrétion du propriétaire du fonds.

27. Reste le mode de règlement de l'indemnité. La loi a pu simplifier la disposition en renvoyant à l'article 405. Cet article, il est vrai, est écrit pour l'indemnité résultant de l'inexécution d'une convention, mais il y a identité de motifs pour l'appliquer au cas d'enrichissement indû qui est notre cas, quand il y a bonne foi du constructeur, et au cas de dommage injuste qui est le cas de mauvaise foi. Déjà l'article 390 s'était référé à la même disposition pour tous les dommages injustes, en général.

Le constructeur de bonne foi devra donc, outre la valeur vénale des matériaux employés, les dommagesintérêts qu'il aurait pu prévoir s'il avait été moins imprudent, et le constructeur de mauvaise foi devra les dommages-intérêts même imprévus, pourvu qu'ils soient une suite nécessaire et inévitable de son délit.

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(a) Il y a, à cet égard, un ancien axiome: "les choses éteintes ne peuvent être revendiquées " (rés extinctœ vindicari non possunt).

(b) Cette prohibition de démolir les édifices, sans nécessité absolue, notamment pour en restituer les matériaux, en tout ou en partie, à un ancien propriétaire, se trouvait déjà dans la loi des xn Tables, aux premiers temps de la République romaine.

Art. 611. — 28. Nous avons dit qu'au sujet des plantations le Projet s'écarte du Code français, ajoutons et du Code italien; en effet, ces Codes mettent les plantations sur la même ligne que les constructions, et défendent au propriétaire des plants employés sans son consentement de les faire arracher pour les reprendre. Il n'y a pourtant pas la même raison économique d'interdire cette revendication: les arbres ne perdront pas sensiblement de leur utilité en changeant de sol pour retourner à leur propriétaire et, dès lors, il ne paraît pas bon de sacrifier le droit de propriété.

Toutefois, on ne pouvait non plus permettre cette revendication après un temps assez long pour que les plants aient pu se nourrir et de se développer dans le fonds où ils ont été indûment placés: la loi fixe un an comme prescription de cette action en revendication. Ce système n'a pas l'inconvénient de celui des Romains, lequel nécessitait la vérification difficile du point de savoir " si les arbres avaient poussé des racines" dans le fonds qui les avait indûment reçus.

Si le propriétaire des plants exerce sa revendication dans l'année de la plantation, il n'en aura pas moins droit à une indemnité, s'il y a lieu, pour la dépréciation de valeur et pour la privation de jouissance qu'il a subie. Après l'année, il aura droit à la valeur même des plants, estimés au jour où ils ont été employés, plus l'indemnité pour sa jouissance perdue. Mais il n'est pas obligé d'attendre un an pour demander cette valeur; s'il renonce désormais à la revendication. Bien entendu, le propriétaire du sol ne pourrait le forcer à reprendre ses plants dans l'année, mais il pourrait, à toute époque, le mettre en demeure de se prononcer dans un sens ou dans l'autre (comp. art. 616, 2e al.).

Comme les plantations d'arbres d'autrui peuvent avoir été faites par un usufruitier, un emphytéote ou un fermier, et que la solution devait être la même, la loi, pour comprendre toutes ces personnes d'une façon abrégée, ajoute le nom générique de " possesseur."

Le texte a soin de ne parler que des arbres, arbustes, ou plantes: il ne s'appliquerait pas au cas de graînes d'autrui qui auraient été semées sans la permission de leur propriétaire dans un fonds étranger: ici, il n'y aurait jamais lieu qu'à une indemnité, car les semis une fois levés, ne sont plus des graines; ce ne sont pas non plus des plantes, des choses plantées, dans le sens de notre article.

Art. 612. — 29. Le présent article, qui ne se trouve ni dans le Code français ni dans le Code italien, repose sur le même principe économique que l'article 610 ■ mais la loi a dû s'en expliquer particulièrement, parce qu'il y a là une dérogation encore plus saillante au droit commun, en même temps qu'à l'article 609. En effet, cet article 609 ne reconnaît au propriétaire du sol la propriété des constructions et plantations que s'il n'y a pas " titre contraire or, la cession ou aliénation des bâtiments, pour être démolis et enlevés, et celle des arbres, bois ou forêts, pour être abattus ou arrachés, est précisément un titre contraire à son droit de propriété: il y a eu convention transférant la propriété de ces objets à un tiers, ces objets sont devenus des meubles par destination, avant même d'être détachés du sol (v. art. 13-4°). Il semble donc que, d'une part, le respect des conventions qui font loi entre les parties" (art. 348) et, d'autre part, le changement de nature des objets, fassent obstacle iL la prétention du propriétaire du sol, lorsqu'il veut conserver ces objets.

Mais, si nous nous reportons au motif qui autorise quelqu'un à conserver la propriété de matériaux qui, originairement, ne lui appartenaient pas, si nous considérons que la loi, dans un but économique, préfère que des bâtiments ne soient pas démolis, sauf à indemniser le propriétaire, alors nous trouvons qu'il y a même raison de permettre au propriétaire qui a vendu ou (lonné un bâtiment pour être démoli, d'empêcher 011 d'arrêter la démolition, sauf indemnité à l'acheteur 0[: au donataire; mais il faut que ce soit " pour conserver lesdites constructions ou plantation," et non pour les revendre ou les donner à un autre. C'est au tribunal à reconnaître si telle est véritablement l'intention du propriétaire est à déjouer la fraude.

La règle est la même pour les plantations aliénées. et, sous ce rapport, le droit du propriétaire ou du possesseur du sol sur ses anciennes plantations, lorsqu'il veut les conserver, est plus large que sur celles qu'il s'est indûment appropriées dans le cas de l'article précédent, puisque ces dernières ne lui sont définitivement acquises qu'après un an depuis qu'il les a placées dans son sol, et toujours avec indemnité, tandis qu'ici le propriétaire ou le possesseur, du sol peut, aussi têt qu'il le veut (et le plus tôt sera le plus sûr), recouvrer ses plantations avce indemnité) (1).

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(1) Le Texte officiel n'a pas conservé cette disposition.

Art. 613. — 30. Cet article consacre encore le droit du propriétaire du sol sur un bâtiment dont les matériaux ne lui appartenaient pas; mais, à la différence du cas prévu à l'article 610, ce n'est pas lui qui a construit; on peut dire qu'ici il n'a commis aucune faute, aussi son droit est-il encore plus étendu: il peut garder ou faire démolir la construction placée sur so.n sol sans son autorisation et, s'il la garde, il a encore le choix entre deux valeurs à payer, entre ce que la construction a coûté et la plus-value qu'elle a donnée à son sol.

La construction, n'ayant pas été faite par le propriétaire du sol, l'a été, naturellement, par un possesseur.

Nous écartons ici les cas où le constructeur aurait été un usufruitier, un locataire, un emphytéote ou un superficiaire, parce que, dans ces cas, il y a des dispositions spéciales déjà rencontrées (art. 72 et 73, 141, 156, 182, 189). Il ne s'agit plus ici que de celui qui a la possession civile, la détention avec la prétention à la propriété. Ce possesseur était de bonne foi ou de mauvaise foi. Il est naturel qu'il soit mieux traité dans le premier cas que dans le second.

De là deux dispositions de la loi.

31. 1. Si le constructeur était possesseur de bonne foi, c'est-à-dire croyait être propriétaire, lors même qu'il n'aurait pas un juste titre (par exemple, il se croyait héritier de l'ancien propriétaire sans l'être) il ne pourrait pas, il est vrai, enlever ses constructions et plantations, lors même qu'il y aurait un intérêt particulier, mais il ne pourrait non plus être contraint à opérer la démolition qui lui ferait éprouver un triple dommage: perte de la première main-d'œuvre, frais de démolition et d'enlèvement, dépréciation des matériaux. Son droit se résout donc en une indemnité.

La construction a coûté le prix des matériaux et celui de la main-d'œuvre; mais il est assez rare que la plus-value donnée au sol par la construction soit égale à ce qu'elle a coûté. Le propriétaire a le choix de donner au possesseur, soit le coût des constructions, soit le montant de la plus-value du sol. Cette solution est commandée par les principes généraux déjà rencontrés au sujet de l'obligation née d'un enrichissement indû ou sans cause (voy. T. II, n° 256).

Si le propriétaire paye au constructeur ce qu'il a dépensé, il l'exonère de toute perte, celui-ci ne peut donc se plaindre: il ne pourrait réclamer l'excédant de plus-value, car ce serait le puiser dans le droit de propriété du sol qui ne lui appartient pas.

Si le propriétaire paye au constructeur la plus-value; il a rempli son obligation de ne pas s'enrichir au détriment d'autrui: l'excédant de la dépense ne lui profitant pas, il n'est pas admissible qu'il le doive payer; ce n'est pas lui qui est en faute.

32. II. Supposons maintenant que le constructeur ait été de mauvaise foi, c'est-à-dire ait su que le fonds ne lui appartenait pas. La punition de sa mauvaise foi est qu'il peut être contraint de détruire les ouvrages et les plantations, ce qui lui cause déjà les trois dommages signalés plus haut et dont la loi a dû préserver le constructeur de bonne foi; il pourra même être condamné, en outre, à payer une indemnité, soit pour les dégradations irréparables du fonds, soit pour la privation de jouissance que subira le propriétaire pendant les travaux de démolition et d'enlèvement.

Mais le propriétaire peut désirer garder les constructions et plantations, en vertu du principe d'accession. Dans ce cas, il doit en indemniser le constructeur.

Ici, le Projet paraît s'écarter du Code français qui, dans ce cas, oblige le propriétaire à payer la dépense de la construction, " sans avoir égard à la plus ou " moins grande augmentation de valeur que le fonds a " pu en recevoir " (art. 555, 3° al.). Cette solution a été souvent critiquée, car, dans ce cas, le constructeur de mauvaise foi paraît mieux traité que le constructeur de bonne foi. Peut-être pourrait-on soutenir avec succès, malgré ce texte, que le propriétaire qui veut garder les constructions aura toujours le droit de considérer le constructeur comme ayant été de bonne foi, et ce n'est pas celui-ci qui sera admis à se prévaloir de sn. mauvaise foi, à s'en faire un titre a une plus forte indemnité (c); mais pour que le propriétaire ait ainsi le droit de considérer comme de bonne foi le possesseur qui, en réalité, (-tait de mauvaise foi, il faudra qu'il ait eu soin, dans sa revendication, de ne pas réclamer les fruits perçus, pendant la possession et de ne pas contester la prescription plus courte qui est le bénéfice des possesseurs de bonne foi.

Le Projet a formellement tranché la question dans le sens le pins favorable au propriétaire, lequel n'indemnisera le constructeur que comme un possesseur de bonne foi, sans perdre pour cela le droit de lui faire subir les conséquences de sa mauvaise foi, au point de vue. de la restitution des fruits et de la prescription (d).

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(c) Nous avons déjà rencontré, à cet ég-ard, illi axiome de droit "personne n'pst écouté, alléguant s:t turpitude: Nemo auditur turpdudinem 81lam (Megan* (v. T. Ier, n° 105).

(d) Le possesseur de mauvaise foi doit restituer les fruits ou leur valeur (art. 207) et il ne prescrit que par trente ans (art. 1477).

Art. 614. — 33. li' accession prend le nom spécial d'alluvion dans le cas du présent article.

L'alluvion est un accroissement, presque toujours insensible, des rives des fleuves et rivières; elle provient du transport des terres, sables et détritus que les eaux détachent des terrains qu'elles parcourent et du dépôt qui s'en fait sur les rives inférieures, à la faveur des tournants et autres causes qui modèrent le cours des eaux.

Il est naturel que la loi attribue l'alluvion au propriétaire riverain sur le terrain duquel elle s'est déposée, car il est impossible de la rendre aux propriétaires, inconnus et nombreux, dont les terrains ont été diminués par la force des eaux.

La loi ne pourrait non plus distinguer entre les cours d'eau; navigables et flottables et ceux qui ne le sont pas et attribùer l'alluvion à l'Etat, au département ou à la commune, pour les premiers cours d'eau, comme elle va le faire pour les îles (art. 617), parce que ces différents droits de propriété juxta-posés seraient une source continuelle de contestations. Enfin, l'attribution ' de l'alluvion aux riverains est pour eux une compensation éventuelle des dommages inverses que peuvent leur causer et que leur causent souvent les cours d'eau par leurs débordements.

Quand nous disons que "la loi attribue " l'alluvion aux riverains, ce n'est qu'une simplification de langage: nou,s n'entendons pas dire que nous soyons ici en présence d'une acquisition venant directement de la loi, ' comme on en rencontrera des cas dans le Chapitre VIII. L'alluvion est un cas particulier d'accession, de réunion d'une chose tout-à-fait accessoire et secondaire à une chose principale, et la loi sanctionne et consacre ici un phénomène naturel plutôt qu'elle ne crée un droit; l'acquisition est avant tout fondée sur la possession, car le propriétaire du sol possède de fait et d'intention cette augmentation de son fonds.

Le texte de notre article s'est gardé d'assigner à l'alluvion le caractère de formation insensible d'un attérissement sur les fonds riverains, quoique ce caractère lui soit donné par toutes les législations civiles, depuis celle des Romains qui qualifiait l'alluvion du nom d'accroissement latent au caché (incrementum latens).

Sans doute, l'alluvion ne se forme, en général, que lentement et insensiblement, peu à peu (paulatim), mais il n'est pas rare non plus qu'après de grandes crues des eaux, lorsque la fonte des neiges a été brusque dans des montagnes déboisées, les eaux, en rentrant dans leur lit, laissent sur leurs rives des terres d'alluvion en quantité considérable.

Si la loi ne reconnaissait à l'alluvion que le caractère d'accroissement latent ou insensible, à qui appartiendraient ces accroissements rapides, ces attérissements subits ? La question a souvent fait doute en France, à cause des limites où le texte s'est enfermé: elle ne se présentera pas dans le Projet japonais.

34. Il arrive souvent que l'alluvion se trouve déposée sur le front de plusieurs propriétés riveraines distinctes, ce qui suppose, ou que l'alluvion a une certaine étendue en longueur, ou que les propriétés riveraines sont étroites. Dans ce cas, chaque propriété profite en raison de sa longueur contigüe à la rivière et non en raison de son étendue totale ou superficiaire.

Mais l'exécution de cette disposition présente, dans l'application, des difficultés presque inextricables. Une foule de systèmes ont été imaginés, et aucun n'est pleinement satisfaisant, de l'aveu même de ceux qui les ont proposés: pour qu'un système fût à l'abri de la critique, il faudrait qu'il satisfît au moins à ces trois conditions: 1° donner à chaque riverain une part de l'alluvion proportionnelle à la longueur de sa contigüité au cours d'eau, 2° ne laisser aucune portion de l'alluvion sans attribution à un riverain, 3° conserver à chaque propriétaire sa qualité de riverain.

Le cas où ces trois conditions seraient le plus tacites à remplir est malheureusement celui qui, dans l'application, se rencontrera le plus rarement, c'est le cas où le cours d'eau suivra une ligne a peu près droite et où l'alluvion se trouvera déposée le long de la rive, dans une largeur à peu près égale. Mais nous disons que le cas sera rare, parce que, justement, si le cours d'eau suit une ligne droite, il n'y a pas d'obstacle à l'entraînement des terres et sables, lesquels n'iront s'arrêter que dans les tournants, et c'est là que les différents propriétaires des terrains riverains auront des prétentions difficiles à concilier, surtout si l'alluvion présente des configurations accidentées.

Pour résoudre la difficulté, le Projet contient une innovation qui n'a pas encore été proposée et que sa simplicité aurait dû, ce semble, suggérer aux auteurs qui ont traité ce sujet.

La loi fait une distinction entre le cas que nous avons présenté comme le plus rare et le plus simple et les autres cas plus fréquents mais plus compliqués, et elle les exprime en deux alinéas (le 2° et le se), d'une façon qui ne cesse pas d'être juridique, malgré l'emploi de deux termes géométriques.

35. fer Cas. Dans le premier cas, l'alluvion est parallne au cours d'eau, c'est-à-dire à son axe, ou elle, l'est à peu près (car il ne faut pas espérer trouver, en cette matière, un parallélisme parfait); alors, pour fixer la part de chaque riverain, il suffit de conduire, à travers les terrains d'alluvion, des lignes droites partant du point de jonction des propriétés et tombant perpendiculairement sur le cours de la rivière, et toute la partie de l'alluvion qui se trouvera entre chaque ligne appartiendra au propriétaire riverain qui lui fait face: il aura ainsi acquis " en raison de la largeur de sa pro" priété le long de la rive " (e), telle que celle-ci existait avant la formation de l'alluvion, et sans aucune recherche de l'étendue de son fonds en profondeur.

Cette solution est très équitable et on le reconnaît aisément, si l'on se reporte au motif qui fait admettre ici l'accession, à savoir: indemniser les riverains des dommages éventuels que peut leur causer la rivière; et ces dommages sont justement l'opposé de l'alluvion, c'est la destruction, l'enlèvement des rives, car souveut, ce que le fleuve a porté sur une rive, il l'avait enlevé sur la rive supérieure ou sur la rive opposée; or, plus un fonds a d'étendue en bordure de la rivière, plus aussi il est exposé aux ravages des eaux.

On pourrait prétendre que 'l'alluvion fait moins acquérir la propriété au riverain qu'elle ne lui rend l'usage du lit exhaussé; mais ce serait une erreur: d'abord, s'il s'agit d'alluvion sur un cours d'eau navigable, le riverain acquiert un droit qu'il n'avait pas sur le lit qui est propriété publique; si même il s'agit d'un cours d'eau non navigable, l'accession pourra se produire au-delà, de la moitié du cours d'eau et cependant la propriété des riverains sur le lit s'arrête au milieu du cours d'eau (v. n° 46).

36. IIe Cas..Le deuxième cas est celui où le cours d'ca'i ne suit pas une ligne droite dans la partie qui a reçu l'alluvion et où l'alluvion est elle-même accidentée, c'est-à-dire forme, soit avec l'axe du cours d'eau, soit avec les fonds riverains, des angles rentrants ou sortants. Nous avons dit que, dans ce cas, aucun des systèmes proposés n'est acceptable.

En effet, soit que l'on tire les lignes perpendiculaires au cours d'eau, à partir de l'ancienne limite des riverains, soit qu'on prolonge les lignes séparatives dans la direction qu'elles avaient déjà, on arrive à voir toutes ces lignes se croiser bizarrement sur le terrain d'alluViOll, et certains angles de l'alluvion, tantôt seront réclamés simultanément par deux riverains, tantôt se trouveront en dehors des lignes et sans prétendant légitime; en outre, dans le même cas, quelques riverains primitifs cesseront d'avoir accès jusqu'au cours d'eau, résultat devant lequel certains systèmes n'ont pas reculé, mais que nous croyons inacceptable, parce que l'alluvion qui est un bénéfice de la qualité de riverain ne doit pas faire perdre cette qualité.

Le Projet tranche la difficulté d'une façon qui pourra paraître hardie, parce qu'elle est neuve, mais qui ne nous en paraît pas moins la seule raisonnable: les riverains seront co-propriétaires indivis de toute cette partie de l'alluvion qui ne peut se diviser d'après le système du précédent alinéa. C'est d'ailleurs une situation plutôt avantageuse pour tous que nuisible, contrairement à l'effet ordinaire de l'indivision: le terrain d'alluvion, quand il aura conservé toute son étendue, sera plus facile à exploiter, en culture ou en plantations d'arbres, que quand il aura été morcelé.

Si, plus tard, cette indivision ne convient pas aux co-propriétaires, ils liciteront le tout: ils le vendront aux enchères, soit entre eux, soit à un acheteur étranger. Ils pourront aussi en faire entre eux un partage amiable, soit définitif, soit provisionnel, et leur intérêt sera pour eux un excellent guide (f).

Quant à la part que chacun devra avoir dans la copropriété comme dans les revenus, elle sera toujours proportionnelle à la largeur comparative des propriétés riveraines au bord de l'ancienne rive.

37. La dernière disposition de notre article appartient plus au droit administratif qu'au droit civil.

Lorsqu'un cours d'eau est navigable ou flottable (voy. art. 23-2° et T. Ier, n° 375), les riverains sont obligés de laisser entre leur fonds et la rive, un espace suffisant pour permettre le passage des hommes, et même des chevaux, nécessaires au halage, c'est-à-dire à la traction des bateaux ou trains de bois remontant le cours de l'eau. C'est l'administration qui détermine la largeur du chemin et son emplacement. Généralement, il n'est établi que d'un côté du cours d'eau. Il peut être tantôt d'un côté, tantôt de l'autre, suivant les exigences du terrain; mais, quand l'administration fait passer le chemin d'un côté sur l'autre, elle ne doi t le faire, nécessairement, qu'aux endroits où il y a un pont ou un bac.

Le but du dernier alinéa de notre article est de dire que les riverains n'ont pas le droit de transporter le chemin de halage sur le terrain d'alluvion, pour s'approprier le sol de l'ancien chemin: le terrain d'alluvion est généralement bas et peu consistant, il est sujet à être couvert par les hautes eaux et il pourrait résulter de ce changement du chemin des obstacles à la navigation. Les riverains ne pourront non plus bâtir ou planter, ou faire sur le terrain d'alluvion des ouvrages quelconques qui, par leur hauteur, pourraient gêner le halage, c'est-à-dire arrêter les cordes au moyen desquelles les bateaux sont tirés.

Il faut remarquer ici que, bien que le chemin de halage ait le caractère de chemin public, comme le cours d'eau lui-même, ce n'est pas à lui qu'accède, qu'accroît l'alluvion: le domaine public ne possède pas l'alluvion, tandis que le propriétaire riverain, pouvant toujours traverser le chemin, a la libre possession de l'alluvion (2).

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(e) Les Romains disaient, dans les memes termes: pro modo latitudinis cujusque fundi quce prope ripam sit.

(f) Sur la copropriété indivise, sur ses avantages et ses inconvénicnts, sur le droit et les moyens d'en sortir, voir les articles 38 à 41 et le Commcntairc, Tome 1er, nos 68 à 70.

(2) Le Texte officiel a supprimé nos articles 614 à 620 et s'est borné à un renvoi à une loi spéciale encore à faire.

Nous maintenons ici nos propositions: elles pourront être utilisées, s'il y a lieu.

Art. 615. — 38. La loi passe à un autre cas d'accession, auquel ne convient plus le nom d'alluvion et auquel on donne celui de relai: les eaux n'ont pas apporté de terre sur les héritages riverains, mais elles se sont retirées d'une rive sur l'autre; le cas peut arriver dans les lieux où le cours d'eau fait un angle assez court et lorsque le sol y est peu consistant; alors, l'eau ronge le sol du côté intérieur de l'angle et, en tendant à redresser son cours, elle dégage le côté opposé.

Cette portion du lit, abandonnée par les eaux, devait naturellement être accordée, au même titre que l'alluvion, aux riverains du côté où elle se trouve.

Cependant, ici, on aurait pu hésiter, parce que, en même temps que l'un des riverains voit sa propriété augmentée, l'autre la voit diminuée d'autant. Mais, la loi ne pouvait songer ici à admettre le système de compensation qu'on trouvera plus loin, au Chapitre vin (art. 637), pour le cas où un cours d'eau navigable ou flottable abandonne entièrement son lit et s'en ouvre un autre: ce système de compensation, admis par le Code français (art. 563) et déjà très critiqué, dans le cas dont nous parlons, le serait bien davantage et avec plus de raison, si la loi attribuait au voisin dépossédé lentement par l'envahissement progressif des eaux une bande de terrain sur la rive opposée, laquelle serait une source de difficultés et de contestations, surtout si elle coïncidait avec des alluvions antérieures.

39. Toutefois, le droit d'accession pourrait donner un résultat inique, dans un cas assez rare, sans doute, mais que la loi a dû prévoir et régler spécialement, celui où le mouvement latéral des eaux, transformerait en relais, non seulement tout le lit antérieur du cours d'eau, mais encore une partie de la rive opposée.

Supposons d'abord un cours d'eau non navigable.

La propriété de chaque riverain sur le lit des petits cours d'eau s'étendant jusqu'au centre du dit lit (v. art. 617) celui au devant duquel l'eau se retire ne devrait, rigoureusement, profiter du relai que jusqu'au centre également; mais, comme il serait difficile d'admettre que le riverain opposé franchît le cours d'eau pour occuper de l'autre côté une étroite bande de terre, sous prétexte que c'est une portion de l'ancien lit qui lui appartenait, la loi permet au riverain du côté duquel le lit a commencé à se découvrir de gagner tout l'ancien lit, s'il y a lieu. Mais elle l'oblige à s'arrêter devant l'ancienne rive découverte à son tour: jusques-là, celui qui profite de l'accession sera encore riverain du cours d'eau, mais sans avoir désormais aucune part de propriété du nouveau lit (g), il cessera même d'être riverain, si le cours d'eau continue à se porter de plus en plus, sur le terrain du riverain opposé.

La solution sera la même s'il s'agit d'un cours d'eau navigable ou flottable: la loi a soin de l'exprimer. Si donc un riverain a, par le retrait latéral et continu des eaux, gagné tout le lit appartenant à l'Etat, pendant que celui-ci acquérait le nouveau lit que le cours d'eau prenait peu à peu sur la rive opposée, le bénéfice s'arrêtera dès que l'ancienne rive se trouvera dépassée, et le riverain opposé reprendra possession de son ancien sol transformé en relai. Le cas avons-nous dit, sera rare, heureusement. Il n'est d'ailleurs pas le même que celui prévu par les articles 620 et 637 où le changement de lit est brusque.

40. Le droit d'accession n'a pas d'application à l'égard des lacs et étang.

D'abord, il ne pourrait pas être question d'alluvion parce que l'eau des lacs et étangs n'a pas de courant et ne peut charrier des terres et sables, et lors même que les torrents descendus des montagnes entraîneraient dans un lac des débris du sol, ceux-ci ne se fixeraient guère sur les bords et serviraient plutôt à élever le fond. Mais les lacs et étangs pourraient, par l'abaissement des eaux, laisser à découvert une portion de leurs rives: il y aurait alors des relais.

La loi, cependant ne les accorde pas aux riverains, s'ils ne sont pas propriétaires de ces eaux. En effet, s'il s'agit d'un étang ou d'un lac n'appartenant pas aux riverains, c'est qu'il appartient à un autre propriétaire privé ou qu'il est une propriété publique; dans les deux cas, il a des limites déterminées qui sont, en général, celles des plus hautes eaux; si ces eaux s'abaissent d'une façon permanante, le propriétaire voit s'étendre l'usage de ses rives, tout autour de l'étang, mais il n'acquiert pas de propriété nouvelle. Si, au contraire, le lac ou l'étang appartient aux riverains, ce n'est pas non plus par accession qu'ils ont la propriété des relais, c'est en vertu de leur titre antérieur: ils n'acquièrent de même qu'un usage plus étendu du sol découvert par le retrait des eaux.

41. Les rivages de la mer appartiennent au domaine public de l'Etat comme la mer territoriale ellemême (art. 23-1°); par conséquent, les particuliers dont les propriétés sont le plus à proximité du rivage, ne le joignant pas immédiatement, ne peuvent profiter des lais et relais.

Reste à savoir s'ils appartiendront au domaine public ou au domaine privé de l'Etat.

Il semblerait qu'ils dussent rentrer dans le domaine public, puisqu'ils joignent ce domaine sans solution de continuité et forment un tout avec lui. Mais le Projet les a déjà placés dans le domaine privé de l'Etat (art. 24) et c'est aussi la décision donnée sous le Code français, malgré la disposition, en apparence contraire, de l'article 538.

En effet, les terrains ainsi abandonnés par la mer peuvent être assez vastes pour ne pas être considérés comme rivages et il est utile que l'Etat puisse en faire la concession à des particuliers qui les mettront en exploitation. L'Etat pourra d'ailleurs limiter ladite concession à une certaine distance du nouveau rivage et cet intervalle deviendra, comme était l'ancien rivage, bien du domaine public.

42. Il n était pas possible de faire bénéficier les riverains des portions de rives qui ne sont pas abandonnées naturellement par les eaux, qui ne le sont que par suite de travaux exécutés par l'administration. Il arrive souvent, en effet, que pour améliorer la navigation, l'administration fait creuser ou canaliser une rivière ou en contient les eaux au moyen de dignes ou relevées de terres et de pierres. Ces travaux sont toujours très coûteux et il est juste que l'administration trouve une compensation à ses dépenses dans la propriété et dans la vente de ces terrains conquis sur le lit du cours d'eau. Toutefois, pour que les riverains ne perdent pas les avantages de la contiguïté au cours d'eau, par l'interposition d'un autre propriétaire, la loi leur réserve le droit de préemption ou d'achat par préférence à tous autres. C'est aux lois administratives à régler ce droit qui a d'autres applications: notamment, quand il y a suppression d'une route (h).

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(g) Le riverain dépossédé par le nouveau lit devra avoir soin de faire constater contradictoirement que désormais le nouveau lit lui appartient exclusivement: autrement, le droit commun serait invoqué plus tard contre lui.

(h) Déjà on a rencontré l'application du droit de préemption entre particuliers (art. 73, 156, 183, 189, 190).

Art. 616. — 43. Le cas prévu par cet article est appelé ordinairement avulsion, d'un mot latin qui exprime la " séparation violente, le fait d'arracher. " Il n'est pas aussi rare qu'on pourrait le supposer, surtout dans les pays montagneux où la fonte des neiges produit souvent des crues violentes et considérables des rivières.

Depuis les Romains, tous les Codes étrangers règlent cette hypothèse d'une fraction du sol enlevée d'un fonds riverain et transportée sur un autre ou au moins juxtaposée à un autre, soit sur la même rive, soit sur la rive opposée. Il est manifeste qu'un fait de cette nature ne peut dépouiller immédiatement le propriétaire de la partie détachée de son fonds et qu'il doit être admis à la revendiquer.

Mais il était nécessaire que ce droit fût soumis à certaines conditions et limité à un délai assez court.

D'abord, il faut que la parcelle soit " reconnaissable" que l'identité en puisse être constatée: le propriétaire ne serait pas admis à réclamer une quantité de terre équivalente à celle qu'il a perdue, même en prouvant qu'elle s'est incorporée et confondue avec celle d'un autre riverain.

Le Projet n'exige pas, comme le Code français, qu'elle soit " considérable parce que l'expression manque de précision; d'ailleurs, il n'y a guère à craindre d'abus et de vexations dans la demande, car si le demandeur voulait réclamer une parcelle trop minime, il serait retenu par la difficulté et les frais d'un procès.

Chez les Romains, la revendication n'était pas limitée à un délai préfixe: elle était possible tant que les arbres transportés avec la terre n'avaient pas pris racine dans le sol auquel celle-ci s'était arrêtée. On a déjà signalé (n°28)la difficulté pratique de cette constatation, au sujet des arbres d'autrui qu'un propriétaire a indûment plantés sur son sol. En outre, il n'y avait plus de solution dans la loi romaine, si une fraction de sol non plantée d'arbres avait été transportée d'un fonds sur un autre.

Le Code français a fixé un délai d'un an pour la revendication et le Projet ne voit aucune raison d'en fixer un plus long ou plus court.

Le Projet admet d'ailleurs l'extension du délai au-delà de l'année, jusqu'à ce que le riverain ait pris possession du morceau de terre: jusque-là, ce dernier n'a aucune raison de s'opposer à la revendication.

Il va sans dire que le riverain ne pourrait plus prendre utilement possession après que la revendication aurait été intentée.

44. Le Projet règle, en outre, quelques points que le Code français a négligés.

Ainsi, le revendiquant doit faire enlever les terres; c'est dire qu'il ne pourrait pas avoir la prétention (admise seulement au cas prévu par l'article 619, ci-après) de posséder sa parcelle de terre à la place où elle s'est arrêtée: non seulement, s'il y a eu superposition, cas où, en réalité, il occuperait en même temps le fonds même du riverain, mais encore s'il n'y avait eu que juxtaposition, cas où son occupation enlèverait au propriétaire du sol la qualité de riverain. Il doit, de plus, réparer les dommages causés par ledit enlèvement, parce qu'ils proviennent de son fait.

La loi ne l'oblige pas à réparer les dommages causés par le fait seul de la superposition des terres, lesquelles peuvent avoir écrasé et détruit d'autres plantations: il y a eu là une force majeure, un fait de la nature, dont le revendiquant ne peut être responsable, et la circonstance qu'il réclame sa terre ne doit pas plus l'obliger à réparer le dégât qu'il n'y serait obligé si un arbre planté sur la limite de son fonds était jeté par un ouragan sur le fonds voisin et y renversait une partie de mur ou de maison: le propriétaire redresserait son arbre ou l'enlèverait, sans être tenu de payer le dégât.

Le riverain ne pourrait pas contraindre le propriétaire de la parcelle à la revendiquer: c'est un droit pour celui-ci et non une obligation. Mais il ne faudrait pas, non plus, que le riverain fût tenu de rester, pendant un an, dans l'incertitude et ainsi empêché de cultiver librement son fonds; la loi l'autorise donc à sommer le propriétaire de la parcelle d'avoir il, déclarer s'il entend ou non user de son droit et, dans ce cas, il devra procéder sans délai à l'enlèvement des terres; dans le cas contraire, il sera déclaré déchu (i).

45. Le Projet déclare, en terminant, que la présente disposition ne s'applique pas seulement à des fractions du sol, mais encore à toute sorte d'objets mobiliers qui seraient "enlevés par la violence des eaux et' transportés sur le fonds d'autrui, pourvu (ajoute la loi) "qu'ils soient reconnaissables": autrement, ils auraient le caractère d'épaves et ils seraient soumis à des lois particulières (v. art. 638).

Il y avait même raison de décider ici en faveur du riverain, mais aux mêmes conditions: la circonstance que ces objets sont mobiliers ne pouvait pas faire songer à appliquer ici une prescription instantanée, ni même une prescription abrégée, parce que le possesseur manquerait du juste titre qui est le fondement essentiel de cette prescription (voy. art. 1481).

Cette disposition est, par la nature des choses, celle qui est appelée à recevoir ID, plus fréquente application en cette matière; elle est cependant négligée par les Codes étrangers.

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(i) t.es articles 73 et 189 donnent déjà des exemples analogues de ce droit de sommation d'avoir à exercer une option.

Art. 617. — 46. La loi arrive à une autre cause d'accession résultant de l'influence des eaux courantes: la formation d'îles et îlots dans les cours d'eau.

S'il s'agit de cours d'eau navigables ou ilottables, comme le lit en appartient au domaine public de l'Ktat, du département ou de la commune (v. art. 23-2°), suivant l'importance du cours d'eau en tant que voie de communication, d'après le classement administratif, l'île ou l'îlot qui se forme dans ce même cours d'eau appartient, dès lors, à la même personne morale ou juridique, car l'île n'est qu'un exhaussement du lit.

Toutefois, comme l'île, à la différence du cours d'eau lui-même, ne servira pas à un usage national, puisqu'au contraire, elle gêne plutôt les communications, elle ne sera plus que du domaine privé de l'Etat (v. art. 1241.

La première de ces solutions est écrite dans le Code français (art. 560); la seconde résulte d'une interprétation doctrinale toute naturelle.

Mais, lorsqu'il s'agit des petits cours d'eau, on n'est plus d'accord, en France, sur le point de savoir à qui ils appartiennent. On a déjà eu occasion de rencontrer cette controverse (v. T. Ier, nos 376 à 378), et l'on sait qu'entre les trois opinions émises (l'une admettant la propriété de l'Etat, l'autre la propriété commune et la troisième celle des riverains) le Projet a adopté cette dernière.

La question n'avait encore été et résolue qu'incidemment, à l'occasion des servitudes relatives à l'usage des eaux courantes (art. 243); mais il fallait un texte plus formel et, quoique venant encore incidemment, il est ici à sa place (v. aussi art. 615, 2e al.).

Les riverains des petits cours d'eau ont, dès lors aussi, la propriété de l'îlot, comme l'Etat a celle des îles nées dans les grands cours d'eau et par le même principe, à savoir, parce qu'ils ont la propriété du lit lui-même; en sorte qu'on pourrait dire, suivant une formule déjà employée ci-dessus, qu'ils acquièrent moins une propriété nouvelle que l'usage, agricole ou autre, d'une propriété jusque-là couverte par les eaux. Mais on ne doit avoir aucun scrupule à admettre ici une acquisition nouvelle par accession, car la naissance drun îlot dans un cours d'eau ne provient pas d'un soulèvement intérieur du sol, comme il s'en produit parfois dans la mer ou sur la terre ferme: l'îlot est, en réalité, une alluvion, seulement elle est centrale au lieu d'être riveraine.

47. Dans l'attribution de l'île aux riverains, il peut y avoir des prétentions contraires, soit entre les riverains des deux côtés opposes, soit entre ceux d'un même côté. La détermination des droits de chacun est facile à établir au moyen du procédé indiqué aux 3c et 4e alinéas: une ligne parallèle au cours d'eau et passant par son axe, la divise longitudinalement, et sur cette ligne on conduit des perpendiculaires partant du point extrême des propriétés, jusqu'à l'endroit où elle joignent le cours d'eau, et chacun acquiert l'île ou les portions de l'île qui se trouvent dans le carré qui lui fait face.

Art. 618. — 48. Le Projet emprunte ici au Code italien (art. 459) une disposition prévoyante.

Si on se bornait à l'article 616, pour ce qui concerne l'avlllsiún d'une portion de terrain, il arriverait que si la portion arrachée, au lieu de se superposer ou de se juxtaposer à une autre propriété riveraine, s'arrêtait dans le cours de l'eau et y formait une île ou un îlot, le propriétaire devrait l'enlever dans l'année, sous peine de perdre sa propriété; or, il n'y a plus ici même motif de l'obliger à enlever sa terre ou à l'abandonner: les riverains n'éprouvent aucun dommage de ce déplacement des terres, ni de cette modification du cours d'eau; il est donc naturel que le propriétaire du terrain déplacé en puisse prendre possession là où il s'est arrêté et ne soit soumis à aucune limite de temps pour le faire; sauf, bien entendu, le cas où un tiers en aurait acquis la propriété par prescription, et ce ne serait, en général, que par la prescription de trente ans, parce que le possesseur n'aurait pas de juste titre, à moins d'avoir acheté cet îlot d'une personne qu'il en aurait crue propriétaire.

La règle est ici la même, en principe, pour les grands et les petits cours d'eau et pour le même motif: il ne serait pas juste, notamment, que s'il s'agit d'un grand cours d'eau faisant partie du domaine pub1ic;, l'Etat ou le département acquît une île qui, à la différence des autres, n'est pas formée d'une alluvion lente et à laquelle beaucoup de terrains ont contribue: ici l'île est formée avec la terre d'un seul propriétaire et cette terre est supposée reconnaissable; la propriété ne peut donc être perdue pour celui-ci.

Mais le Projet, empruntant au Code italien sa disposition toute entière, autorise l'Etat ou le département à forcer le propriétaire à la cession de son île, afin qu'il puisse y avoir uniformité dans la propriété des îles des grands cours d'eau. Ce sera une expropriation forcée avec indemnité juste et préalable (comp. art. 32). La seule différence avec les cas ordinaires, c'est qu'ici l'utilité publique n'aura pas besoin d'être spécialement constatée ni déclarée administrativement: elle l'est par la loi elle-même, il suffira que l'Etat, le département ou la commune veuille exercer le droit que la loi lui reconnaît.

Art. 619. — 19. Le cas prévu par cet article est facile à concevoir, d'après la description du fait, telle qu'elle est empruntée par le texte aux Codes français et italien.

Si, dans le cas de l'article précédent, on a maintenu la propriété au riverain dont le sol avait été déplacé et s'était arrêté plus loin en forme d'île, à plus forte raison devait-on lui conserver la propriété de son sol devenu une île ou un îlot, sans déplacement et par le mouvement tournant du cours d'eau.

La loi statue ici pour tous les cours d'eau, mais elle aurait pu ne parler que de ceux qui sont navigables ou flottables, parce que ce sont les seuls à l'égard desquels il pouvait y avoir doute, leur lit étant dans le domaine public et les îles qui y sont nées n'étant pas la propriété des riverains. Il est clair que si le même fait se produit dans un cours d'eau dont le lit appartient aux riverains, le, cas qui nous occupe se trouvera résolu par le principe même de ce droit de propriété: le nouveau bras, étant pris sur un terrain privé, continuera d'appartenir, comme lit, au propriétaire envahi,par l'eau, et le terrain resté découvert en forme d'île, qu'il appartienne ou non à la même personne, ne pourra avoir un autre propriétaire que précédemment.

Il convient donc de dire, pour tons les cas, que le terrain ne change pas de maître pour être entouré d'eau.

Pour terminer le cas réglé par notre article, nous remarquerons que le Projet emprunte encore ici au Code italien la disposition finale permettant à l'Etat ou au département de requérir la cession forcée quand le fait se sera produit dans un cours d'eau navigable ou flottable: il y a identité de motif avec l'article précédent.

Art. 620. — 50. Le cas prévu par cet article sera, plus rare que la formation d'une île ou d'un îlot; mais toutes les législations civiles un peu complètes ont cru devoir le régler, et d'ailleurs, il n'est pas invraisemblable, ni même sans exemple, surtout comme on l'a déjà remarqué, dans les pays montagneux où les terrains sont sujets à des perturbations par les pluies d'orages et la fonte des neiges.

On retrouve encore ici la distinction entre les cours d'eau navigables ou flottables et ceux qui ne le sont pas; pour abréger nous pourrons dire entre les grands et les petits cours d'eau.

Puisque la propriété du lit des petits cours d'eau, appartient aux riverains, il est naturel que quand ce lit se trouve subitement abandonné, chacun en prenne possession, pour l'usage agricole ou autre qui lui convient.

Nous supposons, avec le texte, que le changement do lit est "brusque ou subit": autrement, on se retrouverait en présence des relais successifs réglés différemment par l'article 615.

Naturellement, le partage entre les riverains de chaque côté de l'ancien lit se fait au moyen de la ligne longitudinale et des lignes perpendiculaires déjà indiquées à l'article 617 pour le partage des îlots.

En ce qui concerne le lit d'un grand cours d'eau qui se trouverait ainsi abandonné, la propriété ne serait pas acquise au riverain, mais il y aurait une attribution légale toute différente: la loi attribuera le lit abandonné aux propriétaires dépossédés par la formation du nouveau lit (art. 637).

Art. 621. — 51. On a dèjà établi ci-dessus (no 10) que les poissons des étangs privés bien qu'étant sans maître, comme ceux des rivières et de la mer, ne peuvent cependant être acquis par la pêche, sans le consentement du propriétaire de l'étang, et, de même, que les pigeons vivant dans des colombiers construits et entretenus à leur intention ne cessent pas d'être à peu près sauvages, que cependant, il n'est pas permis de les prendre, même quand ils sont hors du colombier et chez le voisin, si d'ailleurs celui-ci en connaît la provenance ou le caractère (j).

Mais les uns et les autres, les pigeons surtout, ayant une certaine liberté, peuvent quelquefois passer dans un étang ou dans un colombier voisin, ce qu'on appelle migration. Pour les poissons, ce sera plus rare, parce que les étangs, même voisins, sont généralement séparés avec soin; mais il peut y avoir une rupture des cloisons, ou un débordement des eaux.

52. Lorsque la migration de ces animaux a eu lieu, la propriété en est acquise à celui chez lequel ils sont parvenus, mais à deux conditions: la première c'est que celui-ci n'ait pratiqué aucune ruse ou artifice, pour les faire pénétrer chez lui, encore moins une soustraction, auxquels cas, il serait toujours exposé à la revendication et aux dommages-intérêts; la seconde, c'est que la revendication soit exercée dans la semaine.

Les sept jours doivent se compter non depuis le départ des animaux; mais depuis leur entrée chez le voisin, ce qui a de l'intérêt pour les pigeons qui peuvent avoir erré pendant quelques jours dans le voisinage sans se fixer. Si donc les pigeons s'étaient arrêtés plus d'une semaine sur un fonds, sans s'y fixer dans un colombier ou dans une partie de bâtiment pouvant leur servir de refuge, la revendication pourrait encore s'exercer, parce que le voisin ne les posséderait pas encore, à proprement parler.

Dans tous les cas, il va de soi (et d'ailleurs le texte a soin de l'exprimer) que le revendiquant doit justifier de son droit, c'est-à-dire de l'identité des animaux qu'il réclame: ce sera plus difficile pour les poissons, moins pour les pigeons qui peuvent être d'une espèce et d'un plumage différents de ceux du voisin. La réclamation sera encore plus facile, si le voisin n'avait pas luimême de pigeons dans son colombier ou sous ses toits au moment de la migration de ceux dont il s'agit.

Le cas des poissons présentera, pratiquement, plus de difficultés, non seulement au sujet de la reconnaissance d'identité, mais encore sur le point de savoir si le revendiquant pourrait faire vider l'étang du voisin pour reprendre ses poissons. Il faudra généralement lui refuser ce droit qui serait gênant et même préjudiciable pour le voisin. Mais, si celui-ci était convaincu d'avoir pratiqué une fraude pour faire entrer les poissons dans son étang, le revendiquant obtiendrait aisément que l'étang fût vidé, pour la facilité des recherches et de la reprise des poissons détournés.

53. Les Codes français et italien (art. cités) ont une disposition plus simple, mais qui paraît moins juste: la propriété des poissons et pigeons est acquise immédiatement au voisin chez lequel les animaux sont passés spontanément; par conséquent, aucun délai n'est donné pour la revendication.

On ne propose pas d'adopter cette disposition: il n'est pas juste que l'un des voisins profite d'un accident qui arrive à l'autre: c^s animaux ne sont pas tout-à-fait sauvages, aux yeux de la loi elle-même, puisqu'elle ne permet pas de les attirer par fraude ou artifice; la loi ne permet pas non plus de les retenir par force ou par ruse. Or, si la loi entend faire dépendre le droit nouveau du voisin d'une sorte de volonté des animaux, au moins de leur attache au fonds qu'ils ont choisi, il est naturel d'attendre un certain temps. Le délai d'une semaine, d'ailleurs assez court, a encore une double raison d'être: il indique chez le propriétaire des animaux une sorte d'abandon ou d'indifférence et, en même temps, il constitue pour le voisin une possession digne d'égards.

54. Les Codes précités ont une semblable disposition pour les lapins de garenne. Le Projet ne s'occupe pas de cette sorte d'animaux, d'abord parce qu'ils sont presque inconnus au Japon, ensuite, parce qu'ils sont vraiment sauvages et susceptibles d'appartenir au premier occupant. Il faudrait donc décider que si des lapins de garenne passaient d'un fonds sur un autre, ils appartiendraient de suite au voisin, et cela, lors même qu'il les aurait attirés par fraude; cette fraude d'ailleurs sera rare, car ces animaux sont très destructeurs et font le désespoir des cultivateurs dans les pays où ils sont nombreux.

Les deux Codes précités paraissent donner une solution tout-à-fait impraticable: au cas de fraude ou artifice, ils entendent évidemment permettre la revendication des lapins de garenne; or, ces animaux font des terriers, des galeries souterraines, étendues, entrecroisées, dont les entrées et les issues sont cachées dans les broussailles: la revendication dans ces conditions serait une mauvaise plaisanterie.

55. Le 26 alinéa de notre article donne au sujet des abeilles une solution analogue, mais un peu différente.

Le Code français a négligé d'en traiter; mais une loi antérieure sur la police rurale (du 28 sept. 1791), encore en vigueur, autorise le propriétaire de l'essaim qui s'est échappé à le suivre sur le fonds d'autrui, sans limite de temps (ce qui ne peut toujours être bien long) et à charge de réparer le dommage, s'il en cause.

Le Code italien (art. 71-3) n'autorise la poursuite que pendant deux jours; passé ce délai, "le propriétaire du fonds peut les prendre et les retenir." On peut conclure de cette rédaction que la poursuite pourrait durer plus de deux jours, si le propriétaire du fonds n'avait pas fait acte de possession sur ledit essaim, et alors la poursuite ne serait plus limitée qu'au délai de 20 jours, par argument de l'article suivant du même Code qui donne ce délai pour poursuivre dans les mains d'autrui les animaux apprivoisés qui n'auraient pas été attirés par fraude.

Le Projet s'écarte, tout à la fois, de la loi française et du Code italien: 1° le droit de suivre l'essaim sur le fonds voisin dure une semaine, comme dans le cas des pigeons; c'est moins qu'en France où il n'y a pas de limite et c'est plus qu'en Italie où le droit ne dure que deux jours; 2° le délai est réduit à 3 jours, si le propriétaire du fonds a recueilli les abeilles et les a retenues prisonnières dans une ruche ou autrement: 011 conçoit que le droit de suite se prolonge plus quand le voisin n'a pas encore pris possession que dans le cas contraire.

Il n'a pas semblé nécessaire d'ajouter au texte, comme le fait le Code italien, que Il le propriétaire de l'essaim devrait réparer le dommage causé par la poursuite cela va de soi, et même il est certain que la poursuite devrait être empêchée ou suspendue dans les cas où elle causerait des dommages difficiles à réparer.

56. Le dernier alinéa concerne des animaux tenant le milieu entre les animaux sauvages et les animaux domestiques: ce sont les animaux apprivoisés; ils sont, comme dit le texte, " de nature sauvage," mais ils sont devenus familiers avec l'homme. On suppose qu'ils sont " fugitifs " c'est-à-dire qu'ils ont cessé de revenir chez leur propriétaire.

S'ils étaient tout-à-fait sauvages, ils ne pourraient pas être revendiqués parce qu'ils n'auraient pas de maître.

S'ils étaient domestiques, une distinction serait à faire: au cas de vol ou détournement, ils pourraient être revendiqués contre le délinquant, sans autre limite de temps que la prescription ordinaire des meubles possédés sans droit, c'est-à-dire pendant trente ans, et contre un tiers de bonne foi, pendant un an (v. art. 1482); s'ils étaient perdus, on pourrait les considérer comme des épaves terrestres dont la revendication est limitée par des lois particulières (v. art. 638).

Etant dans cette condition intermédiaire, la loi adopte elle-même à leur égard une disposition intermédiaire: ils peuvent être revendiqués dans un délai modéré mais suffisant; ce délai est d'un mois, à partir, non de leur fuite, mais du moment où un tiers les a recueillis et par conséquent les possède. La loi suppose même qu'il les a recueillis " de bonne foi ce qui implique, 1° qu'il n'a employé aucune ruse pour les faire venir ou les retenir, 2° qu'il ignore quel est leur véritable propriétaire. Dans le cas contraire, la revendication ne serait soumise qu'à la prescription ordinaire des meubles possédés de mauvaise foi.

57. La loi n'a pas de disposition sur les animaux sauvages, mais captifs, qui se seraient échappés. Au point de vue de la revendication, ils devraient être assimilés à tous autres objets mobiliers qui auraient été perdus par hasard ou accident: ce sont encore des épaves terrestres.

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(j) Les pigeons qui ne vivent pas dans des colombiers sont appelés pigeons ramiers, parce qu'ils vivent sur les arbres; ils sont tout-à-fait sauvages et peuvent être chassés.

N° 58. Division.

Art. 622. — 59. et 60. Adjonction: cas oll les choses peuvent être séparées et oll l'acquisition par accession n'a pas lieu.

623. -61. Cas inverse; moyen de déterminer la chose principale; réunion par le fait d'un tiers ou par accident.

624. -62. Réunion par le fait d'un des deux propriétaires: distinctions.

625. -63. Copropriété des choses réunies.

626. -64. Mélange ou confusion.

627. -65. Droit d'option réservé au propriétaire dépouillé de sa chose par l'autre.

628. -66. Spécification: divers systèmes anciens. -67. Système du Code français: le Projet l'adopte avec quelques modifications.

629. 68. Cas où l'adjonction, le mélange ou la spécification résulte de la volonté des parties.

630. 69. Renvoi aux règles de l'équité naturelle.

631. —70. Découverte d'un trésor: droits du propriétaire de la chose principale. —71. Justification. —72. Solution de quelques questions.

N° 58. La loi arrive à l'accession mobilière, c'est-àdire à la réunion d'un objet mobilier à un autre objet également mobilier.

Les dispositions du Code français, à cet égard (art.;>65 à 577), sont un peu confuses, en la forme, et ne sont pas, au fond, à l'abri de la critique. On a cherché ici à y mettre plus d'ordre et on a cru devoir modifier quelques-unes des solutions.

Les diverses hypothèses ici prévues sont au nombre de trois: Yadjonction (art. 622 à 625), la confusion ou le mélange (art. 626) et la spécification (art. 627 à 630).

Dans l'adjonction, il y a simplement réunion de deux ou plusieurs choses appartenant à divers propriétaires; cette réunion est une juxtaposition ou une superposition;

Dans la confusion ou le mélange, la réunion est plus complète, les diverses matières se pénètrent d'une façon plus ou moins intime, c'est ce qui a lieu pour les liquides et pour les métaux fondus ensemble; il peut aussi y avoir mélange de solides de petit volume et en grande quantité, comme des grains, des matières textiles, des charbons, etc.;

Enfin, dans la spécification, il y a création d'un objet nouveau avec la matière d'autrui.

Dans ces trois hypothèses, il y a d'abord à examiner si la matière réunie, mélangée ou modifiée, peut ou non continuer à appartenir à son propriétaire. Lorsqu'on arrive à le décider négativement, il faut déterminer à qui elle est acquise et à qu'elles conditions.

La loi termine par un cas tout particulier d'accession, en faveur du propriétaire de la chose dans laquelle un trésor est découvert (art. 631).

Art. 622. — 59. Le texte suppose que les choses appartenant à différents propriétaires ont été réunies C4 sans leur volonté "; si donc la réunion était l'effet de leur consentement réciproque, nos articles ne s'appliqueraient plus: il y aurait eu convention et l'effet de la réunion serait celui que les parties se seraient proposé, expressément ou tacitement; probablement, elles auraient voulu devenir copropriétaires, ou bien l'une aurait entendu céder sa chose à l'autre; en tout cas, la séparation ne serait pas laissée à la volonté d'une seule des parties, puisqu'elles ont voulu la réunion.

Cette observation s'applique aussi au mélange et à la spécification, sans qu'il soit nécessaire que la loi ait répété, pour chacun de ces cas, qu'il n'y a pas eu convention. Au surplus, l'article 029 réglera le cas où il y a eu accord des volontés.

Une autre observation préalable qui s'applique également à nos trois cas, c'est qu'il faut sous-entendre que celui qui a fait la réunion, le mélange ou la spécification d'une chose mobilière que la loi suppose ne pas lui appartenir, n'était pas non plus dans le cas d'invoquer la prescription abrégée ou instantanée des meubles; nos articles ne s'appliqueront donc que dans le cas de possession de mauvaise foi, ou dans celui où la chose, même possédée de bonne foi, aurait été perdue ou volée (v. art. 1482).

60. En revenant au texte, nous voyons que la loi suppose d'abord que les choses réunies " peuvent être séparées, facilement et sans notable détérioration, " dans ce cas, chaque propriétaire peut demander la séparation et revendiquer en même temps sa chose.

Le Code français, par une bizarrerie que nous trouvons inexplicable, commence par supposer, comme le Projet, que les choses "sont facilement séparables; " on croirait, dès lors, que c'est pour permettre la séparation; nullement: il la défend, au contraire (art. 566).

Il est cependant bien plus juste et naturel que chacun puisse reprendre sa chose, quand cela se peut sans détérioration grave: c'est le respect du droit de propriété et, par suite, de l'intérêt ou des convenances de chacun des propriétaires.

Cette rentrée de chacun en possession de sa chose n'exclut pas un droit à une indemnité, soit parce que la chose aurait perdu en valeur par la double opération de la réunion et de la séparation, soit parce que le propriétaire en aurait été privé pendant un certain temps. L'indemnité sera demandée à celui qui a fait indûment la réunion: ce peut être un tiers, ce peut être l'un des propriétaires.

La loi termine par une observation qui n'est pas sans utilité: quand elle parle de la détérioration possible qui résulterait de la séparation et qui, par cela même, y mettrait obstacle, on pourrait la prendre trop à la lettre; elle croit donc devoir faire entrer en ligne de compte, comme détérioration, les changements plus ou moins nécessaires qui auraient été apportés aux choses pour en faciliter l'adjonction: elles auront été, le plus souvent, taillées, réduites, façonnées, d'une manière qui leur donnera peut-être plus d'utilité, une fois réunies, mais qui leur en ôtera, au contraire, une fois la séparation opérée.

Cette disposition est nouvelle; mais paraît fondée en raison.

Art. 623. — 61. La loi passe au cas inverse du précédent, celui où les choses " ne peuvent être séparées sans une notable détérioration ou sans trop de frais et de lenteurs: " dans ce cas, la séparation n'aura pas lieu; mais la loi ne commence pas par établir la copropriété indivise entre les propriétaires: elle sait que l'indivision a des inconvénients (voy. au T. Ire, le Comment, des art. 38 à 40), elle attribue le tout au propriétaire de la chose principale, mais à charge d'une indemnité.

La loi ne réglant que dans l'article suivant, le cas où la réunion a été le fait de l'un des propriétaires, il faut dès lors supposer qu'ici cette réunion est le fait d'un tiers ou du hasard: l'indemnité alors a pour mesure, non le dommage éprouvé par celui qui perd sa chose, mais le profit obtenu par celui qui acquiert cette même chose, ce qui peut être fort différent (comp. art. 381-4°).

Il fallait encore déterminer la chose principale ou la chose accessoire; le Projet indique pour cela deux moyens: le premier, tiré du caractère de chaque chose dans ses rapports avec l'autre, le second tiré de leur valeur respective. On n'est pas allé jusqu'à prévoir, comme le Code français (art. 569), que les deux choses pourraient avoir la même valeur, et à donner la préférence à celle qui a "plus de volume:" cette cause de préférence est peu juridique, si le volume n'influe pas sur la valeur, et, du moment qu'on ne tient plus compte que de différences purement physiques des choses, on ne voit pas pourquoi on ne s'attacherait pas tout aussi bien au poids qu'au volume, ce qui, du reste, serait non moins déraisonnable.

A défaut des deux moyens indiqués par le Projet de reconnaître le caractère principal ou accessoire des choses, ce point est laissé à l'appréciation des tribunaux qui s'aideront des analogies fournies par la loi.

Art. 624. — 62. Ici, la loi suppose qu'à la différence du cas précédent l'auteur de la réunion des deux choses est un des propriétaires.

1° Si c'est le propriétaire de la chose principale qui a opéré cette réunion, du moment qu'il n'était pas propriétaire de la chose accessoire, il doit y avoir, si non dol, au moins faute ou négligence de sa part. Le dol ne se présume pas; mais la faute doit se présumer, dès qu'il est prouvé que quelqu'un a disposé de ce qui ne lui appartenait pas.

La différence résultant de cette circonstance que l'auteur de la réunion est le propriétaire de la chose principale c'est que l'indemnité aura une autre base que si la réunion était le fait d'un tiers, laquelle ne serait considérée que comme un par accident: ce ne sera plus le profit par lui réalisé dont sera tenu le propriétaire de la chose principale, mais bien la perte éprouvée par le propriétaire de la chose accessoire. En outre, l'appréciation de cette perte se fera avec plus ou moins d'étendue et de sévérité, suivant qu'il y aura eu simple faute ou dol: la loi se borne à cet égard, il, renvoyer aux principes généraux déjà posés, en matière de dommages-intérêts (voy. art. 405).

2° Si la réunion est le fait du propriétaire de la cl)ose accessoire, il n'y a plus à distinguer s'il a commis une faute ou un dol, puisque ce n'est pas lui qui acquiert: par rapport au propriétaire de la chose principale, il est comme un tiers; son acte est aussi un accident dont l'autre propriétaire ne doit pas souffrir; mais comme il ne serait pas juste non plus qu'il en profitât, l'indemnité revient encore au profit réalisé, comme au cas de l'article précédent.

Ces utiles distinctions sont trop négligées dans les Codes français et italien.

Art. 625. — 63. Il restait à régler le cas où les choses ne pouvant toujours être séparées, au moins sans grand inconvénient, ne pourraient non plus être attribuées à un seul des propriétaires parce qu'aucune ne semble principale par rapport à l'autre.

La loi prend alors le seul parti qui reste possible: elle déclare la chose entière commune aux deux propriétaires. Elle ajoute que leurs droits sont égaux,

puisque l'une des causes, de la copropriété est l'égalité de leur valeur.

Le Projet n'ajoute pas, comme le Code français (art. 575), que "la chose doit être licitée au profit commun": elle sera licitée ou elle ne le sera pas, suivant que les parties le voudront ou non: seulement, la volonté d'un seul suffira pour qu'il y ait licitation ou veiite aux enchères, conformément au principe général (art. 40), parce que l'indivision, dès qu'elle cesse de plaire à tous les intéressés, est une cause de contestations.

La circonstance que la chose devient commune modifie le droit à l'indemnité, mais ne l'exclut pas.

D'abord, si la réunion est le fait d'un tiers, celui-ci peut être tenu d'indemniser les deux propriétaires du dommage qu'il leur a causé, en les plaçant ainsi dans l'indivision sans leur volonté.

Si la réunion est le fait de l'un des propriétaires, l'autre peut aussi se plaindre du même résultat.

Nous verrons encore, à l'article 627, un autre droit de ce même propriétaire.

Art. 626. — 64. La loi passe à la seconde sorte d'accession mobilière, au mélange ou à la confusion dont on a déjà indiqué le caractère propre.

Le mélange diffère de l'adjonction en ce que l'union des diverses choses est plus intime; les matières se confondent en quelque sorte dans toutes leurs parties: c'est ce- qui a lieu pour les liquides réunis dans un même vase, pour les métaux fondus ensemble, puis solidifiés, et même pour les solides, lorsqu'ils sont de petit volume, en grand nombre et de nature semblable, ce qui rend difficile de les distinguer aisément, comme des riz de qualités plus ou moins semblables qui auraient été confondus.

Dans le cas de mélange, on appliquera les mêmes règles qu'à l'adjonction et sous les mêmes distinctions; pas conséquent, si l'on peut séparer les matières sans trop de difficultés, elles seront séparées; mais cela sera rare: l'opération, lorsqu'elle ne sera pas très lente comme pour les riz, sera très coûteuse, comme pour les métaux fondus ensemble et elle sera presque toujours impossible pour les liquides, comme pour les vins, les huiles, etc.

Dans ces cas où la séparation est difficile ou impossible, le mélange total appartient au propriétaire de la chose principale, et comme, en pareil cas, on ne peut pas supposer, en fait, que dans la réunion des choses, l'une soit pour l'usage, l'ornement ou le complément de l'autre, on ne conçoit guère que la prédominance de valeur qui puisse déterminer la cause d'acquisition; or, cette prédominance de valeur ne pourra provenir que de la différence de nature et de qualité de la chose; la différence de quantité ne suffirait pas; aussi la loi décide-t-elle expressément 1° qu'à défaut de cette diversité de valeur, la masse totale des objets mélangés appartient en commun aux divers propriétaires, et, comme il est possible qu'ils aient contribué inégalement à la formation de la masse mélangée, elle veut 2° que leurs droits dans l'indivision soient proportionnels à la quantité provenant de chacun. Cela est raisonnable et juste; car, supposons des vins de même qualités réunis dans la mesure de deux tiers pour l'un et d'un tiers pour l'autre, il serait déraisonnable de donner toute la propriété au premier, avec indemnité pour le second, et injuste de leur reconnaître des droits égaux dans l'indivision.

Art. 627. — 65. Les solutions qui précèdent sont, en principe, applicables aussi bien quand l'adjonction et le mélange résultent du fait d'un tiers que lorsqu'elles résultent du fait d'un des copropriétaires; mais, dans ce dernier cas, l'auteur de la modification des choses peut encore être tenu de réparer, autrement qu'il n'a été dit, le dommage par lui causé.

Il est possible que l'autre propriétaire, dont la chose est principale, ne désire pas devenir propriétaire de la totalité des choses ainsi réunies, parce qu'elle excède, soit ses besoins, soit ses moyens de payer la valeur de la'chose accessoire; et si la chose doit devenir commune, le propriétaire exempt de faute peut ne pas vouloir entrer dans l'indivision avec celui qui l'a dépouillé de son droit primitif.

Dans les deux cas, il pourra donc renoncer, à l'un ou à l'autre de ces droits de propriété et se faire rendre par l'autre propriétaire pareilles quantité et qualité de matière ou l'estimation; ce dernier aura à son tour la propriété entière des choses réunies ou mélangées.

Art. 628. — 66. La loi arrive au dernier cas d'accession, à la spécification ou création d'une espèce nouvelle. Il faut toujours supposer qu'il y a deux ou plusieurs intéressés, le propriétaire de la matière et le spécificateur, au moins; car si quelqu'un a transformé sa propre matière, il n'y a pas de question: il est seul propriétaire.

Ici, 'comme dans les autres cas, c'est toujours la chose principale qui entraîne l'accessoire; seulement, la difficulté n'est plus la même: la comparaison est à faire entre la matière et la main-d'œuvre.

Cette question de propriété de la chose ainsi créée avec la matière d'autrui, avait beaucoup divisé les jurisconsultes romains: les uns donnaient la préférence au propriétaire de la matière, parce que sans elle, l'objet n'aurait pu être créé; les autres lui préféraient le spécificateur, parce qu'ils se plaçaient plus volontiers dans le cas d'une œuvre d'art où, en effet, le travail l'emporte facilement sur le prix de la matière; plus tard, la loi consacra une opinion intermédiaire d'après laquelle on devait distinguer si l'objet spécifié pouvait ou non être ramené à son état primitif; dans le premier cas, et sans qu'il fût nécessaire d'opérer la transformation, la propriété appartenait au maître de la matière; dans le second cas, elle appartenait au spécificateur, sauf indemnité au propriétaire de la matière. Cette distinction avait son côté séduisant, car on pouvait dire que dans le premier cas, l'objet n'était réellement pas nouveau, tandis qu'il l'était dans le second: la matière ne pouvant pas reparaître à l'état primitif était considérée comme détruite et ne pouvait plus être revendiquée; l'objet, dès lors nouveau, ne pouvait avoir d'autre maître que le spécificateur, comme premier occupant: on rentrait ainsi, sans le dire, dans l' occupation.

Le résultat n'en était pas moins quelquefois singulier et dépendait trop de la nature physique des objets: ainsi, un objet sculpté avec grand talent sur un bronze de peu de valeur, aurait appartenu au propriétaire de la matière, parce que le bronze travaillé peut aisément être ramené à son premier état; tandis qu'un simple socle carré, de vase ou de statue, taillé dans un beau marbre, serait devenu la propriété d'un spécificateur sans talent; de même, un tableau fait sur la planche d'autrui aurait dû appartenir au propriétaire de la planche, parce qu'elle n'était pas détruite comme telle par la peinture, tandis que celui qui aurait confectionné une tunique avec une étoffe précieuse de pourpre en aurait acquis la propriété.

67. Quoi qu'il en soit du mérite et des défauts de ce système, le Code français l'a formellement rejeté (art. 570) en donnant, en principe, la préférence au propriétaire de la matière, "soit que la matière puisse 4, ou non reprendre sa première forme." Mais, dans ]'article suivant, il donne la préférence à la maind'œuvre, " si elle surpasse de beaucoup la valeur de la " matière."

C'est aussi le système du Projet (1" al.), avec cette différence qu'il est moins exigeant que le Code français pour donner la préférence à la main-d'œuvre: il se contente d'un Il notable excédant de valeur " (2° al.), tandis que ledit Code ne donne la préférence à la main-d'œuvre que lorsqu'elle Il est tellement importante qu'elle surpasse de beaucoup la valeur de la matière " (art. 571).

Le 3e alinéa augmente pour le spécificatcur les chances d'avoir la priorité, lorsqu'il a fourni une partie de la matière, en même temps que la maind'œuvre; c'est encore une différence avec le Code français qui, dans ce cas, sans qu'on en voie bien la raison, abandonne toute recherche de prédominance respective des valeurs pour établir une copropriété indivise entre les intéressés (art. 572).

Le 4e alinéa applique au cas de spécification une disposition analogue à celle de l'article 627 pour l'adjonction et le mélange: la partie qui peut se plaindre de l'autre n'est pas tenue de se prévaloir du droit de préférence qui lui appartiendrait et peut se faire indemniser en y renonçant.

Art. 629. — 68. Les solutions qui précèdent ont été données par la loi, dans l'hypothèse où les choses ont été réunies, mélangées ou transformées sans le consentement respectif des propriétaires.

Nous avons dit, sous l'article 622, que dans le cas on ce consentement a eu lieu, la question de propriété serait résolue d'après la convention. Mais il est à prévoir que souvent les parties auront négligé de s'expliquer suffisamment sur leur but et leur intention ou, l'opération une fois accomplie, ne seront plus d'accord sur les résultats; la loi a donc dû, en terminant, donner encore ici quelques règles d'interprétation de la volonté probable des parties.

Ainsi d'abord, l'article 622 ne s'appliquera pas, dans sa première disposition relative au droit pour chaque propriétaire de demander la séparation: il est clair que s'ils ont consenti à ce que leurs choses fussent réunies ou mélangées ce n'était pas pour garder le droit individuel de les faire séparer.

Reste à savoir si, par cela seul que les propriétaires ont consenti à la réunion, c'etait avec l'intention de devenir copropriétaires indivis; ce ne sera pas toujours certain: il est possible, au contraire, que celui auquel appartenait la chose principale ait eu l'intention d'acquérir la chose accessoire, en en payant la valeur, bien entendu. Tout au plus, pourrait-on distinguer lequel des deux a sollicité la réunion: si c'était le propriétaire de la chose accessoire qui l'eût demandée et exécutée, c'était peut-être pour acquérir lui-même le tout, avec indemnité.

Le plus souvent, sans doute, il conviendra d'attacher à la convention l'effet de rendre les intéressés copropriétaires indivis, chacun en proportion de la valeur de ce qu'il a fourni à la masse devenue commune. Si l'indivision a pour les parties des inconvénients, elles en sortiront par la licitation.

Art. 630. — 69. Quoique les trois cas d'adjonction, de mélange et de spécification soient à peu près les seuls que l'expérience ait rencontrés et que les autres législations aient prévus comme accession mobilière, la loi ne veut pas que les tribunaux soient sans guide pour le cas où des faits différents se présenteraient: elle leur propose d'abord d'appliquer, par analogie, autant que possible, les règles précédentes et, subsidiairement, de s'inspirer " des principes de l'équité naturelle."

Il y a une semblable recommandation dans le Code français (art. 565) et dans le Code italien (art. 463).

Il n'en faudrait pas conclure que ce soit là le seul cas où les tribunaux doivent s'inspirer du droit naturel ou de l'équité: déjà la loi leur en a fait un devoir pour déterminer l'effet des conventions (comp. c. civ. fr., art. 1134 et 1135 et Projet jap., art. 350); en outre, toutes les dispositions de la loi concernant la bonne et la mauvaise foi impliquent pour les tribunaux un pareil devoir, en les plaçant sur le terrain de l'équité: enfin, dans tous les autres cas, si la loi ne proclame pas pour les tribunaux le pouvoir de statuer d'après l'équité, c'est parce qu'elle a prétendu déterminer ellemême les solutions que l'équité commandait.

Art. 631. — 70. Déjà l'article 606 a réglé les droits de celui qui, par l'effet du hasard, a trouvé un trésor dans le fonds d'autrui: la loi, suivant une tradition presque universelle et très ancienne, même au Japon, lui en accorde la moitié, à titre d'invention ou d'occupation.

Ordinairement, les lois, pour abréger et ne pas revenir sur cette matière règlent en même temps les droits du propriétaire de la chose dans laquelle le trésor est découvert et lui attribuent l'autre moitié.

On a préféré, dans ce Projet, mettre chaque disposition à la place qui lui convient logiquement.

En effet, à l'égard de la moitié qui n'est pas attribuée à l'inventeur, l'acquisition du propriétaire n'est pas fondée sur l'occupation: on pourrait, sans inconvénient, dire qu'elle est fondée sur la loi; mais, comme ce bienfait de la loi est fondé lui-même sur la propriété de la chose principale, il est naturel de le faire rentrer dans les cas d'accession.

Comme le trésor est presque toujours trouvé dans le sol, l'usage est de dire que le propriétaire en acquiert la moitié jure soli, "par le droit du sol"; mais c'est une formule trop étroite, puisqu'il n'est pas douteux que le trésor découvert dans un meuble appartient pour moitié au propriétaire dudit meuble (voy. ci-dessus, n° 18); on doit dire qu'il acquiert jure dominii, " par le droit de propriété."

A cette occasion, nous donnerons la solution promise plus haut (n° 18, in f.), au sujet du trésor trouvé dans un bâtiment vendu pour être démoli, mais encore attaché au sol: il ne nous paraît pas douteux que la moitié revenant au propriétaire de la chose principale soit acquise à celui à qui appartient le bâtiment; le trésor est caché dans le bâtiment et non dans le sol; le cas ne diffère pas juridiquement de celui où le trésor n'aurait été découvert que dans les décombres du bâtiment déjà démoli: les bâtiments vendus pour être démolis sont déjà des " meubles par destination" (voy. art. 13, 48 al.), et, comme tels, ils enlèvent tout droit au propriétaire du sol.

Disons encore, en passant, que c'est à raison de ce que le trésor découvert dans un meuble appartient pour moitié au propriétaire dudit meuble, que cet article est placé ici à la fin de la matière de l'accession, et c'est ainsi que le texte a soin d'exprimer sa double application " mobilière et immobilière."

71. En attribuant ainsi la moitié du trésor au propriétaire de la chose principale, la loi suit deux considérations d'équité: la première, c'est que le trésor peut avoir été déposé par un des anciens propriétaires, et le propriétaire actuel est le plus souvent son héritier; par conséquent, celui-ci se trouve déjà propriétaire du trésor à son insu: la découverte du trésor lui fait recouvrer l'exercice et la jouissance effective de son droit, plutôt qu'elle ne lui fait acquérir le droit luimême; ce droit se trouve même réduit de moitié, pour la récompense de l'inventeur qu'il a paru bon d'associé à ce bénéfice du hasard afin d'éloigner de lui la pensée d'un détournement.

Mais cette première considération ne suffirait pas toujours à justifier le droit du propriétaire actuel, car il peut n'être pas l'héritier des anciens propriétaires: il n'est pas rare qu'il soit un acheteur et peut-être tout récent.

Il faut ajouter que la loi considère que, sans le hasard qui a amené un tiers à la découverte du trésor, le propriétaire avait de grandes chances de faire luimême, tôt ou tard, cette même découverte, laquelle alors lui aurait donné le trésor tout entier.

72. Notre article 631 tranche encore deux et même trois questions sur lesquelles il pourrait y avoir doute, au Japon comme en France, si la loi ne prenait soin de s'en expliquer.

1° La découverte du trésor a été faite par le propriétaire même de la chose principale, c'est-à-dire de celle dans laquelle le trésor était enfoui ou caché: il est naturel que le tout lui appartienne; ce n'était pas là le cas douteux, puisque le propriétaire n'a pas de concurrent.

Mais à quel titre acquiert-il cette chose ? Il paraît logique et naturel de reconnaître qu'il y a en lui deux qualités: celle d'inventeur et celle de propriétaire, et que s'il acquiert les deux moitiés du trésor, c'est pour partie en l'une de ces qualités et pour partie en l'autre. On en pourra déduire des conséquences dans le cas où le propriétaire serait marié et où il existerait entre lui et son conjoint, soit une communauté, soit une séparation d'intérêts plus ou moins déterminée.

En France, la combinaison des règles sur l'acquisition du trésor avec celles des divers régimes matrimoniaux donne lieu à des controverses; les dispositions qui précèdent aideront à les prévenir au Japon, lorsque sera venu le moment de régler l'association conjugale.

2° La découverte du trésor, au lieu d'être fortuite, a eu lieu par suite de recherches faites dans ce but: en ce cas, que ce soit par le propriétaire lui-même, ou par un tiers avec ou sans son ordre, c'est le propriétaire qui acquiert; on a vu, en effet, à l'article 606, que le tiers n'acquiert la moitié du trésor que quand sa découverte est due au hasard.

3° Il fallait admettre contre le propriétaire de la chose principale, comme contre l'inventeur, la revendication du trésor par son véritable propriétaire; il fallait aussi l'enfermer dans des limites assez étroites: la loi adopte naturellement la même prescription que contre l'inventeur et, pour cela, elle renvoie à l'article 607.

Art. 632. — N° 73. Pourquoi il n'y a ici qu'un renvoi.74. Juste titre. -75. Bonne foi. -76. Perception des fruits naturels; échéance des fruits civils.

Art. 632. — N° 73. L'acquisition des fruits et produits périodiques d'une chose, étant un des principaux effets de la possession de bonne foi, a trouvé sa place naturelle au Chapitre iv du Livre IIe consacré à la Possession.

Si la loi n'avait pas alors traité de l'acquisition des fruits, ayant été déjà obligée de renvoyer à la fin de ce Code un autre effet de la possession, à savoir la prescription acquisitive (voy. art. 211), il eût été singulier d'assigner un Chapitre à la Possession et de renvoyer à d'autres parties du Code les effets principaux de ce droit. C'est donc le présent Chapitre qui se,borne à un renvoi: son objet se réduit ainsi à marquer la place d'un des moyens d'acquérir la propriété, que l'énumération en soit complète dans ce Livre.

Nous rappellerons sommairement ici les conditions de cette acquisition des fruits.

Il faut 1° que le possesseur détienne la chose en vertu d'un juste titre, 2° qu'il soit de bonne foi, 3° qu'il ait perçu, par lui-même ou par un tiers agissant en son nom, les fruits et produits, au moins les produits naturels.

Reprenons chacune de ces conditions.

74. I. Le juste titre est défini par l'article 194: c'est un acte juridique (écrit ou non) qui, de sa nature, est destiné à transférer la propriété; mais s'il est juste, dans ce sens un peu spécial, il n'est pas parfait: autrement, on ne parlerait pas d'une simple possession, mais d'une véritable propriété; ce titre a un vice, c'est qu'il émane de quelqu'un qui ne pouvait conférer le droit cédé, parce qu'il n'était pas propriétaire de la chose.

L'opposé du juste titre n'est pas le titre précaire (voy. art. 197), c'est l'usurpation, la prise de possession sans titre (art. 194, 2e al.).

Le juste titre est le fondement nécessaire de la bonne foi.

75. II. La bonne foi consiste, de la part du possesseur, à ignorer que la chose n'appartenait pas à son cédant; par conséquent, le possesseur ignore que luimême n'est pas devenu propriétaire.

On est très divisé en France sur le point de savoir si l' erreur de droit peut fonder la bonne foi nécessaire et suffisante pour faire acquérir les fruits.

Ainsi, le possesseur, traitant avec un parent d'un propriétaire décédé, l'a cru héritier, par ignorance de la loi des successions; ou bien, il a cru qu'un mandataire général avait pouvoir d'aliéner les immeubles sans une disposition spéciale du mandat.

Le Projet a tranché la question dans un sens assez -rigoureux, au premier aspect (art. 195); mais cette disposition se trouve tempérée par une autre placée à l'article 206, 3e alinéa.

Le possesseur qui se trouve dans le cas d'une erreur de droit, étant honnête, sera toujours mieux traité quant aux fruits que le possesseur de mauvaise foi: il ne sera pas tenu de rendre la valeur des fruits consommés, à moins que cette consommation ne l'ait enrichi, en lui épargnant l'achat nécessaire de fruits semblables.

Cette solution intermédiaire, entre deux solutions extrêmes, a paru concilier l'équité naturelle avec le principe que l'erreur de droit n'est pas exempte de faute.

Au contraire, celui dont la bonne foi reposerait sur une erreur de droit ne jouirait pas du bénéfice de la prescription abrégée (15 ans): il ne prescrirait que par le plus long délai (30 ans).

76. III. Le possesseur de bonne foi, à la différence de l'usufruitier, n'acquiert pas les fruits naturels par leur seule séparation du sol, il faut qu'il ait fait luimême, ou par quelqu'un agissant en son nom, un acte de prise de possession des fruits. La raison en a déjà été donnée sous l'article 206; tandis que l'usufruitier acquiert les fruits en vertu d'un droit, le possesseur ne les acquiert qu'en vertu d'un fait que la loi considère comme exempt de faute; c'est une pure protection contre le dommage sérieux que pourrait lui causer la restitution de valeurs qui sont entrées dans ses mains et qu'il a pu considérer comme siennes.

Pour les fruits civils, le Projet (art. 206, 2e al.) a tranché une question très débattue en France: le possesseur les acquiert jour par jour, comme l'usufruitier; les raisons en ont été données sous l'article 206.

Il faut, bien entendu, que la bonne foi dure encore au moment de la perception des fruits pour qu'ils soient acquis au possesseur.

Art. 633. — N° 77. Justification du renvoi aux Conventions. -78. Application du principe aux immeubles. -79. Idem aux meubles.

Art. 633. — N° 77. Voici encore un Chapitre qui n'est placé ici que pour mémoire, en quelque sorte, car la disposition qu'il contient a déjà trouvé sa place au sujet de l'Effet des conventions (art. 352) et son application à l'occasion du Payement (art. 476).

Il y a toutefois quelque chose de plus ici, c'est que la disposition s'applique non seulement aux choses dues par suite d'une convention, mais encore à celles qui seraient dues par une autre cause: par exemple, par suite d'un enrichissement indu ou d'un dommage injuste; il pourrait s'agir aussi de choses dues par l'effet d'un legs ou d'une disposition testamentaire (voy. art. 642).

Il n'y. a, dans cette acquisition par l'effet de la tradition, aucun retour aux anciennes idées romaines, françaises et même japonaises, d'après lesquelles lapropriété ne pouvait s'acquérir par le seul consentement des parties, mais seulement par un fait extérieur, matériel, par la tradition: si cette tradition est nécessaire lorsqu'il s'agit des choses dites de quantité, c'est parce que le seul consentement serait, par la nature des choses, impuissant à transférer la propriété. Lorsqu'une personne promet de donner, à titre onéreux ou gratuit, une certaine quantité de riz ou une somme d'argent, comment la propriété pourrait-elle être transférée par le seul consentement ? Quels seraient les sacs de riz, qu'elles seraient les pièces de monnaie qu'acquerrait l'autre partie ? Peut-être le débiteur en a-t-il beaucoup: il faut alors choisir; peut-être n'en a-t-il pas du tout: il lui faut alors s'en procurer.

La tradition est donc nécessaire, au moins pour déterminer les choses dont la propriété sera transférée, et c'est justement parce que la tradition n'a plus du tout le caractère qu'elle avait dans les anciennes législations civiles, c'est parce qu'elle n'est qu'un simple mode de détermination des choses promises, qu'elle peut être remplacée par un choix fait d'accord entre les parties (a), sans déplacement de la possession, ce qui n'aurait pas suffi, assurément, quand la tradition réelle était exigée.

Lorsque le choix est ainsi fait, la chose promise est devenue un corps certain et la propriété en est transférée, comme si la chose avait été individuellement déterminée à l'origine; mais la transmission a lieu sans rétroactivité; si donc les objets avaient été déjà donnés en gage à un tiers aux mains duquel ils se trouvaient, bien que l'acquéreur l'ignorât, le droit de gage devrait être maintenu.

A. plus forte raison, pour que la propriété soit ainsi transférée par la tradition ou la détermination ultérieure, est-il nécessaire que le cédant en soit propriétaire, comme s'il s'était agi d'un corps certain à l'origine, car on ne peut transférer que le droit qu'on a soi-même (nemo dat quod non habet).

78. La disposition qui précède s'applique aux immeubles comme aux meubles.

Il est certain qu'il sera beaucoup plus rare qu'une personne stipule et qu'une autre promette une quantité de terrain: presque toujours il s'agira d'une maison, d'un terrain déterminés; mais il y a des contrées où la terre, à peu près inculte, est si vaste et à si bas prix qu'on la vend et l'achète par grandes quantités, même sans les voir. En France, on procède ainsi pour les terres d'Algérie. Au Japon, on peut, à Tokio, vendre et acheter 1,000 ou 10,000 tsubos de terre ou de bois dans l'Hokkaïdo: on se sera borné à désigner le ken ou une autre division territoriale; on aura pu indiquer comme limite ou point de départ, une rivière, une montagne, un autre domaine; mais la propriété ne sera transférée que quand la quantité aura été mesurée et délimitée, c'est-à-dire individuellement déterminée.

79. On a dit que la propriété ne serait pas transférée si celui qui a livré ou déterminé les choses dues n'en était pas propriétaire.

Mais, dans ce cas même, s'il s'agissait de choses mobilières, le mal serait facilement réparé par la prescription, si la chose n'avait été ni perdue ni volée: celui qui l'aurait reçue de bonne foi, en deviendrait propriétaire par la prescription instantanée (v. c. ulv. fr. art. 2279; Proj., art. 1481).

S'il s'agissait d'un immeuble, la prescription serait de 15 ans, au cas de bonne foi du possesseur, et de 30 ans dans le cas contraire (art. 1476-1477).

Remarquons, en terminant, que lorsque la prescription est nécessaire pour suppléer au défaut de droit chez le cédant, la tradition réelle est nécessaire aussi, car la prescription repose sur la possession: la simple détermination de la chose, ne donnant pas la possession, ne remplacerait plus la tradition.

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(a) Le Texte, en parlant d'une détermination,£ faite contradictoirement " entend dire, comme ici, qu'après s'être contredit, autant qu'il y avait lieu, les parties sont arrivées à un accord.

Art. 634. — N° 80. Motif du renvoi k des lois spéciales. - 81. Observations sur le texte. -82. Utilité de la, transcription en cette matière.

Art. 634. — N° 80. La matière de l'expropriation pour cause d'utilité publique a déjà dû trouver place au Chapitre de la Propriété (v. art. 32); elle constitue, en effet, la première dérogation, et en même temps la plus grave, au droit de propriété.

Mais c'est une matière trop spéciale pour pouvoir être traitée, avec ses détails, dans le Code civil. Il a suffi de poser en principe la prédominance de l'intérêt public sur l'intérêt privé; mais l'exercice des droits de l'Etat nécessite un certain nombre de mesures administratives qui ne peuvent être organisées que par des lois spéciales; en outre, ces lois sont sujettes à des. variations fréquentes, tandis que la fixité doit être un des caractères d'un Code civil.

En France, depuis le Code civil seulement, l'expropriation pour cause d'utilité publique a été l'objet de sept lois principales différentes, sans compter un grand nombre d'ordonnances royales et de décrets impériaux réglant des détails d'exécution (a). On ne peut guère espérer arriver, de prime abord, au Japon, à une législation définitive sur cette matière.

La création de grandes lignes de chemins de fer, traversant le pays dans sa longueur, a nécessité déjà un grand nombre d'expropriations. Jusqu'ici, on a pu faire face aux besoins avec une législation encore très incomplète et en laissant à l'administration une assez grande liberté d'action et de décision; mais il faut s'attendre à voir se multiplier les difficultés et croître les exigences des propriétaires, en même temps que les résistances de l'administration: la loi seule peut déterminer la manière de faire droit à ce qu'ont de légitime ces prétentions contraires.

Le Code civil doit donc se borner à proclamer le droit de l'Etat d'exproprier les particuliers pour cause d'utilité publique, moyennant une juste et préalable indemnité, et déjà l'article 32 a renvoyé aux lois spéciales pour le mode de règlement de cette indemnité.

81. Ici, on mentionne, à la suite de l'Etat, des département et des communes, les concessionnaires de leurs droits, parce qu'il arrive souvent que l'Etat ne procède pas lui-même aux travaux d'utilité publique, mais en fait la concession à des compagnies qui ont à procéder à l'expropriation comme représentant l'Etat ou comme concessionnaires de ses droits.

Le texte suppose implicitement qu'il pourrait y avoir cession amiable par les particuliers. Dans ce cas, il serait dressé un contrat entre l'administration et le propriétaire; cet acte serait considéré comme authentique, étant dressé par un officier public, civil ou administratif, et il produirait la translation immédiate de la propriété, conformément à l'article 3nl du présent Code.

Il pourra arriver fréquemment, au Japon comme en France, que le propriétaire ne fasse pas d'objection à l'expropriation même, ce qui est le plus sage et le plus naturel, si les formalités légales ont été remplies, mais qu'il conteste le montant de l'indemnité offerte; dans ce cas, la cession sera toujours valable comme aliénation volontaire: il ne restera plus qu'à fixer l'indemnité, soit administrativement, soit judiciairement, suivant le mode qui sera fixé par la loi. On sait qu'en France, c'est un jury de douze citoyens qui fixe l'indemnité.

On pourrait s'étonner qu'une cession à titre onéreux qu'une vente, en réalité, soit valable avant la fixation du prix; mais les principes généraux permettent de vendre, en laissant la fixation ultérieure du prix à l'arbitrage d'un tiers (v. art. 670); or, c'est ce qui se passe dans le cas qui nous occupe: l'arbitre, c'est le jury on toute autre autorité chargée de fixer l'indemnité.

Rappelons à ce sujet que le payement de l'indemnité n'est pas et ne peut pas être préalable à l'expropriation, c'est-à-dire au changement de propriétaire: il est préalable seulement à la prise de possession par l'Etat, comme l'exprime formellement l'article 32.

82. Soit que l'expropriation résulte d'une cession amiable ou d'un acte de l'autorité judiciaire ou administrative, et lorsqu'elle a un immeuble pour objet, la cession doit être portée à la connaissance de ceux qu'elle peut intéresser, par la voie de'la transcription (art. 368-5°). Une fois la transcription faite, aucune cession nouvelle de la propriété, aucune constitution d'hypothèque ou d'autre droit réel, faite par l'ancien propriétaire, ne serait opposable à l'Etat ou à ceux qui sont subrogés à ses^ërpite^ pour l'exécution des travaux.

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(a) Lois des 16 sept. 1807, 10 mars 1810, 30 mars 1831, 7 juillet 1833, 3 mai 1841, Sénatus-consulte du 25 déco 1352, Loi du 27 juillet 1870.

Art. 635. — N° 83. Caractère de l'ancienne adjudication romaine dans le Partage et le Bornage. -84. Ses inconvénients: son abandon dans les temps modernes. -85. Adjudication sur saisie: renvoi au Code de Procédure civile et à la Transcription.

Art. 635. — N° 83. Quand on examine quels étaient, en droit romain, les moyens d'acquérir la propriété, on en rencontre un, l'adjudication, qu'on ne trouve plus dans les législations modernes, même dans celles qui ont le plus emprunté aux Romains, comme celles de France et d'Italie.

L'adjudication du droit romain avait lieu dans trois cas: dans le partage d'une succession entre co-héritiers et, par analogie, d'une société universelle, dans le partage d'un bien particulier indivis entre deux ou plusieurs, et dans le bornage entre voisins.

Le nom d'adjudication exprimait l'idée d'une attribution de propriété par le juge de l'une de ces actions en partage ou en bornage.

Aujourd'hui, on fait encore, aussi souvent qu'à Home, des partages et des bornages, et cependant il n'y a plus d'adjudication. Voyons donc comment les choses se passaient alors et comment elles se passent aujourd'hui.

On a déjà eu occasion, dès le commencement de ce Projet, d'indiquer quel grave changement la nature et les effets du partage ont reçu dans les temps modernes (voy. art. 15 et T. 1er, nos 25-26).

Autrefois, on reconnaissait que lorsque deux cohéritiers ou deux co-propriétaires procédaient au partage, ils se transféraient mutuellement la propriété de ce qui appartenait à chacun sur la portion attribuée à l'autre. Supposons, pour la plus grande simplicité, une succession échue à Primus et à Secundus, pour des portions égales, et composée d'une maison et d'un champ, et que les parties fussent d'accord pour que Primlls eût seul la maison et Secundus seul le champ: comme, jusque-là, chacun avait la moitié indivise des deux immeubles, il fallait nécessairement que Primus cédât à Secundus son droit de moitié sur le champ et que Secundus cédât à Primus son droit de moitié sur la maison; dans ce cas de partage à l'amiable, la translation de propriété résultait de la convention, ou mieux, de la tradition, nécessaire à cette époque. Mais si les parties n'étaient pas d'accord sur l'attribution à faire à chacun, il fallait recourir au juge et c'était lui qui formait les lots et transférait à chacun la part de l'autre: l'acte du juge s'appelait adjudicatio.

Lorsqu'il s'agissait du bornage de propriétés contigiies, il n'y avait pas nécessairement adjudication: il aurait fallu pour cela que le juge ne crût pas devoir maintenir les anciennes limites, après les avoir reconnues; il était, en effet, autorisé à les changer, pour leur donner plus de fixité et éviter des contestations ultérieures; dans ce cas, en même temps qu'il adjugeait à l'un des voisins une portion du fonds de l'autre, il le condamnait envers celui-ci à une indemnité qui jouait le rôle d'un prix de cession.

84. Le dernier de ces cas d'adjudication a dû cesser d'être usité avant l'abolition des autres, parce qu'il est le plus contraire au principe de la propriété, laquelle ne doit pas recevoir d'atteinte sous le prétexte d'éviter des procès.

Les deux autres cas répondaient, au contraire, aux vrais principes du droit: la co-propriété ne pouvait évidemment cesser que par une translation réciproque des parts indivises, cliacun aliénant sa part dans un objet pour en acquérir un autre dont il serait propriétaire excusif.

Mais l'on reconnut dans la pratique des inconvénients qui ont été déjà signalés (loco citato), notamment, pour les héritiers, celui d'exposer l'un d'eux à recevoir dans son lot une chose qui avait pu être déjà grevée d'hypothèque par l'autre; plus tard, on supporta difficilement de payer à l'autorité deux droits de mutation ou de transmission, l'un au moment de l'ouverture de la succession, l'autre au jour du partage, et l'on imagina (ce fût l'oeuvre des légistes français du xvie siècle) de considérer le partage, non plus comme translatif ou attributif d'un droit nouveau de propriété, mais comme déclaratif d'un droit antérieur, réputé établi sur chaque lot, rétroactivement, depuis l'ouverture de la succession ou depuis que l'indivision avait commencé.

L'article 883 du Code civil français, est rédigé formellement en ce sens et le Projet japonais a déjà adopté le même principe (art. 15), se réservant de l'appliquer au partage des Sociétés, des Successions et, généralement, des Communautés de biens.

Il n'y a donc plus aujourd'hui d'acquisition par adjudication dans le sens du droit romain.

85. Mais s'il n'y en a plus dans le même sens, il y en a encore dans un autre, et il est étonnant que les auteurs n'aient pas pris soin de compter parmi les moyens d'acquérir celui qui fait l'objet de ce Chapitre; c'est, sans doute, parce qu'il appartient autant à la procédure civile qu'au droit civil même.

Il faut bien reconnaître, en effet, que lorsqu'un créancier fait saisir les biens de son débiteur insolvable, celui-ci ne pouvant plus en disposer, ni en faveur du saisissant, ni en faveur des autres créanciers, ni en faveur d'un tiers, les biens seront vendus aux enchères publiques et attribués au plus fort enchérisseur. Les enchères sont reçues publiquement, après affiches indiquant le lieu, le joui- et l'heure de ln vente; c'est un juge (juge de paix ou juge du tribunal civil) qui reçoit les enchères, et l'acte par lequel il attribue la propriété au dernier enchérisseur porte naturellement le nom d'adjudication. Il n'y Li, évidemment pas contrat entre le débiteur saisi et l'adjudicataire, pas davantage entre le créancier saisissant et l'adjudicataire: il y a bien là un moyen particulier d'acquérir la propriété.

Si l'adjudication a pour objet un immeuble, elle doit être transcrite, comme les autres actes opérant translation de propriété (art. 3G8-4°).

La procédure de saisie est réglée par le Code de procédure civile (a).

Le présent article porte que l'adjudication est soumise à des charges et conditions portées dans l'acte même. Il va sans dire, notamment, que l'adjudicataire doit payer le prix d'adjudication dans un délai très court et déterminé.

La loi doit prévoir le cas où l'adjudicataire ne pourrait payer au temps convenu. La chose est alors remise aux enchères, aux risques et périls du premier adjudicataire, désigné sous le nom de fol enchérisseur, et si les nouvelles enchères n'atteignent pas le même chiffre, le fol enchérisseur doit parfaire la différence.

Il va sans dire que si l'adjudication a pour objet un immeuble, l'adjudicataire ne peut opposer son droit aux tiers qui traiteraient plus tard avec le débiteur que depuis le moment où il a donné à son titre d'acquisition la publicité des acquisitions d'immeubles: l'article 368-4° a une disposition formelle en ce sens.

Le 2c alinéa du présent article assimile à l'adjudication sur saisie les autres adjudications aux enchères, en vente publique, ordonnées ou permises par la loi.

Les principaux cas sont l'adjudication sur poursuite hypothécaire (v. art. 1279. 1299 et s.), l'adjudication sur mise en vente de biens des incapables, et l'adjudication sur licitation d'un bien indivis, lorsqu'elle est prononcée au profit d'un autre qu'un des copropriétaires; dans le cas contraire, elle n'est qu'une opération de partage et elle est, non translative, mais déclarative de propriété (v. art. 751 à 753).

(a) A la fin de la 15a aimée de Meiji (1882), noua avons présenté au Ministère de la Justice un Projet de loi sur les Saisies, qui nons avait été demandé. Il a 145 articles accompagnés d'un Commentaire. Il a été traduit en japonais, imprimé et distribué, mais il ne fut pas alors adopté; il a été plus ou moins utilisé pour le nouveau Code de Procédure civile. Nous espérons qu'on nous en demandera. un jour l'impression.

Art. 636. — N° 86. Conditions requises pour cette acquisition. -87. A qui elle profite. —88. Observation sur les objets prohibés.

Art. 636. — N° 86. La confiscation spéciale est une peine accessoire, commune aux crimes, aux délits et aux contraventions. Elle peut atteindre trois sortes d'objets, d'après l'article 43 du Code pénal: les objets prohibés par la loi, ceux qui ont servi à commettre l'infraction et ceux qui ont été obtenus par l'infraction. L'article 44 du même Code fait quelques distinctions sur le point de savoir à qui ces objets appartenaient avant l'infraction, au moins pour les deux premières catégories; mais ces distinctions ne doivent pas nous occuper ici: lorsqu'on suppose un jugement portant confiscation, on le suppose nécessairement rendu conformément à la loi. On doit aussi supposer que ce jugement est devenu irrévocable; autrement, tout pourrait être remis en question.

Le texte nous dit que l'effet de ce jugement est de transférer la propriété. C'est une chose rare qu'un jugement soit attributif de droits nouveaux: en général, un jugement est déclaratif de droits antérieurs qui se trouvaient contestés. Déjà le Chapitre précédent nous a présenté des jugements d'adjudication translatifs de de propriété. Ici cette particularité tient à ce que la confiscation est une peine et la peine ne commence évidemment que quand elle est prononcée.

87. La loi mentionne comme acquéreurs possibles: en premier lieu, l'Etat; en effet, c'est l'Etat qui profite le plus souvent des confiscations; le mot même l'exprime: c'est le fisc, c'est-à-dire le trésor public qui acquiert.

Mais il est probable que certains objets confisqués seront attribués aux départements ou aux communes, par exemple, les objets saisis en cas d'infraction aux règlements de police départementale ou locale: la confiscation viendra ainsi en déduction des frais de police administrative. Il pourra arriver aussi que certains produits confisqués soient attribués aux hôpitaux, comme des médicaments mis en vente par des personnes non autorisées, et se trouvant d'ailleurs de bonne qualité, comme des vins ou autres denrées qu'on aurait tenté d'introduire de pays étrangers en fraude de la douane, des tabacs fabriqués en contravention aux lois fiscales, des produits de chasse exercée en temps prohibé ou sans permis de chasse.

La loi ne réserve pas expressément le cas où la confiscation serait ordonnée par la loi en faveur de particuliers lésés par une infraction, et pour leur tenir lieu de dommages-intérêts; il pourra arriver cependant que cela soit un jour établi, notamment par la loi sur les brevets d'invention.

En France, les produits fabriqués en contrefaçon d'objets brevetés sont confisqués au profit du breveté auquel la contrefaçon a porté préjudice (L. (111 5 juillet 184:4., sur les Brevets d'invention, art. 49).

88. La première classe d'objets sujets à confiscation ne rentrera pas toujours sous l'application de notre article: elle comprend les objets prohibés par la loi; or, généralement, ces objets doivent être détruits. parce que leur existence est un mal public, comme dos fausses monnaies. Mais quelquefois la possession n'en est défendue qu'aux particuliers, comme pour les armes de guerre; elles seront donc acquises à l'Etat qui les placera dans ses arsenaux et pourra s'en servir.

Art. 637. — N° 89. Équité de cebte attribution. -90. Motif de la restriction de l'article aux grands cours d'eau: innovation du Projet.

638. -91. Acquisition par l'Etat des immeubles vacants et des successions en déshérence. -91 bis. Epaves maritimes, fluviales et terrestres. -91 tel'. Prises maritimes et butin de guerre. -91 quater. Autres acquisitions de droits réels et personnels en vertu de la loi: renvoi.

Art. 637. — 89. Cette disposition est empruntée au Code français (art. 563), mais avec une restriction: tandis que, dans ce Code, elle est commune aux grands et aux petits cours d'eau, c'est-à-dire même à ceux qui ne sont ni navigables ni flottables, il ne s'agit ici que des cours d'eau navigables ou flottables.

Avant de justifier cette restriction, il est nécessaire d'expliquer et de justifier la disposition elle-même.

D'abord, on fera remarquer que bien qu'il s'agisse encore ici de modifications de la propriété immobilière résultant du mouvement des eaux, il n'était pas possible, logiquement, de placer le cas de cet article dans le Chapitre de l'Accession, ce que font cependant les Codes européens; en effet, l'acquisition n'est fondée ici ni sur un fait de réunion physique ou de voisinage, ni sur la prédominance d'une chose principale par rapport à une chose accessoire: il y a une attribution directe et souveraine faite par la loi, et le principe, la cause de cette attribution, c'est l'équité qui veut que le propriétaire dépouillé soit indemnisé de. sa perte et surtout que cette perte ne devienne pas pour un autre la source d'un profit sans cause légitime.

On a déjà eu occasion de voir que le lit des rivières navigables ou flottables appartient à l'Etat (art. 23, 2e al. et T. 1er, nos 376 et s.; v. aussi ci-dessus, n° 33). Lors donc qu'un cours d'eau de cette nature change de lit (ce qui n'est pas rare, surtout dans les grandes crues et dans le voisinage des embouchures, lorsque le fleuve en a plusieurs), l'Etat acquiert alors la propriété du nouveau lit, laquelle fait partie de son domaine public; en même temps, si la disposition de notre article n'existait pas, le lit abandonné rentrerait dans son domaine privé (art. 24) et l'Etat se trouverait enrichi au préjudice des particuliers. C'est pour prévenir ce résultat regrettable que la loi attribue immédiatement la propriété du lit abandonné à ceux qui ont été dépouillés par la formation du nouveau lit.

90. Il est facile maintenant de comprendre pourquoi notre article limite cette indemnité au cas où il s'agit d'un cours d'eau navigable ou flottable; c'est que c'est seulement alors que le lit appartient à l'Etat On a vu, en effet, que le lit des petits cours d'eau, de ceux qui ne sont ni navigables ni flottables, appartient pour moitié aux deux riverains et en entier au propriétaire dont ils traversent le fonds (voy. art. 243, 1er al., 615, 2e al. et 617, 2e al.); or, si un cours d'eau de cette nature vient à changer de lit, le lit abandonné appartient à l'ancien propriétaire, et il ne serait pas juste que la loi le dépouillât de ce 'qui lui a toujours appartenu pour en indemniser celui auquel nuit le nouveau lit. D'ailleurs, le propriétaire dont le fonds a été envahi par le cours d'eau n'a perdu que l'usage, mais non la propriété du sol; il ne serait donc pas admissible qu'il prît, à titre d'indemnité, le lit abandonné dans une autre propriété privée: ce serait gagner, a son tour, car il aurait ainsi les avantages (l'un cours d'eau nouveau, en gardant la propriété du lit pris sur son fonds, plus, la propriété du sol de l'ancien lit maintenant découvert (si la loi le lui accordait) et, pendant ce temps là, l'autre propriétaire perdrait, tout à la fois, l'usage de l'ancien cours d'eau et la propriété du lit.

Le cas est, comme on voit, très différent de celui où, s'agissant d'un cours d'eau navigable ou flottable, l'Etat gagne le terrain du nouveau lit et recouvre l'usage de l'ancien.

La décision du Code français a pour défenseurs, en France, les jurisconsultes qui soutiennent que le lit des petits cours d'eau appartient à l'Etat-: il est alors naturel que la loi ne fasse pas de distinction entre les diverses sortes de cours d'eau et qu'elle dispose librement des biens de l'Etat; mais cette décision est un sérieux embarras pour ceux qui soutiennent que le lit des petits cours d'eau appartient aux riverains ou à ceux dont le cours d'eau traverse les fonds: on a lieu d'être surpris de voir la loi disposer de ce qui appartient à des particuliers.

Dans le Projet japonais l'objection n'est plus possible: le lit des petits cours d'eau appartient aux riverains et leur changement ne donne lieu à aucune indemnité.

Dans les cas auxquels s'applique notre article, s'il y a plusieurs propriétaires envahis par le cours d'eau, il est juste que le partage du lit abandonné soit'proportionnel à la perte de chacun.

Il était utile d'ajouter que l'indemnité pourra excéder le dommage: c'est une. compensation naturelle avec le cas inverse où l'indemnité ne pourrait être égalé à la perte.

Art. 638. — 91. Cet article a pour but, comme ceux qui, par une simple formule de renvoi, constituent les cinq Chapitres précédents, de consacrer, à sa place logique, la puissance de la Loi comme moyen direct d'acquérir la propriété dans d'autres cas que celui qui précède, et aussi d'autres droits, soit réels, soit personnels.

Les immeubles qui n'ont pas de maître particulier appartiennent à l'Etat; si donc un immeuble exposé aux inondations, est abandonné par son propriétaire, parce que les produits n'en couvrent pas l'entretien des digues, les frais de culture et les impôts, l'Etat en acquiert la propriété en vertu de la loi.

C'est par le même principe que l'Etat acquiert les successions, même mobilières, qui sont en déshérence, c'est-à-dire auxquelles n'est appelé aucun héritier connu.

91 bis. Le même article réserve les dispositions des lois spéciales sur les épaves.

On nomme Il épaves " les objets perdus dont le propriétaire est inconnu et paraît ne pouvoir être retrouvé (a).

Il y a des épaves maritimes, fluviales et terrestres, suivant le lieu où les objets ont été trouvés.

Les épaves maritimes proviennent, généralement, de navires naufragés et brisés ou d'objets jetés à la mer pour alléger un navire en détresse. Quand ces objets ou ces débris de navires sont rejetés sur le rivage, c'est souvent après un long temps et à de grandes distances du lieu du sinistre, ce qui rend impossible la découverte du propriétaire. Si ces objets ne sont pas choses sans maître, le résultat est à peu près le même. Toutefois, il est bon que des lois spéciales règlent les suites de l'invention de ces objets. Généralement, en France, ils doivent être vendus publiquement et l'inventeur n'est admis à obtenir qu'une partie de la valeur; l'autre est attribuée à un fonds de secours pour les veuves de marins et leurs orphelins.

Les épaves fluviales proviennent ordinairement des inondations et débordements, lesquels entraînent des objets mobiliers qui se trouvent déposés sur les rives ou dans leur voisinage et qui, lorsqu'ils sont susceptibles de flotter, peuvent, comme les épaves maritimes, être entraînés à de grandes distances, sans que les propriétaires puissent les recouvrer.

Les épaves terrestres sont les objets perdus sur les routes, dans les lieux publics et dans quelques autres circonstances que les lois peuvent prévoir.

Il ne faut pas s'étonner que, dans ces trois cas, la loi ne laisse pas à l'inventeur tout le produit de sa trouvaille: il y une grande différence avec les cas de chasse, de pêche et autres analogues où il s'agit de choses n'appartenant vraiment à personne; ici, il y a un propriétaire, inconnu, il est vrai, mais cela su Hit pour rendre l'inventeur moins intéressant; dès lors, la loi, ne pouvant rendre la chose à celui qui l'a perdue, en affecte la valeur, au moins pour partie, H. quelque emploi utile ou secourable (b).

91 ter. Enfin, la loi mentionne ici les prises maritimes et le butin pris à la guerre.

Autrefois, les guerres étaient une véritable suspension de toutes les règles du droit international et même du droit naturel: les prisonniers étaient mis à mort ou réduits en esclavage; à plus forte raison, les vainqueurs se croyaient-ils le droit de s'approprier les biens des vaincus; les soldats étaient autorisés à s'emparer des objets mobiliers qu'ils pouvaient conserver sans nuire à leurs devoirs militaires. Aussi l'occupation recevait-elle là une nouvelle application: les choses de l'ennemi étaient considérées comme choses sans maître, idée fausse et odieuse que bien des siècles ont eu de la peine à détruire.

Aujourd'hui, les idées sont plus saines, plus morales, plus humaines: la guerre même est soumise au droit des gens et, dans une certaine mesure, elle a des règles protectrices des vaincus.

D'abord, les prisonniers sont rendus de part et d'autre après la paix. Quant aux biens, non seulement les soldats ne sont pas autorises à s'approprier indivi(lnellement les objets appartenant à l'ennemi, mais les propriétés publiques et privées sont, en général, respectées par l'Etat victorieux, sauf les annexions de territoire et les indemnités de guerre qu'il impose au vaincu.

Cependant, aujourd'hui encore, le droit de la guerre permet quelques captures directes sur l'ennemi, ce sont ses navires, soit de guerre, soit de commerce, ses armes, munitions, engins de guerre, équipements, vivres, provisions de toutes sortes, dont la prise a moins pour but d'enrichir le capteur que d'affaiblir l'ennemi.

Comme on l'a déjà remarqué, on n'est plus ici dans les conditions de l'occupation, puisque la chose n'est pas sans maître au moment où elle est prise; on pourrait pout-ctre même objecter que c'est moins le capteur lui-même qui acquiert individuellement, que l'Etat auquel appartient le capteur; mais comme on peut acquérir la possession par autrui, tout soldat ou officier des armées de terre et de mer est considéré comme mandataire de l'Etat auquel il appartient, comme gardien et défenseur de l'intérêt du pays.

En ce qui concerne les prises maritimes il y a dans la plupart des pays d'Europe une législation spéciale qui attribue au capteur une portion de la valeur du navire capturé; mais c'est seulement quand le Gouvernement a autorisé des corsaires à " faire la course " contre les navires de commerce ennemis: dans ce cas encore, la part qui revient au corsaire lui appartient moins par occupation que par la loi ou même par la convention faite avec l'Etat (a). Toutes ces matières sont ou seront réglées au Japon par des lois spéciales: le Projet se borne à leur donner leur place logique parmi les moyens d'acquérir.

91 quater. L'usufruit est quelquefois conféré par la loi: l'article 47, 29 alinéa, y a fait allusion, se bornant à renvoyer, à ce sujet, au Chapitre de la Puissance paternelle et il celui des Successions.

Les successions elles-mêmes, comprenant tous les biens laissés par un défunt, sont acquises directement par la loi; de là leur nom habituel de successions légitimes, par opposition aux successions testamentaires déférées par la volonté du défunt.

Au Chapitre des Servitudes, on en a trouvé un grand nombre qui sont établies ou conférées directement par la loi (art. 228 à 285).

Comme droits réels accessoires formant des garanties ou sûretés des créances, on aura des priviléges et hypothèques établis par la loi. En France, les mineurs ont, de plein droit et par la seule disposition de la loi, une hypothèque sur les biens de leur tuteur, pour la garantie de la gestion de celui-ci et des restitutions auxquelles il peut être soumis; de même, les femmes sur les biens de leurs maris, pour la garantie de leur dot et de leurs reprises matrimoniales. Ces hypothèques ne sont pas sans inconvénients pour la sécurité des tiers qui traitent avec le tuteur ou avec le mari, et on les a sou vent critiquées en France et ailleurs; mais ces inconvénients proviennent moins des droits euxmêmes que de leur caractère occulte, de la dispense de publicité dont ils jouissent.

On proposera d'adopter ces hypothèques au Japon, en conciliant, par une publicité complète, les intérêts des tiers avec ceux du mineur et de la femme (v. Liv. IV, art. 1219 et s.).

Enfin, il y a des droits personnels ou de créance conférés directement par la loi; on a vu au Livre Ir, ne Partie, que les obligations (et les créances qui en sont la contre-partie) ont quatre causes dont la dernière est la Loi (voy. art. 316 et 400).

En dehors de ces moyens d'acquérir des droits réels ou personnels, provenant directement de la loi et qui ont trouvé ou trouveront place dans le Code civil, il y en a déjà d'autres et il pourra y en avoir encore davantage résultant de lois spéciales.

Si l'on songe aux créances de l'Etat contre les particuliers, il y en a déjà beaucoup qui résultent des lois fiscales ou des lois administratives, et le nombre en augmentera plutôt qu'il ne diminuera.

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(a) On fait généralement venir le mot "épaves" du latin expa. vescere, s'effrayer, " parce que l'on employait primitivement le mot pour les animaux effrayés, égarés et perdus.

(b) Le nouveau Code pénal (art. 385) punit comme délit le fait d'avoir retenu, sans déclaration aux autorités locales, des objets naufragés ou perdus.

(a) La France, l'Il 1856, dans le Traité de Paris (lui a suivi la guerre de Crimée, a déclaré qu'elle n'autoriserait plus les particuliers à " faire la course" pour elle: les navires de l'Etat en seront seuls chargés. C'est un bon exemple que plusieurs nations ont suivi et qu'il est désirable de voir suivre par toutes les autres.

N° 92. Pourquoi le testament est peu usité au Japon. -92 bis à 94. Le testament est de droit naturel: l'absence de loi ou coutume positive qui le consacre dans un pays n'empêche pas sa validité et sa sanction civiles. -95. Raison de l'abolition en France de l'ancienne donation à cause de mort. -90. Réfutation des dernières objections à la validité du testament, en l'absence de loi positive qui l'organise. - 97. Objet limité de ce Chapitre: réunion des choses qui peuvent ètre léguées et des effets du legs.

Art. 639. — 98. Pourquoi le premier article est très-succinct dans la manière dont il caractérise le legs.

640. -99 et 100. Renvoi au legs universel pour les diverses théories communes au deux sortes de legs: formes du testament, capacité requise chez le testateur, portion disponible et réserve héréditaire, révocation, caducité du legs.

641 et 642. -101. Effets du legs distinctions à faire sur la modalité du legs et sur la nature du droit légué et de l'objet de ce droit.

643. -102. Legs mettant à la charge de l'héritier une obligation de faire ou de ne pas faire -103. L'héritier, dans ce cas, n'est pas tenu comme par une convention, mais comme enrichi.

644. —104 et 105. Analogie du legs de libération au débi© D teur du testateur avec la remise conventionnelle de la dette: libération de plein droit; cessation des intérêts. -10G. Legs de libération fait au débiteur de l'héritier. --107. Question au cas où la dette a été payée du vivant du testateur. -108. Legs de libération fait an débiteur d'un tiers.

645. —109. Legs d'une part indivise dans un objet déterminé: le droit du testateur est transmis au légataire. -110. Legs d'un objet entier compris dans une universalité de biens: rappel de l'effet déclaratif du partage. -111. Son application ici, avec deux particularités: 1° le légataire n'assiste pas au partage, 2° il obtient la valeur de la chose léguée, si le sort ne la lui attribue pas en nature.

646. -112. Droit du légataire aux fruits et intérêts.

647. -113. Délivrance du legs: améliorations ou détériorations survenues à la chose par cas fortuit ou force majeure, ou apportées, soit par le testateur, soit par l'héritier. -114. Restitution de la chose par le légataire, au cas d'accomplissement d'une condition résolutoire.

648. —115. Acquisition par 1e testateur de terrains ou bâtiments contigus à la chose léguée. -116. Deux cas Oll le legs d'un terrain se trouve augmenté de constructions ou plantations.

649. —117. Renvoi pour l'aliénation de la chose léguée. - 118. Constitution d'hypothèque ou de gage.

650. -119. En quel sens le legs de la chose d'autrui est nul. -120. Difficultés subsistant avec le Code français; solution du Code italien; solution un peu différente du Projet japonais. -121. Examen de quelques cas particuliers. -122. Legs de la chose de l'héritier: nécessité d'un acte de cession.

651 à 651. -123. Transcription de l'acte de cession intervenu dans les deux cas de l'article précédent; idem du legs de la chose appartenant au testateur. —124. Exposé de la difficulté au sujet de la transcription du legs d'un immeuble du testateur. -125 et 126. Motifs allégués pour la dispense de transcription; leur insnffisance. —127 et 128. Système nouveau proposé.129. Publication de la demande et du jugement: sanction. -130. Renvoi pour le nantissement et l'hypothèque testamentaires. -131. Renvoi pour la séparation des patrimoines.

N° 92. Il ne paraît pas que la pratique du testament ait été jusqu'ici très répandue au Japon: cet acte est peu dans les mœurs et il ne semble pas répondre à un besoin impérieux des particuliers; aussi les lois nouvelles, déjà si nombreuses pourtant, même en matière civile, depuis la Restauration, n'ont-elles pas eu à s'en occuper.

Pour expliquer ce rare emploi du testament, il suffit de remarquer, d'une part, la pratique constante de l'adoption par celui qui n'a pas d'enfant mâle, ce qui lui tient lieu de l'institution d'un héritier par legs universel, et, d'autre part, comme obstacle au legs particulier, l'usage très fréquent chez les pères de famille de faire, de leur vivant et avant même leur extrême vieillesse, l'abandon, la démission de leurs biens, en faveur de l'ainé de leurs enfants et, à cette occasion, d'allouer quelques sommes ou valeurs aux puînés, s'ils le jugent utile ou nécessaire à leur établissement et à leur prospérité.

Cependant, en remontant un peu loin dans le passé, on trouve quelques actes législatifs qui autorisent le testament, tout en mettant des limites assez étroites à la liberté du testateur. Ces limites avaient pour but de conserver l'aîné certaines prérogatives que la loi politique, plutôt que la loi civile, lui avait attribuées de temps immémorial, et c'est justement parce que l'usage du testament était né du désir des pères de venir en aide aux puînés qu'il avait paru nécessaire de sauvegarder les droits de l'aîné.

On nous assure que le testament est aujourd'hui prao tiqué un peu plus fréquemment et ce serait dans le même esprit, c'est-à-dire en faveur surtout des cadets, par conséquent sous la réserve aussi des droits de l'aîné, lesquels n'avaient pas été modifiés depuis la Restauration, malgré leur caractère féodal, et viennent d'être confirmés par le nouveau Code (1).

Mais nous sommes persuadé que si, aujourd'hui, des contestations étaient portées au sujet de testaments devant les tribunaux, il serait difficile aux juges de les résoudre toutes avec la législation du premier Tokougawa sur cette matière: en admettant qu'elle ne fût pas considérée comme tacitement abrogée sur plus d'un point par la désuétude ou par l'effet des changements politiques et civils amenés par la Restauration, il y aurait bien des points non prévus et sur lesquels les tribunaux auraient à improviser des solutions satisfaisantes.

Par exemple, celui qui, n'ayant aucun enfant mâle, aurait par testament laissé tous ses biens à un collatéral ou à un étranger, aurait-il pu, par ce moyen, enlever à sa famille le droit de lui désigner un héritier après sa mort ?

Nous répondrions affirmativement et nous soutiendrions que, par cela seul qu'une pareille disposition n'est pas interdite, celui au profit duquel elle aurait été faite, pourrait, muni du testament, se présenter devant le tribunal et revendiquer les biens légués ou faire condamner la famille à les délivrer. Mais cette opinion ne serait pas unanime chez légistes.

La difficulté n'est, du reste, que transitoire.

92 bis. A cette occasion, on peut élargir la question et se demander si, dans un pays qui n'aurait aucune loi certaine sur le testament, la disposition que ferait quelqu'un de tout ou partie de ses biens par un acte de dernière volonté, c'est-à-dire pour l'époque de son décès, serait valable (a).

La question revient à celle-ci: le testament est-il une institution de droit positif ou l'exercice d'un droit naturel ? Nous croyons la faculté de tester de droit naturel, et c'est assurément l'opinion dominante chez les légistes.

Mais des esprits distingués ont soutenu autrefois et soutiennent encore aujourd'hui que les particuliers ne peuvent disposer par testament qu'en vertu d'une permission de la loi civile, c'est-à-dire par un bienfait de la loi positive et par un octroi formel du législateur.

Suivant cette opinion, le droit de propriété cesserait avec la vie du propriétaire: il serait un droit en quelque sorte viager, au point que les biens du défunt appartiendraient à l'Etat, comme biens vacants et sans maître, si la loi civile (toujours la loi positive, selon les partisans de cette doctrÜle) n'en permettait et n'en réglait la transmission virtuelle, spontanée, aux enfants ou aux autres proches parents du défunt. Si donc, dit-on, le propriétaire a voulu régler autrement cette transmission de ses biens, il ne l'a pu faire que si la loi positive l'a permis et aux conditions ou dans les limites qu'elle y a mises.

93. Mais nous croyons faux le point de départ de cette opinion et dès lors les conséquences en sont fausses également.

La propriété elle-même est " de droit naturel " (voy. art. 31): lors donc qu'elle est entrée dans un patrimoine par une cause légitime, elle y est, en quelque sorte, commune à tous les membres de la famille: le chef en a la disposition, autant pour l'avantage de ses enfants ou de ses proches parents que pour son avantage propre; lorsqu'il meurt, l'Etat ne peut élever aucune prétention à tout ou partie de ses biens: ce serait une spoliation. Si le propriétaire n'avait qu'un droit viager, il ne pourrait valablement disposer de sa chose pour un temps qui excèderait sa vie: ses acheteurs ou donataires n'auraient pas plus de droits après sa mort que ceux qui auraient traité avec un usufruitier dont le droit est véritablement viager.

Sans doute, à la mort du propriétaire, la loi civile, la loi positive, intervient pour régler sa succession; sans doute, elle désigne l'héritier parmi les parents et, si elle en admet plusieurs, elle détermine la part de chacun; mais, en cela, la loi ne conféré pas de droits aux héritiers, elle ne fait que déclarer le droit naturel de transmission qui pourrait n'être pas reconnu par ceux qu'aveuglerait l'intérêt.

La loi, dans le choix des héritiers du défunt, fait ce que celui-ci aurait sans doute fait lui-même, si la mort ne l'avait pas surpris: elle appelle généralement le plus proche parent à la succession, parce qu'elle sait que celui-là aussi avait vraisemblablement la première place dans l'affection du défunt.

Mais si le défunt a fait lui-même un choix différent, alors la loi civile n'a plus à intervenir, ou son rôle doit se borner à assurer l'effet de cette volonté que l'on suppose librement exprimée.

La seule circonstance qui puisse motiver l'intervention de la loi civile est la nécessité de protéger certains parents contre l'oubli ou l'exhérédation, et même d'assurer une réserve héréditaire aux plus proches d'entre eux, contre des étrangers ou des parents plus éloignés, ce qui est encore le respect et la sanction de la loi naturelle (2).

94. Et qu'on ne dise pas, en reproduisant un des plus médiocres arguments des partisans du caractère viager de la propriété, qu'il est illogique que l'homme dispose de ses biens pour un temps où il ne sera plus: pareille disposition a lieu également quand il vend ou donne entre-vifs, car le droit qu'il confère durera après sa mort, comme il durait déjà pendant sa vie.

Il est vrai que le testateur peut révoquer ses dispositions jusqu'à sa mort et que jusque-là le droit du légataire reste en suspens; il est vrai aussi que le legs tombe, est caduc, par le prédécès du légataire au testateur, ce qui équivaut à dire que son droit est subordonné à sa survie au testateur; mais ces deux conditions, en donnant plus de fragilité au legs qu'aux autres dispositions de l'homme, suffisent à motiver la place particulière qu'il occupe dans la loi civile, non à en faire une création de cette loi; elles sont fondées sur deux sentiments naturels que la loi présume chez le testateur: 1° il a entendu se préférer au légataire, de là, l'ajournement à son propre décès des droits de celui-ci et la faculté de révoquer les mêmes droits; 2° sans doute, le legs prouve qu'il a préféré le légataire à ses propres héritiers, mais il a entendu préférer ceuxci aux héritiers du légataire. Quand la loi positive interprète ainsi les sentiments naturels de l'homme, elle est elle-même la loi naturelle, et elle peut être suppléée dans les pays qui ne l'ont pas encore, du moment que la volonté de l'homme est clairement et librement exprimée.

Telle est la solution que nous avons déjà proposée verbalement pour le Japon, quand l'occasion s'en est présentée, répondant dans l'hypothèse de l'insuffisance de la loi ancienne.

95. Le droit romain et l'ancienne législation française présentaient une disposition gratuite des biens qui tenait le milieu entre la donation entre-vifs et le testament et qui peut aider à compléter cette démonstration.

Cette disposition s'appelait donation à cause de mort. Elle tenait de la donation entre-vifs, en ce qu'elle consistait dans une convention faite avec le donataire et acceptée par lui; elle tenait du testament, en ce qu'elle était pleinement révocable au gré du donateur et ne devenait définitive qu'à sa mort, s'il n'avait pas changé de volonté.

Quant au moment auquel le donataire à cause de mort devenait propriétaire, il variait suivant ce que le donateur avait voulu: celui-ci pouvait, en effet, ou bien garder la propriété jusqu'à sa mort, laquelle était alors la condition suspensive du droit du donataire; ou bien, il pouvait transférer immédiatement la propriété au donataire, mais sous la condition résolutoire de son changement de volonté; il y avait encore résolution ou caducité si le donateur survivait au donataire; enfin, si la donation avait été faite en prévision d'un danger particulier de mort pour le donateur, comme une maladie, un voyage par mer ou une expédition militaire, il suffisait que le donateur échappât à ce danger pour que la donation fût résolue.

Cette seconde modalité de la donation à cause de mort la séparait davantage du testament, lequel ne donne jamais de droit au légataire du vivant du testateur; mais la première constituait une ressemblance frappante avec le testament: le droit ne commençait qu'à la mort et par l'effet de la mort.

Cependant, on n'avait jamais mis en doute qu'une pareille libéralité fût raisonnable et. conforme à la nature du droit de propriété.

Si elle a été abolie par les lois modernes, c'est parce qu'elle jetait de l'incertitude sur la propriété, surtout dans le cas où le donataire, ayant été mis en possession du vivant du donateur, avait lui-même disposé de la chose en faveur d'un tiers: si la donation était révoquée ou résolue par l'événement, le droit du tiers s'évanouissait à son tour, comme et avec celui du donataire lui-même, au détriment de la confiance publique et au grand préjudice des intérêts généraux autant que particuliers.

Le testament ne présentant pas un pareil danger, n'a jamais couru le risque d'être interdit et l'on peut dire que la " disposition de dernière volonté ", commençant à avoir effet au dernier moment de la vie du testateur, si le légataire lui survit, peut se prolonger ensuite indéfiniment, sans rencontrer aucun obstacle dans les principes généraux du droit.

96. Nous concluons donc qu'au Japon, non seulement il est désirable que le Code civil reconnaisse le testament, mais même qu'avant aucune loi nouvelle sur ce sujet un testament librement fait doit être sanctionné par les tribunaux.

On objectera peut-être encore que la forme du testament n'étant pas déterminée, il pécherait par la forme. Mais c'est une méprise: un acte ne peut pécher par la forme que quand une forme précise ayant été prescrite par la loi, elle n'a pas été observée; or, quand la loi ne soumet une déclaration de volonté à aucune forme spéciale, il suffit que cette volonté soit clairement énoncée pour produire tous ses effets.

On pourrait cependant exiger que l'acte fût non seulement signé et scellé du sceau du testateur (ce qui est le droit commun des actes privés au Japon), mais encore que l'objet principal des dispositions et surtout le nom du légataire fussent écrits de la main du testateur, surtout s'il était dans l'usage de rédiger lui-même ses actes; mais ce serait toujours appliquer la raison et le droit naturel.

Quant à la date qui est rigoureusement exigée par la loi française, on ne pourrait l'exiger à peine de nullité au Japon, parce qu'en général l'époque à laquelle un acte est fait n'influe pas sur sa validité. Mais s'il y avait un intérêt particulier à la connaître, ce serait au légataire à suppléer à son absence dans l'acte, par les preuves ordinaires. Par exemple, si le testateur dont les dispositions n'étaient pas datées était mort peu de temps après sa majorité ou ayant perdu la raison, ce serait au légataire à prouver que le testament a été fait apre-* la majorité ou avant, la démence. De même, s'il y avait deux testaments inconciliables, comme c'est nécessairement le dernier en date qui devrait l'emporter, parce qu'il opère la révocation tacite du premier, c'est celui des légataires qui invoquerait l'un (les testaments qui devrait prouver quel est le dernier en date.

97. Nous n'aurons pas de divisions de ce Chapitre. Après les deux premiers articles qui ont un caractère de Dispositions préliminaires, avec renvoi au legs universel pour les principales théories du testament, il n'est guère traité ici que des choses qui peuvent être léguées et des effets du legs; et, comme les effets varient avec les choses léguées, il n'est pas possible de séparer les deux théories.

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(1) Le testament est organisé par le Code officiel (Livre de l'Acquisition des Biens, Chapitre 14, c'est là qu'on a transporté ce qu'on:t cru devoir garder de notre présent Chapitre.

(a) La question présentera de l'intérêt d'abord en attendant la mise en vigueur du nouveau Code (1893), ensuite, même après, lorsqu'il s'agira de testaments dont les auteurs seront morts avant cette même époque, car la nouvelle loi ne régira pas la succession ouverte avant sa mise en vigueur.

(2) Au contraire, la loi civile s'écarte, selon nous, du droit naturel et devient une loi politique, lorsqu'elle établit un privilége d'aînesse et de masculinité aussi absolu qu'il l'est dans le droit japonais, ancien et nouveau.

Art. 639. — 98. La première disposition de ce Chapitre pose le principe que " l'on peut disposer par ” testament des biens dont on peut disposer par con" vention à titre gratuit."

La loi proclame ainsi le droit de tester, en indiquant que le testament a une puissance égale à une autre manifestation de la volonté, à la convention; seulement, tandis que la convention est l'oeuvre de deux volontés, le testament est l'oeuvre d'une seule.

C'est à la convention gratuite que la loi assimile le testament et non pas à la convention onéreuse, et cela est naturel, puisque le légataire ne fournira pas d'équivalent des choses léguées.

La loi ajoute, pour caractériser davantage le testament, qu'il dispose pour l'époque du décès du testateur, et si elle n'ajoute pas, comme le Code français (art. 895), qu'il est essentiellement révocable, c'est parce que l'article suivant l'annonce en renvoyant a cet égard au legs universel.

Art. 640. — 99. L'assimilation (les deux actes gratuits, faite par l'article précédent, n'est pas absolue: la loi ne la fait que par rapport aux liens dont on peut disposer par ces deux voies, soit quant à leur nature, soit quant à leur qualité; mais pour ce qui concerne les formes et la capacité requises pour l'une et l'autre sorte de libéralité, la loi réserve à en traiter plus tard et l'on verra, en effet, qu'elles sont assez différentes à cet égard.

En France, la capacité de tester est plus étendue que celle de donner entre-vifs: le mineur peut, dès l'âge de 1G ans accomplis, disposer par testament de la moitié de ce dont il pourrait disposer s'il était majeur (art. 904); la femme mariée, qui ne pourrait faire une donation entre-vifs sans l'autorisation de son mari ou de justice, peut tester sans aucune autorisation (art. 226).

Quant à la forme du testament, elle est triple:

1° On peut faire un testament purement privé, on pourrait dire autographe (écrit par soi-même), mais la loi l'appelle olographe (écrit en entier de la main du testateur) ce qui est plus exact: il ne doit porter aucune autre écriture que la sienne et il doit être daté, à peine de nullité (art. 970);

2° On peut faire un testament authentique c'est-àdire devant un officier public, un notaire: on le lui dicte alors, en présence de quatre témoins ou d'un second notaire et de deux témoins; il le rédige, le date, le lit au testateur et aux témoins, lesquels signent avec lui (art. 971 et s.);

3° On peut faire un testament mystique (mystérieux), tenant le milieu entre les deux autres: le testateur le rédige lui-même ou le fait rédiger par un tiers; en tout cas, il le signe; puis, il le présente fermé ii un notaire, lequel rédige un acte de suscription portant la remise qui lui est faite, avec le nom du testateur, la date de la remise, en présence de sept témoins qui signent, avec lui et le testateur,' ledit acte de suscription (art. 976 et s.). L'utilité de cette forme mystique est surtout pour les testateurs qui, tout en pouvant signer leur nom, ne pourraient pas écrire leurs dispositions et cependant désireraient ne pas les faire connaître par un acte public fait devant témoins.

Nous ne pouvons encore prévoir qu'elles seront les formes adoptées au Japon pour le testament. 11 nous semble que celles qui précèdent ont chacune leur utilité et ne sont pas excessives dans leurs exigences (2).

100. La loi renvoie également à la lr Partie du présent Livre pour la détermination de la portion qu'il pourra être défendu de léguer au préjudice de certains parents: cette portion se nomme, en France, la réserve héréditaire; l'autre portion des biens est dite la quotité disponible, la portion disponible.

En France, la loi n'accorde de réserve qu'aux descendants, et, s'il n'y en a pas, aux ascendants; les collatéraux n'ont pas de réserve. La réserve est de moitié des biens pour un enfant unique, de deux tiers pour deux enfants, de trois quarts peur trois enfants: la portion disponible, l'oppose de la réserve, est doue de la moitié, d'un tiers, d'un quart, suivant le nombre des enfants, et on peut dire que, jusqu'à trois enfants, elle est "d'une part d'enfant"; mais, comme elle ne descend jamais au-dessous d'un quart, quel que soit le nombre des enfants, l'étranger qui reçoit la portion disponible peut, s'il y a quatre, cinq enfants on davantage, recevoir plus que chacun d'eux séparément.

Si le défunt laissait des petits-enfants, ce n'est pas d'après leur nombre que se calculerait la réserve, mais d'après le nombre des enfants du premier degré (voy. art. 913 et 914).

Pour les ascendants, des distinctions sont à f:ure, mais elles nous mèneraient trop loin (voy. art. 915) (:j).

C'est encore au sujet du legs universel que la, loi remet de traiter de la révocation dn legs au gré (111 testateur et de sa caducité par le predeeès du légataire ou par autre cause.

Le présent Chapitre se trouve donc réduit, comme on l'a déjà annoncé, à l'effet du legs, qui est de conférer un droit réel ou un droit personnel au légataire, ou do l'affranchir d'une charge.

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(2) Le Code officiel a admis les trois formes de testament, à peu près comme elles sont ici exposées.

Art. 641 et 642. -101. L'effet ou les effets (111 legs particulier varient suivant la modalité (11l legs, suivant la nature du droit légué et suivant la nature de l'objet de ce droit.

Quant à la modalité, le legs peut être par et simple, à terme ou conditionnel.

Quant à la nature du droit légué, ce peut être, soit un droit réel de propriété, de jouissance, d'usage ou de servitude, soit un droit personnel ou de créance; ce peut être aussi la renonciation par le testateur à un démembrement de la propriété qu'il avait sur la chose du légataire ou la remise ou libération d'une dette dont celui-ci était tenu.

Enfin, lorsqu'il s'agit d'un droit réel légué, l'objet en peut être individuellement déterminé, être un corps certain, comme telle maison, tel champ, tel cheval, ou être seulement déterminé quant à son espèce et à sa 'quantité, comme tant de kokous de riz ou de saké, tant de tsoubos de terre dans une contrée où elle n'a pas encore assez de valeur pour se vendre avec détermination des parcelles. Le legs d'une somme d'argent rentre dans la même nature d'objets déterminés seulement par leur espèce et leur quantité.

En combinant la modalité du legs avec la nature du droit légué et de son objet, on arrive aux résultats suivants:

1° Legs pllr et simple d'un droit de propriété sur un objet individuellement déterminé ou corps certain: la propriété est immédiatement acquise au légataire, dès le moment du décès du testateur. La loi ajoute que cet effet se produit Il même à l'insu du légataire ": le motif est que ce n'est pas une convention, mais l'œuvre d'une seule volonté. Toutefois, comme le légataire peut ne pas consentir à recevoir une libéralité du défunt, il a la faculté de refuser le legs.

La solution est la même si, au lieu d'un droit de propriété, le legs a pour objet un droit réel de jouissance, d'usage ou de servitude.

2° Legs à terme (l'objet étant toujours un corps certain): s'il s'agit d'un droit de propriété, comme ce droit ne comporte aucun terme, ni terme initial (a quo), ni terme final (ad qllem) (v. Tome Ier, n° 54), le droit commencera; de même, dès le décès; seulement, par interprétation de la volonté du défunt et pour lui donner l'effet qu'elle peut recevoir, l'entrée en jouissance sera retardée jusqu'à l'arrivée du terme initial; quant au terme final, si le testateur en avait assigné un, il faudrait le considérer comme non avenu, à moins que les circonstances du fait ne permissent de croire que, par ignorance Cl11 langage juridique, il a entendu conférer un droit de jouissance ou d'usufruit, sous le nom de droit de propriété temporaire.

Si, au contraire, le legs a formellement pour objet un droit de jouissance, d'usage ou de servitude, il pourra être soumis aux deux termes, au terme initial et au terme final (a quo et ad qllem).

3° l,egs,s ou.y condition,. la condition peut être suspensive ou résolutoire: si elle est suspensive, le droit légué n'est pas acquis au légataire tant que la condition n'est pas accomplie; mais une fois qu'elle est accomplie, le droit rétroagit au jour du décès; si elle est résolutoire, le droit est acquis dès le jour du décès; mais, si la condition s'accomplit, le droit est détruit rétroactivement, comme s'il n'avait jamais existe. Ce sont, en somme, les mêmes effets que lorsqu'il s'agit d'une convention affectée d'une condition de l'une ou l'autre espèce (voy. art. 4 28 et suiv.).

4° Legs de chose de quantité. On peut négliger ici la distinction des divers droits réels légués et celle de leurs diverses modalités: les résultats ne changeraient pas de ce chef, mais la chose sur laquelle doit porter le droit n'étant pas déterminée individuellement, le légataire ne peut acquérir le droit réel par la seule force du legs: il ne peut être que créancier, il a droit el la chose et non droit sur la chose; pour que le droit réel commence à lui appartenir, il faudra que la chose ait été déterminée contradictoirement avec l'héritier.

Cette théorie, développée et justifiée, une première fois, au Livre IIe, sous l'article 352 (T. II, n° 129), a déjà été reproduite et appliquée au Chapitre iv, cidessus (voy. n° 77), il n'est donc pas besoin de s'y arrêter de nouveau.

Le renvoi final du présent article 6,12 aux règles générales du payement n'a pas non plus besoin d'explications: l'héritier, étant débiteur d'une quantité, se libérera par un payement, lequel sera translatif de propriété (vo.y. art. 476).

Il n'a pas paru nécessaire de dire ici, comme le Code français (art. 1022), que "lorsq nc le legs est d'une " chose indéterminée (de quantité), l'héritier n'est pas "obligé de la donner de la meilleure qualité et ne " peut l'offrir de la plus mauvaise": cette règle générale est écrite dans le Projet, au sujet du payement (voy. art. 481, 8° al.).

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(3) Le Code officiel ne permet de léguer que bL moitié des biens au préjudice du fils aîné; celui-ci a donc une réserve héréditaire de la moitié de la succession. Cette limite 11 1:1 disposition des biens n'atteint pas les donations entrevifs. On peut s'en étonner.

Art. 643. — 102. Il n'est pas difficile de trouver des exemples vraisemblables et pratiques de legs dont l'objet serait un fait à accomplir par l'héritier envers le légataire ou une abstention à observer envers lui.

Ainsi, le testateur peut avoir obligé son héritier à construire ou à faire construire une maison sur le terrain du légataire, à lui louer sa propre maison ou à lui en laisser la jouissance gratuite (b); il pourrait l'avoir soumis à l'obligation d'acheter pour le légataire la maison d'un tiers, ce qui est une manière indirecte de léguer valablement la chose d'antrui, comme on le verra a l'article 650.

Comme obligation de ne pas faire, il peut l'avoir soumis à l'obligation de ne pas exercer un droit réel ou personnel qui lui appartiendrait d'ailleurs, à ne pas disposer d'un objet de la succession ou même d'un objet appartenant à l'héritier lui-même, sans avoir d'abord offert au légataire la préférence, la faculté de préemption.

Ces obligations imposées à l'héritier ne pourraient guère se résoudre qu'en dommages-intérêts, au cas d'inexécution, car on a vu, au sujet de l'effet des obligations en général, qu'elles ne vont pas jusqu'à supprimer la liberté individuelle et qu'elles ne permettent pas de contrainte effective sur la personne (voy. art. 402).

Ainsi, lorsque l'héritier a été chargé d'acheter la chose d'un tiers pour le compte du légataire et que l'héritier ne l'a pas fait et s'y refuse, il ne peut être contraint à faire des démarches vis-à-vis du tiers à 11n d'acquisition; de même s'il a vendu sa propre chose a un tiers, sans l'offrir préalablement au légataire, cette vente n'est pas moins valable; mais dans les deux cas, il doit une indemnité égale à l'intérêt qu'avait le légataire à l'accomplissement de l'obligation.

103. Il a paru nécessaire de rappeler ici que l'héritier est tenu envers le légataire par un enrichissement indû, qui est la seconde source des obligations. Déjà l'article 381-3° présente l'acceptation d'une succession grevée de legs comme un des cas où l'on est tenu sans 'convention et aussi sans délit ou quasi-délit, où l'on est tenu parce que l'on a reçu des biens à la condition d'acquitter certaines charges. En effet, que l'héritier soit légitime, c'est-à-dire appelé à la succession par la loi, ou qu'il soit lui-même un héritier testamentaire, un légataire universel, la cause fondamentale de son obligation d'acquitter les legs est dans son acquisition des biens héréditaires considérés comme diminués de la valeur des legs particuliers.

Lors même que l'on admettrait au Japon que certains parents fussent héritiers malgré eux, sans pouvoir refuser, héritiers nécessaires, comme il y en avait en droit romain, ils ne seraient certainement pas tenus des legs au-delà des biens de la succession (c): ce serait toujours leur enrichissement des biens héréditaires qui serait la cause directe de leur obligation.

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(b) En droit romain, la forme de ce legs était, comme celle d'un jugement, une condamnation à faire ou à ne pas faire, d'où son nom de legs per damnationem, "par condamnation,"

Art. 644. — 104. Le legs étant une manière de conférer un avantage gratuit, comme la donation entrevifs avec laquelle il a plus d'une analogie, il est naturel que le testateur puisse l'employer pour renoncer h des droits qu'il a contre celui qu'il veut gratifier: ces droits peuvent être réels, comme une servitude, un droit de louage, de gage ou d'hypothèque; ils peuvent aussi être purement personnels ou de créance.

Quand le testateur renonce à son droit réel sur la chose du légataire, le droit est éteint, comme si la renonciation était faite par convention: il n'y a pas, sur ce point, à ajouter au texte du 1er alinéa de notre article.

Toutefois, on remarquera que la loi n'exige pas que la renonciation par legs soit expresse, comme elle l'exige, en général, pour la renonciation entre-vifs (voy. art. 102 et 308); la raison de cette différence est que les tribunaux devront avoir une assez grand» latitude pour interpréter les dispositions testamentaires: c'est une ancienne tradition législative, fondée évidemment sur ce que l'on ne doit pas facilement annuler des dispositions que la mort empêche leur auteur de reproduire en les corrigeant.

Quand la libération d'une dette est accordée entrevifs, on l'appelle remisa conventionnelle (v. art. 526 et s.); quand elle est accordée par testament, l'usage est de l'appeler legs cle libération, qualification qu'elle avait en droit romain. Le 49 alinéa consacre cette expression, - ^én renvoyant aux règles générales de la remise conventionnelle: on y dit que ces règles sont applicables ici " autant qu'il y a lieu," c'est comme si l'on disait V autan b que de raison en effet, on ne pouvait déclarer r sces règles applicables au legs, d'une façon générale et *,-absolue: tout ce qui tient à la convention, à l'accord '{f de volonté, est nécessairement inapplicable ici; mais, p les effets de la remise faite à l'un des codébiteurs solidaires vis-à-vis des autres et vis-à-vis de:i cautions, les effets de la remise faite à la caution vis-à-vis du f débiteur principal la distinction entre la remise de la solidarité ou-du cautionnement et celle de la dette elle.même, sont évidemment communs à la remise faite par testament et à celle faite par convention.

105. Le 2° alinéa contient deux dispositions dont la première fait allusion à une difficulté célèbre dans le droit romain et non encore dissipée en France, mais qu'il faut empêcher de se représenter au Japon: doiton exiger que l'héritier, en exécution de la volonté du testateur créancier, fasse avec le débiteur une remise conventionnelle ? Ou bien, le legs doit-il produire la libération directement et de plein droit ? C'est cette solution qu'il convient de donner, parce que le testament, effet d'une volonté unique, doit avoir autant d'effet qu'un accord de volonté, du moment qu'il n'impose pas d'obligation au légataire et île fait que lui conférer un avantage.

La seconde disposition du 2q alinéa est la cessation des intérêts de la dette dès le jour du décès. Si la loi ne s'en était expliquée, on aurait pu croire, à cause de la disposition de l'article 646, ci-après, que les intérêts cesseraient seulement du jour de la demande du légataire, sinon en délivrance (il n'a rien ici à se faire délivrer), du moins en reconnaissance de sa libération; mais la loi, toujours favorable à la libération, fait cesser les intérêts de plein droit; la logique le voulait d'ailleurs absolument, puisque la dette est éteinte des le décès; quand il s'agit du legs de propriété d'une chose frngifcre, on comprend bien que le légataire, quoique propriétaire depuis le décès, n'ait pas droit aux fruits, et que dans le legs qui confère une créance, le légataire n'ait pas droit aux intérêts, par cela seul qu'il est devenu créancier: rien n'est fréquent comme cette séparation entre le fond du droit et les fruits et intérêts; mais ce qu'on ne comprendrait pas, au contraire, c'est qu'une dette éteinte produisît des intérêts passivement, c'est qu'on dût des intérêts sans devoir un capital (d). Si l'on avait voulu que les intérêts ne cessassent pas de plein droit a partir du décès, il aurait fallu reprendre la théorie romaine et dire que le légataire ne serait pas non plus libéré de plein droit du capital même, mais qu'il aurait seulement une action contre l'héritier pour se faire libérer par pacte de remise.

Les auteurs qui, en France, contestent la cessation de plein droit des intérêts, en l'absence d'un texte formel, sont forcés de retourner à la théorie romaine ou sont illogiques.

106. Le:3'; alinéa de notre article suppose que le testateur a voulu libérer le légataire de sa dette vis-àvis de l'héritier.

On aurait pu hésiter davantage à admettre, dans ce cas, que le légataire fût libéré de plein droit, car le. testateur ne semble pas pouvoir détruire lui-même la créance de son héritier; mais la loi donne la même décision. Voici comment elle se justifie: le légataire, s'il n'était pas libéré de plein droit par le testament, serait, au moins, créanuier de la remise de sa dette; il aurait droit d'exiger qu'en exécution de la volonté du testateur, l'héritier lui accordât la remise conventionnelle; or, ne se trouverait-on pas là dans les conditions de la confusion, laquelle est elle-même un mode d'extinction de plein droit des obligations (v. art 53G et s.)? La loi a donc été amenée à donner la même solution qu'au 1er alinéa.

Et remarquons, à cette occasion, que l'argument tiré de la confusion a autant et plus de valeur encore pour justifier la première solution.

107. Une question assez intéressante pourrait s'élever sur ces deux legs de libération.

Le légataire, ignorant le testament fait en sa faveur, peut avoir, du vivant du testateur, acquitté sa dette, soit envers celui-ci, soit envers l'héritier présomptif (nous disons présomptif, puis 1ue la succession n'était pas encore ouverte). Pourrait-il, se prévalant de l'intention du testateur, laquelle était de lui faire une libéralité, réclamer de l'héritier une valeur équivalente à la dette qu'il a acquittée ?

Il faut répondre négativement.

D'abord, si la dette existait envers le testateur et que celui-ci, en ayant reçu le montant, n'eût pas fait un autre legs en compensation du premier, c'est que sa volonté n'était pas de gratifier le légataire à tout événement, ou c'est que ses intentions généreuses ont changé.

Si la dette existait envers l'héritier, on peut dire encore que le testateur, en ne prévoyant pas ce cas, pourtant vraisemblable, n'a pas non plus témoigné d'une générosité absolue et indépendante de la persistance de la dette; autrement, il aurait pu, soit s'informer ultérieurement de ce qui était advenu de la dette, soit léguer "la libération ou une somme égale au montant de la dette."

Voilà pour ce qui concerne l'intention du testateur. Quant aux principes généraux du droit, ils conduisent à la même solution: au jour du décès, le legs n'a plus d'objet, il est dit caduc, tombé; c'est comme si le testateur avait légué une créance qu'il avait contre un tiers et qu'à son décès, il en eût reçu le montant: il n'y aurait plus de chose léguée, le légataire n'aurait pas droit à une valeur égale contre la succession.

108. Il restait un cas à prévoir: le testateur pourrait-il léguer la libération au débiteur d'un tiers ? Par exemple, un de mes parents ou amis doit, non à moi, ni à mon héritier, mais à un tiers; je sais que cette dette lui est pénible et je lui lègue " sa libération," en désignant clairement le créancier et la nature de la dette.

Il va de soi que, dans ce cas, mon legs n'a pu priver de son droit le créancier qui pour moi est un tiers et n'a lui-même, à la différence de mon héritier, aucune obligation à remplir envers ma succession. Mais ne peut-on pas voir dans un pareil legs l'obligation imposée à mon héritier de payer la dette du légataire ou de faire avec le tiers-créancier un pacte de remise, un arrangement quelconque qui libère le débiteur ?

On n'a pas cru devoir le décider ici d'une façon expresse.

Assurément, un legs sera rare en cette forme: le testateur aimera souvent mieux léguer au débiteur la somme nécessaire à sa libération, et s'il craignait seuleinent que le légataire n'employât pas cette somme suivant sa destination, il lui suffirait d'exprimer la condition qu'elle ne fût versée au légataire que contre la quittance du créancier ou, à celui-ci, en présence du légataire.

Si pourtant le testateur avait simplement légué au débiteur " sa libération vis-à-vis d'un tiers " et que sa volonté ne laissât aucun doute, l'effet du legs serait, comme il est prévu à l'article précédent, d'obliger l'héritier " à faire " quelque chose, c'est-à-dire à traiter avec le créancier.

Si la dette était certaine et liquide, il n'y aurait qu'il la payer et à en apporter la quittance au légataire; si elle était incertaine, indéterminée, litigieuse, l'héritier devrait, avec l'aide du légataire, faire statuer sur les difficultés et terminer le différend, soit avec l'aide de la justice, soit à l'amiable, par transaction on autrement.

Une question semblable à celle qui a été posée et résolue plus haut se présenterait ici et devrait recevoir la même solution: si au jour du décès du testateur, la dette du légataire envers le tiers avait déjà été acquittée par le débiteur, le legs se trouverait caduc, faute d'objet, et le légataire ne pourrait réclamer de l'héritier une somme équivalente à sa dette éteinte.

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(c) Il paraît qu'aujourd'hui, au Japon, le fils aîné, légitime ou adoptif, appelé par la loi à continuer le nom de la famille, en acquérant les biens du pore, ne peut refuser cette vocation, lors même que les dettes excèderaient les biens; il est donc héritier nécessaire, comme à Rome, et sans avoir le bénéfice d'abstention qui était accordé au fils par l'Edit du Préteur. Mais il jouit du bénéfice d'inventaire (camp. T. II, nos, 247 et 535).

(d) Il ne faudrait pas considérer comme cas où des intérêts sont dus sans capital le cas d'une rente perpétuelle: il y a toujours un capital productif des arrérages, seulement ” il n'est pas exigible"; et il existe si bien que le débiteur ne peut s'affranchir du payement des arrérages qu'en remboursant ce capital et, s'il manque à les payer, ce même capital devient exigible (C. fr. art., 1907 et s.; Proj., art. 888).

Quant aux arrérages d'une rente viagère, ils ne sont pas, sans doute, le produit direct d'un capital; mais, outre le rachat conventionnel qui ne peut avoir lieu également que moyennant un capital (v. art. 826, 2° al.), c'est encore par la saisie conservatoire d'un capital qu'il sera procédé, an cas de défaut de payement des arrérages (v. art. 823).

Art. 645. — 1. 00. Le cas où le testateur est propriétaire avec un tiers, copropriétaire indivis de la chose léguée, présente une difficulté particulière: la chose léguée se trouve être à la fois la chose du testateur, pour la part qui lui appartient, et la chose d'autrui pour la part du tiers.

Il semblerait, au premier aspect, qu'il ne saurait y avoir de difficulté et qu'il suffirait de dire que le légataire aura exactement le droit du testateur sur la chose, un droit indivis avec la même étendue.

Cette solution est, en effet, celle du texte, pour un cas, mais elle n'est pas possible pour un autre. De la une distinction préalable: ou le droit indivis du testateur porte uniquement sur l'objet légué, ou il porte en même temps sur une universalité de biens dont l'objet légué n'est qu'une partie.

Dans le premier cas, il n'y a qu'une solution possible: le légataire prend les lieu et place du testateur, il devient copropriétaire avec le tiers; cette situation durera autant qu'il conviendra à tous deux, et quand l'un demandera le partage, il devra avoir lieu (art. 40).

Sur ce partage, plusieurs résultats peuvent se produire:

1° On pourra peut-être diviser la chose matériellement en parties égales et chacun en aura une part, soit à l'amiable, soit par la voie du sort; si les parts ne peuvent être tout-à-fait égales, celui qui recevra la plus forte payera à l'autre une indemnité (soulte), pour compenser ce qu'il reçoit d'excédant.

2° On pourra, si la chose n'est pas divisible sans inconvénients, l'attribuer en entier à l'un des copropriétaire, toujours à l'amiable ou par la voie du sort, et celui-ci paiera à l'autre la moitié de la valeur estimative de la chose; ce serait plus ou moins que la moitié si les droits des copropriétaires n'étaient pas égaux.

3° Si ni l'un ni l'autre ne désire recevoir la chose en nature, elle sera vendue, soit à l'amiable, soit aux enchères, et l'acheteur payera à chacun des copropriétaires-vendeurs la portion du prix correspondant à son droit de copropriété.

Le 1er alinéa de notre article donne ces solutions impHcitement, dans une formule assez brève.

110. Le second cas est plus délicat et il donne lieu, en France, à des solutions divergentes, en l'absence d'un texte formel.

On a adopté ail 2° alinéa la solution qui paraît la plus, équitable et qui tient compte, en même temps, des règles générales de la copropriété indivise et des effets du partage.

On sait, par l'article 17-4°, ce que c'est qu'une universalité de biens: le cas le plus simple est celui d'une succession ouverte; on peut y ajouter celui d'une société en liquidation, lorsque n'existe plus la personne morale société qui était le véritable propriétaire des biens sociaux.

D'un autre côté, on sait que lorsqu'un partage de biens indivis est effectué, chacun des copartageants est considéré fictivement comme ayant toujours eu seul la propriété des biens qui lui sont échus par le partage et n'avoir eu aucun droit sur les objets échus ou attribués par le partage à ses copropriétaires (comp. C. civ. fr., art. 883 et Projet jap., art. 15, 1er al.).

On a expliqué au Commentaire de l'article 15 (T. 1er, nos 25 et 26 et ci-dessus, n° 84) la raison d'utilité pratique qui a fait admettre cette fiction, en France et ailleurs, par dérogation au droit romain, et l'on a dit pourquoi il y a même raison de l'admettre au Japon; le partage sera donc déclaratif de droits antérieurs et non attributif de droits nouveaux.

111. Cela étant posé, si le testateur a légué une maison faisant partie d'une succession à laquelle il est appelé avec d'autres héritiers et dont le partage n'est pas encore effectué, on doit d'abord expliquer pourquoi Ja solution précédente ne serait pas applicable.

Qu'on remarque d'abord qu'il y a ici trois intéressés ou trois groupes d'intéressés et non plus deux, comme dans le cas du 1" alinéa. Tout à l'heure, le testateur était remplacé dans l'indivision par le légataire: ici, il ne l'est pas, ou au moins, il ne l'est pas entièrement, puisqu'il n'a pas légué tous ses droits dans l'indivision:il y a encore son héritier, pour le représente)', et un tiers ou des tiers appelés en même temps à. cette succession dont fait partie le bien légué. 01', il ne serait pas possible, lorsqu'on fera le partage de cette succession, d'y admettre le légataire, concurrement avec l'héritier du testateur et avec les cohéritiers de celui-ci: ce serait permettre à un étranger de s'immiscer dans les affaires de la succession. Le partage devra donc. se faire en dehors du légataire, sans sa présence, même sans son contrôle: autrement, on retomberait (bns l'inconvénient signalé. Les copartageants pourront dès lors se faire des attributions volontaires des divers biens de la succession, ou en faire le tirage au sort.

Si l'objet légué tombe au lot de l'héritier du testateur, le légataire aura cet objet en nature, parce que le testateur a voulu qu'il l'eût de préférence à son héritier: c'est en même temps l'application directe du principe que le partage est déclaratif de propriété.

Mais si l'objet échoit à l'un des autres héritiers, à l'un de ceux avec lesquels le testateur aurait partagé s'il avait vécu, on ne dira pas que, le testateur étant censé n'avoir jamais eu aucun droit sur cet objet, le légataire ne saurait avoir plus de droits: ce serait exposer celui-ci à une fraude facile à commettre et difficile à découvrir, laquelle consisterait il faire tOlljours entrer l'objet légué dans un autre lot que celui de l'héritier du testateur. Or, il ne faut pas oublier que le légataire n'a pas été admis à surveiller le partage; il faut dès lors faire en sorte qu'il n'y ait pas intérêt et qu'il ne puisse éprouver aucun dommage, quelle que soit la manière dont ce partage aura été opéré entre les parties.

La solution était, dès lors, toute naturelle: le légataire, ne recevant pas la chose ai nature, en recevra la, valeur: peu lui importe, après tout, d'avoir la chose ou sa valeur, tandis que, pour les héritiers, cette chose peut être an objet d'affection, un bien de famine qu'ils ont désiré garder.

Cette attribution de ln valeur, à défaut de la chose même, est conforme, en même temps, à l'intention probable du testateur qui, vraisemblablement, a voulu que le légataire eÍÎt une libéralité de lui, quel que fût le résultat du partage.

Une semblable solution a été donnée par le Code français dans un cas particulier, celui aIL le mari a légué un objet faisant partie de la communauté de biens qui avait existé entre lui et sa femme (v. Code civ. fr., art. 1423).

En France, il serait d i flic il e d'étendre cette disposition au cas qui nous occupe, parce qu'elle semble spécialement écrite pour le mari; mais le législateur peut l'admettre au Japon, du moment qu'il y trouve un moyen de donner satisfaction a des intérêts légitimes.

Nous ferons ici une dernière observation: ou aurait pu croire que lorsque le légataire ne peut recevoir qu'une valeur, parce que la chose n'est pas échue ail lot de l'héritier du testateur, ce n'est pas la valeur de la chose entière qu'il recevra, mais la valeur de la part qu'avait le testateur dans cette chose avant le partage. En effet, le testateur n'ayant qu'un droit partiel el indivis dans la succession ouverte, n'avait de même qu'un droit partiel dans chacun des objets qui la composaient. Mais on ne peut nier que, si la chose léguée était échue en entier au lot de l'héritier du testateur, le légataire aurait eu cette même chose en entier également; il avait donc un droit éventuel à la totalité de la chose, et cette éventualité était certainement entrée dans les prévisions du testateur, dès lors, il est naturel de croire qu'il a admis qu'au cas de l'éventualité inverse, le légataire aurait une valeur égale à, la totalité.

Art. 646. — 1. Généralement celui qui a le droit de réclamer une chose, comme lui appartenant ou comme lui étant due, ne peut exiger du détenteur ou du débiteur les fruits, produits ou intérêts, qu'à partir de la mise en demeure (voy. art. 404. et 413). La loi fait ici l'application du même principe au légataire. Ce n'est que par exception, et dans trois cas, qu'il a droit aux fruits et intérêts du jour du décès ou de l'échéance du terme, ou de l'événement de la condition, c'est-à-dire sans demande en justice ni autre mise en demeure:

1° Lorsque le testateur lui a formellement conféré cet avantage: il n' y a aucun motif de le lui refuser;

2° Si le legs lui a été fait comme pension alimentaire: il est juste qu'il ait cet avantage, d'après l'intention tacite et présumée du testateur. Il ne sera pas nécessaire que le testateur ait formellement donmé au legs cette qualification: elle pourra ressortir suffisamment de la nature de la disposition; ainsi, le legs d'une rente viagère sera généralement considéré comme pension alimentaire. On pourrait aussi le décider pour un legs d'usufruit; mais il faudrait encore quelques circonstances particulières: par exemple, celle où déjà le testateur, de son vivant, logeait et nourrissait gratuitement le légataire d'usufruit, lequel était un de ses parents ou seulement un ami.

3° Le troisième cas, à la différence des deux autres, est une innovation par rapport au Code français (voy. art. 1015). On a voulu prévenir ou punir une fraude facile à commettre de la part de héritier: le légataire est très exposé à ne pas connaître la disposition faite en sa faveur; comme le legs est essentiellement révocable par le testateur, jusqu'à son décès, il n'est pas d'usage qu'il dépose son testament aux mains du légataire; l'héritier, au contraire, ne peut guère manquer de trouver le testament dans les papiers du défunt.

La loi ne va pas jusqu'à obliger absolument l'héritier à prendre l'initiative d'un avertissement au légataire; mais s'il avait été interroge par celui-ci sur l'existence du legs à son profit et qu'il l'eût niée; si même il l'avait niée étant questionné par un autre, ou si, sans que personne le questionnât, il avait dit ou fait répandre le bruit que le défunt n'avait fait aucun testament, il encourrait la sévérité de notre article: il devrait les fruits et intérêts du jour de l'exigibilité du legs.

Bien entendu, il en serait autrement, si l'héritier avait lui-même ignoré le testament: on ne pourrait dire qu'il a caché le legs ni surtout qu'il l'a " cache volontairement."

Art. 647. — 113. 11 peut s'écouler un temps plus ou moins long entre la confection du testament et le jour où la chose doit être délivrée, c'est à-dire, comme le texte trouve l'occasion de le rappeler, le jour du décès, l'échéance du terme ou l'événement de la condition.

La loi pose en principe que l'héritier délivrera la chose au légataire en l'état où elle se trouvera à ce moment. Par conséquent, les augmentations ou diminutions de valeur qui seraient provenues de cas fortuits ou de force majeure profiteraient ou nuiraient au légataire. C'est là, en somme, le droit commun déjà appliqué à la délivrance due en vertu d'une convention (voy. art. 354 et s.).

Il en est de même des améliorations ou détériorations apportées à la chose par le testateur lui-même: tout ce qu'il a pu faire pour augmenter la valeur de la chose, comme des constructions ou des plantations sur le sol légué, des embellissements aux bâtiments, est considéré comme une libéralité complémentaire de sa part, et ces améliorations s'incorporant à la chose, la libéralité qu'elles contiennent n'a pas besoin d'être exprimée par u-ne nouvelle disposition testamentaire.

En sens inverse, si le testateur a diminué la valeur de la chose léguée, il est considéré comme ayant, dans la même mesure, révoqué sa disposition, ce qui est son droit incontestable.

Mais il n'en est pins de même s'il s'agit d'améliorations ou de détériorations provenant du fait de l'héritier avant la délivrance. D'abord, s'il s'agit de détériora7 O tions, l'Iieritier en doit l'indemnité, lors même qu'il les aurait faites de bonne foi, c'est-à-dire dans l'ignorance du testament: il n'est pas, dans ce cas, un simple possesseur de la chose d'autrui que sa bonne foi rend excusable d'avoir mésusé d'une chose qu'il croyait sienne, et qui ne serait tenu que dans la mesure du profit qu'il aurait tiré des dégradations (art. 10); on est ici en présence d'un héritier que le testament a rendu débiteur. même iL son insu. Il y aurait seulement à tenir compte, dans la fixation des dommages-intérêts, des causes plus ou moins plausibles de son ignorance du testament: ce serait apprécier le degré de sa faute, et s'il apparaissait que le testament n'avait pu être connu ni même soupçonné de l'héritier, celui-ci uc devrait être tenu de réparer le dommage que dans la mesure du profit par lui tiré des modifications apportées à la chose.

En sens inverse, si l'héritier a fait des améliorations à la chose léguée, il doit en être indemnisé par le légataire, non dans la mesure de ses dépenses, mais dans celle du prolit subsistant pour le légataire; s'il a fait des dépenses nécessaires 011 de conservation, elles doivent Iul être remboursées intégralement. (î'est, dans les deux cas, l'appl'.cation des principes généraux (art. 393).

114. La loi suppose enfin que le, legs aurait pu être sous condition résolutoire et que la condition s'accomplit: le legs est alors détruit rétroactivement et le légataire doit restituer la chose, non seulement comme possesseur sans titre, mais comme débiteur.

Les solutions précédentes reçoivent ici une application inverse: les améliorations ou détériorations fortuites ou de force majeure profitent ou nuisent à l'héritier qui recouvre la chose, et celles qui sont du fait du légataire donnent lieu à indemnité à son pro1it ou à sa charge.

Si la loi prend soin d'appliquer ainsi des principes généraux, c'est que le legs n'a pas encore été introduit dans la loi nouvelle et qu'il est bon d'accentuer ses ressemblances avec la convention, comme on en accentue les différences quand il y a lieu.

Art. 648. — 115. L' article précédent a supposé que la valeur de la chose léguée avait été modifiée en plus ou en moins, soit par cas fortuit ou force majeure, soit par le fait du testateur, soit par le fait de l'héritier; mais, dans les deux cas, la chose même n'avait pas perdu son identité, soit par l'adjonction d'une autre chose, soit par la perte d'une de ses parties.

Le présent article et le suivant supposent ces deux sortes de modifications, et sans le fait de l'héritier,. comme on l'expliquera en terminant.

Si le testateur a légué un immeuble déterminé, dont les limites, par conséquent, sont fixées, la circonstance qu'il a acheté ou autrement acquis des terrains ou bâtiments contigus ne prouve pas qu'il ait voulu augmenter sa libéralité; car il peut avoir voulu faire emploi d'une partie de sa fortune ou chercher des avantages personnels, en vue du temps qui lui restait à vive ou en vue de son héritier. Il y aurait eu un peu plus de doute. s'il s'était agi d'une dépendance pouvant faciliter ou améliorer l'exploitation) de la propriété léguée, comme d'un terrain ayant une source ou un cours d'eau,. une sablonnière ou une petite carrière, un petit bois, etc.; mais les distinctions eussent été souvent difficiles et eussent donné lieu à des contestations; la disposition négative est générale: le legs n'est pas augmenté par cela seul qu'il y a eu acquisition contigue; pour qu'il en fût autrement, il faudrait que le testateur eût fait une nouvelle disposition ou exprimé sa volonté en ce sens (4).

116. La loi donne la même solution pour un cas qui pouvait faire plus de doute, celui où le testateur ayant légué un droit de superficie sur un sol ne lui appartenant pas, a ensuite acquis le sol: là, l'union de la nouvelle acquisition avec le bâtiment légué est plus intime; cependant, la loi veut encore une déclaration de volonté eu faveur du légataire (2e al.).

A défaut de cette déclaration, le légataire restera simple superficiaire; seulement, il sera naturel que la redevance qu'il aurait dû continuer à payer au propriétaire du sol, si celui-ci fût resté un tiers, ne soit pas due à l'héritier quand le testateur a acquis le sol. Au contraire, la redevance resterait due à l'héritier, si c'était lui qui eût acquis le sol, après l'ouverture de la succession.

Les solutions sont inverses si, un sol ayant été légué, des constructions y ont été faites par le testateur ou par tiers et acquises par le testateur (3e al.).

Quand les additions faites à la propriété léguée résultent de constructions ou plantations faites par le testateur lui-même, l'augmentation du legs se trouve réglée par l'article précédent, comme constituant des améliorations de la chose, sans changement d'identité.

Si ce sont des constructions ou plantations faites par un tiers qui se trouvait possesseur du fonds à une certaine époque, le testateur, en revendiquant son fonds, a dû ou voulu acquérir lesdites constructions ou plantations, suivant les distinctions faites à l'article 61o, et ce sont des augmentations qui sont considérées comme i IJcorporées par sa volonté, sans qu'il soit besoin d'autre circonstance à l'appui de cette présomption; mais elle peut être démentie par une déclaration contraire.

La loi termine par un renvoi aux autres cas d'accession ou incorporation: ils fournissent encore des cas d'augmentation du legs (4° al).

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(4) L'ancien texte admettait deux présomptions de volonté dans le sens de l'extension du legs: la réunion des deux fonds, par le testateur, au moyen de nouvelles clôtures ou par la suppression des séparations; mais, d'accord avec la Commission, nous avons supprimé ces présomptions, comme pouvant donner lieir à des fraudeset à des contestations.

Art. 649. — 117. Après avoir parlé des acquisitions faites par le testateur depuis qu'il a fait le legs et qui sont de nature à l'augmenter, il serait naturel que la loi s'occupât des aliénations qu'il pourrait avoir faites de tout ou partie de la chose léguée: mais comme ces aliénations entraînent ordinairement la révocation tacite du legs, c'est avec les autres causes de révocation qu'il en sera traité, c'est à-dire au sujet du legs universel, comme l'a annoncé l'article 640, d'une façon générale, pour tous les cas de révocation, et comme le fait spécialement le 2e alinéa de notre article pour le cas même d'aliénation.

118. Le cas ici prévu est celui d'un droit réel de nantissement ou d'hypothèque constitué par le testateur sur la chose léguée; mais il méritait une disposition particulière: l'hypothèque ou le nantissement, en effet, ne produit pas nécessairement une diminution du droit de propriété; cette sûreté a toujours quelque chose de conditionnel: elle n'entraîne pour le débiteur l'obligation de subir l'expropriation ou l'éviction, par vente forcée, que s'il ne paye pas sa dette ou si un tiers, intéressé ou non (ici le légataire), ne la paye pas pour lui. On ne peut donc pas voir, dans le fait par le testateur d'hypothéquer l'immeuble ou de donner en nantissement à son créancier le meuble ou l'immeuble légué, une intention de révoquer le legs: il a pu, vraisemblablement, espérer qu'il pourrait acquitter sa dette.

Lorsque la cliose est ainsi affectée comme sûreté réelle à une créance, le légataire est exposé à l'éviction résultant du droit du créancier, et il ne peut exiger que l'héritier dégage la chose en désintéressant le créancier, à moins, comme dit le texte, que le testateur ne l'ait ainsi ordonné. Mais, soit qu'il subisse effectivement cette éviction,,soit qu'il n'y échappe qu'en payant la dette, il a son recours en garantie, c'està-dire en indemnité contre l'héritier ou contre un autre débiteur de la dette, comme un codébiteur solidaire (e).

Il serait impossible, en effet, de lui faire une position plus mauvaise ou meilleure, suivant que le créancier userait ou non de son droit de poursuite hypothécaire ou de vente du gage; or, si le créancier se faisait payer autrement que par la poursuite hypothécaire, l'héritier ou son codébiteur ne pourrait assurément se faire rembourser par le légataire le montant de la dette héréditaire qu'il aurait payée sur d'autres biens, il ne peut donc, dans le cas opposé, lui faire supporter ladite dette.

La raison qui résume toutes les autres est que le légataire particulier n'est pas tenu d'acquitter les dettes de la succession: c'est un axiome de droit que " les "dettes sont la charge de l'universalité du patrimoine, " non des biens particuliers " (voy. art. 601) (f).

Bien entendu, le légataire serait privé de son recours et il subirait l'effet de la dette, si les biens restés à l'héritier étaient insuffisants pour payer les dettes: il y a lieu d'appliquer ici un autre axiome, correctif du précédent: " personne ne peut être libéral, s'il n'est libéré (g). "

On a pu remarquer que la loi exprime qu'il n'y a pas à distinguer si la constitution d'hypothèque ou de nantissement a précédé ou suivi la disposition testamentaire; en effet, dans l'un et l'autre cas. on peut également admettre que le testateur a espère payer sa dette avec l'ensemble de ses biens, sans qu'il fût nécessaire de recourir à la vente forcée.

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(e) Le légataire n'aurait pas recours contre une caution, parce qu'il aurait payé comme tiers détenteur et lé tiers détenteur n'est pas subrogé contre la caution (v. art. 505-3°).

(f) Univcrsi patrimomi ces alienum onus est; ItOlI cerlarul1t rerum.

Art. 650. — 119. Cet article complète la théorie des choses qui peuvent être léguées.

Ici, il ne s'agit pas de la nature même de la chose léguée, mais du droit que le testateur avait ou n'avait pas sur cette chose.

C'est un principe qu'on a souvent rencontré au Livre IIe (voy. notamment, art. "2.)-3") que " nul ne " peut transférer les droits qu'il n'a pas, ou plus de " droit qu'il n'en a lui-même (h)."

Si notre article n'avait pour but que d'appliquer ce principe, que de dire que ” le bgs de la chose d'autrui ne transfère pas la propriété au légataire, " il serait tout-à-fait inutile, presque naif, et on ne proposerait pas de l'insérer dans la loi japonaise.

Le Code français qui a une pareille disposition (art. 1021) a certainement aussi voulu dire une chose utile, et même il a, Cil cela, fait une grande innovation par rapport au droit romain et à l'ancien droit français qui permettaient et déclaraient valable le legs de la chose d'autrui, pourvu que le testateur sût que la chose ne lui appartenait pas.

Assurément, ni à Home, ni dans l'ancienne jurisprudence française, le testateur ne pouvait dépouiller un tiers de sa propriété pour en investir un légataire de son choix. Lorsque ces législations admettaient la validité du legs de la chose d'autrui, c'était en ce sens que l'héritier, pour donner effet à la volonté du testateur, devait acheter la chose et la donner au légataire, ou, s'il ne pouvait l'obtenir du propriétaire, il en devait payer l'estimation au légataire.

Mais ce legs de la chose d'autrui n'était valable, avons-nous dit, que si le testateur savait que la chose était à autrui, car s'il avait su qu'elle ne lui appartenait pas, il ne l'aurait sans doute pas léguée, et c'était au légataire, comme demandeur, à fournir la preuve de la connaissance qu'avait eue le testateur du droit du tiers. De là un danger de procès difficiles à résoudre, ce qui a fait rejeter cette sorte de legs par le Code français dont l'article 1021 exprime formellement qu'il n'y aura pas à rechercher " si le testateur savait ou il non que la chose appartenait à autrui."

120. Cependant, toutes les difficultés n'ont pas disparu avec cette déclaration de nullité. On ne peut, notamment, refuser au testateur le droit, en annonçant qu'il lègue la chose d'autrui, d'obliger l'héritier à l'acquérir et à la donner au légataire: ce legs rentrerait dans le cas d'une obligation de faire imposée à l'héritier, et, bien qu'un tel legs ne soit pas formellement autorisé par le Code français comme par notre article 643, ci-dessus, on ne peut douter de sa validité.

Reste à savoir seulement si la disposition devrait être expresse en ce sens, ou si elle pourrait n'être que tacite et résulter des circonstances du fait. Mais, si l'on entre dans cette dernière voie, on s'expose à retomber dans les nombreux procès qu'on a voulu éviter, sur la recherché de ce qu'a su et voulu le testateur, eïTTa' difficulté sera même augmentée, car, suffira-t-il de prouver que le testateur savait que la chose appartenait à autrui, ou faudra-t-il encore prouver qu'il a entendu obliger son héritier à la procurer au légataire ?

Plusieurs systèmes se sont produits à cet égard pour l'interprétation du Code français, mais ils sont toujours plus ou moins gênés par ce qu'il y a de trop absolu dans les termes de l'article 1021.

Le Projet japonais ne peut laisser cette question dans l'incertitude.

Le Code italien a adopté le système le plus accrédité dans la doctrine: il admet la validité du legs de la chose d'autrui, 't lorsqu'il est déclaré dans le testament que le testateur savait que la chose appartenait à autrui " (art. 837). Il est clair, en effet, que, dans ce cas, il n'y aura pas de procès sur la connaissance du droit d'autrui par le testateur. Mais que décidera-t-on, si le testateur, sans faire une déclaration formelle de cette connaissance, a désigné la chose léguée comme appartenant à autrui ? Par exemple, il a dit: " je lègue à Pierre la maison A qui appartient à Paul ou, si Paul n'a qu'une seule maison: " je lègue à Pierre la maison de Paul." Nous ne savons comment la doctrine et la jurisprudence italiennes se prononceraient sur cette difficulté; mais nous sommes d'avis de la prévenir au Japon, en exigeant seulement que " le testament porte la preuve " de la connaissance du droit d'autrui par le testateur.

Mais si le texte proposé est moins exigeant d'un côté que le Code italien, il parait l'être plus de l'autre, en demandant encore la preuve que le testateur " a entendu imposer à l'héritier l'obligation d'acquérir la chose pour le compte du légataire pourtant il ne faut pas exagérer cette seconde exigence: elle sera remplie non seulement quand le testateur aura formellement exprimé sa volonté que l'héritier acquière la chose, à ses frais, pour le profit du légataire, mais encore lorsqu'il n'aura que mentionné cette acquisition, soit en assignant un délai plus ou moins large pour la faire, soit en réglant la remise des titres à faire au légataire.

Dans l'application, rien n'empêchera les tribunaux d'être plus ou moins exigeants à cet égard, suivant les circonstances: le seul fait que la chose léguée est désignée comme appartenant iL un tiers pourra être déclaré suffisant, comme il pourra ne pas l'être, suivant que les tribunaux auront reconnu chez le testateur une plus ou moins claire notion de l'obligation qui pouvait résulter de ce legs à la charge de l'héritier; ainsi on donnera plus facilement effet au legs si le testateur est tant soit peu légiste que s'il est entièrement étranger aux difficultés du droit.

121. Le texte a eu soin de parler à cette occasion d'une "chose individuellement déterminée," car, s'il s'agissait de choses de quantité, comme elles n'auraient pas d'individualité, il n'y aurait pas à rechercher si le testateur laisse ou non, dans sa succession, des choses de cette nature et en cette quantité; de même, s'il a légué de l'argent, il importe peu que sa succession présente cette somme en nature et liquide, pourvu, bien entendu, qu'elle puisse être réalisée par des rentrées d'argent dû ou par des ventes de meubles ou d'immeubles, car le testateur, on l'a dit, ne peut léguer au delà de la valeur de ses biens héréditaires.

Notre article suppose un legs de propriété, c'est-àdire de pleine propriété. Si la chose léguée appartenait au testateur, mais seulement en nue propriété, c'est-à-dire si l'usufruit en appartenait à un tiers, au moment de l'ouverture de la succession, le legs ne vaudrait présentement que pour la nue-propriété; mais quand l'usufruit s'éteindrait par la mort du tiers usufruitier ou par une autre cause légale, il ferait retour à la nue propriété en faveur du légataire: l'usufruit est en réalité une servitude personnelle (voy. T. 1er, nos 342 et 343), grevant le fonds d'une façon essentiellement temporaire et dont l'extinction, comme celle d'une servitude réelle ou foncière, profite nécessairement au nu-propriétaire, [Y. Additions.]

Le texte a soin de dire que c'est au décès du testateur que la chose doit lui appartenir; si donc, ne lui appartenant pas au moment de la confection du testament, elle est devenue sienne avant sa mort, la loi est satisfaite: il est présumé avoir, en léguant la chose, prévu cette acquisition..

Mais supposons que le testateur n'ait sur la chose léguée qu'un droit éventuel: par exemple, il l'avait acquise sous condition suspensive et la condition n'était pas encore accomplie au moment de son décès; ou bien il l'avait aliénée sous condition résolutoire et la condition, de même, n'était pas accomplie avant sa mort.

Il est clair que si, plus tard, la condition fait défaut, le legs de cette chose est nul, car la propriété n'est pas advenue au testateur ou ne lui a pas fait retour: il a légué la chose d'autrui. Mais, si la condition suspensive se réalise arrès sa mort, il est censé avoir été propriétaire, rétroactivement, depuis le moment ai) la convention avait eu heu: le legs est alors valable. De même, si la condition résolutoire s'accomplit, même après sa mort, il est censé n'avoir jamais perdu la propriété de sa chose et le legs, de même, est valable. 11 v a là une application toute naturelle des principes généraux de 'la condition, et la loi n'a pas besoin de la rappeler.

122. On a vu que, pour que le legs de la chose d'autrlli soit valable, deux conditions sont requises par le présent aiticlc: il faut que le testament porte la preuve 1" que le testateur savait que la chose léguée appartenait à autrui, 2° qu'il a eu, en même temps, la volonté que l'héritier l'acquît pour le compte du légataire.

Lorsqu'il s'agit du legs de la chose de l'héritier, la loi n'exige pins la seconde condition; en effet, il ne peut être question pour l'héritier d'acquérir une chose qui est déjà sienne: il n'a qu'à la donner au légataire, pour que la volonté du testateur soit accomplie.

Mais faut-il, dans ce cas, qu'il passe un contrat avec le légataire pour que la propriété change de mains ?

Nous n'hésitons pas à le décider affirmativement (et l'article 651 va disposer en conséquence), parce qu'il y a là un payement à faire, c'est-à-dire une dation opérant extinction d'une obligation; 01" cet acte ne peut s'opérer de plein droit, sans un fait de l'homme. Ce sera un des cas très rares où une obligation ayant pour objet un corps certain ne produira pas immédiatement et par elle-même la translation de propriété de cet objet.

C'est qu'en effet la propriété ne se transfère immédiatement que par la convention de donner, par l'accord des volonté* entre le cédant et le cessionnaire (voy. art. 351); mais elle ne se transfère pas par le seul effet de l'obligation, quelle qu'en soit la cause: il faut que l'obligation vienne d'une convention (i).

La question a d'ailleurs un grand intérêt, car si la propriété passait de plein droit au légataire, à la mort c1n testateur, le légataire pourrait immédiatement, au décès du testateur, faire transcrire la partie du testament qui le concerne et ainsi prévenir toute aliénation de la chose par l'héritier; tandis que si l'héritier doit d'abord passer un acte de cession au légataire, c'est cet acte seul qui sera transcrit, ce qui implique la faculté pour l'héritier de traiter valablement avec des tiers, au préjudice du légataire, sauf indemnité; il ne faudrait pas, en effet, quoiqu'il y ait quelque analogie entre les deux cas, assimiler celui-ci à la promesse de vente qui peut être transcrite (v. art. 664); ici, en l'absence de promesse de l'héritier, on ne pourrait transcrire que le testament qui l'oblige, ce serait aller trop loin.

Remarquons enfin que l'acte de cession que devra passer l'héritier avec le légataire ne sera pas une vente, puisque le légataire ne fournira pas de contre-valeur; ce ne sera pas non plus une donation, puisque l'héritier ne fait pas de libéralité et exécute une obligation: ce sera un contrat innommé (v. art. 324 et 655).

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(g) Nemo liberali.s nisi liberaltt.s.

(h) Keillo dat quod non habet; Kemo plusjurit in alium tranxjerre potest quam ipse halet.

(i) On pourrait cependant croire qu'en droit français c'est l' obligation de donner et non la consent ion de donner qui transfère la propriété (art. 1138); mais l'article 113S s'est mal exprimé et il n'est pas douteux qu'il s'est placé dans l'hypothèse d'une obligation résultant d'une convention.

L'article 351 du Projet japonais ne présente pas la même équivoque.

Art. 651 à 654. —-123. Cet articlejrésout d'abord, explicitement et dans le sens affirmatif, la question examinée plus haut de savoir si, lorsque la chose de l'héritier a été léguée, celui-ci doit passer avec le légataire un acte de cession; tel n'est pas, toutefois, l'objet même de la première disposition, laquelle est de soumettre à la transcription ledit acte de cession, lorsque l'objet légué est un immeuble.

Il est clair que, du moment qu'il y a cession par l'héritier, cette cession doit être rendue publique: autrement, les tiers qui traiteraient avec lui, dans l'ignorance de cette cession, seraient exposés à une éviction qu'ils n'auraient pu prévoir; le légataire ne pourrait d'ailleurs alléguer, comme dans le cas d'un legs de la chose du testateur, qu'il a ignoré le testament (voy. ciaprès, n° 125); enfin, son acquisition résulte d'un acte entre-vifs, il est donc soumis à la transcription ordinaire (art. 368.1°).

Il en est de même, et à plus forte raison, si l'immeuble légué appartenait à un tiers, ' alors qu'on se trouve dans le cas où ce legs est valable: si l'héritier acquiert l'immeuble en son nom et passe ensuite un acte de cession avec le légataire, il faudra faire deux transcriptions; mais, pour simplifier, il sera préférable que l'héritier fasse directement l'acquisition au nom et pour le compte du légataire (j).

Remarquons, en passant, que cette question de transcription ne se présente pas dans la loi française, soit comme nécessaire, soit comme objet de la même dispense que les autres legs, car elle se rapporte à l'hypothèse de deux legs considérés généralement comme nuls et défendus d'après l'article 1021. Mais ceux qui, dans la controverse mentionnée plus haut, prennent parti pour la validité exceptionnelle du legs, doivent conclure, comme notre article, à la nécessité d'un acte de cession et à sa soumission à la transcription, parce (lue ce legs ne transfère pas directement la propriété.

124. Le 2° alinéa de l'article 651 concerne le legs d'un immeuble appartenant au testateur et se trouvant ainsi transféré par la seule force de la volonté de celuici suivie de l'acceptation expresse ou tacite du légataire.

Le Projet japonais devait-il adopter la dispense traditionnelle de transcription ou d'autre publicité dont ce legs jouit en France, en Italie, et partout sans doute ? La question a été plutôt réservée que résolue par l'article 368: cet article, il est vrai, en soumettant à la transcription les actes entre-vifs, semble en dispenser les actes d'acquisition à cause de mort, oit par décès.

Il est certain que les successions légitimes ou légales en sont affranchies et on en a donné le motif au Commentaire dudit article (T. II. n° 189); la même exemption pourra, par identité de motifs, être considérée comme applicable aux successions testamentaires, c'està-dire aux legs universels et à titre universel. Mais, pour le legs particulier d'un immeuble, on s'est borné (ibid., n° 188) à indiquer le motif qui l'a fait généralement dispenser de la transcription, et on a réservé la solution définitive du Projet à la place même où l'on traiterait de ce legs et à laquelle nous sommes arrivé.

125. Rappelons d'abord le principal motif de cette dispense avant d'en démontrer l'insuffisance.

On a dit que, si la transcription du legs d'immeuble était exigée, le légataire serait exposé à être frustré, sinon de tout le profit de son legs, au moins du droit même de propriété, car il ignore généralement la disposition pendant un certain temps après le décès du testateur, et l'héritier qui ne sera guère dans la même ignorance pourrait, par une prompte aliénation de l'immeuble à un tiers de bonne foi qui transcrirait le premier, réduire le légataire à une indemnité, et ce droit même à une indemnité pourrait être rendu illusoire patun héritier de mauvaise foi.

Ce motif nous paraît doublement insuffisant pour justifier la dispense de transcription. D'une part, il repose sur une hypothèse qui sera souvent démentie par les faits, à savoir l'ignorance chez le légataire de la disposition faite en sa faveur; en effet, chaque fois que le légataire réclame l'exécution du legs il ne devrait pas jouir du bénéfice d'une présomption d'ignorance à laquelle il donne lui-même un démenti. D'autre part, lors même qu'il est réellement dans cette ignorance, en quoi est-il plus intéressant que les tiers qui ont traité avec l'héritier dans la même ignorance du testament ? N'était-il pas encore plus difficile à ceux-ci qu'au légataire de savoir qu'un testament dépouillait l'héritier du droit de disposer d'un immeuble de la succession?

126. On a fait valoir encore une raison en faveur du légataire, c'est la nécessité de donner effet à la volonté du testateur, alors que lui-même n'a eu aucun tort, ni aucun devoir de faire connaître ses dispositions avant sa mort, puisqu'elles sont toujours révocables pendant sa vie. Et, pour affaiblir l'objection tirée de l'intérêt des tiers, on a dit que ceux qui voudront traiter avec l'héritier, au sujet d'un bien de la succession, devront être très prudents et se faire au moins donner des sûretés contre l'éventualité d'une éviction.

A cela encore nous ferons deux réponses: d'abord l'intérêt moral qu'il peut y avoir à ce que la volonté du testateur obtienne son effet ne saurait être plus puissant que l'intérêt pécuniaire du légataire lui-même qui est le principal intéressé; or, si cet intérêt doit céder à celui des tiers, on ne comprendrait guère que celui du testateur ne lui cédât pas de même; quant aux garanties auxquelles on renvoie les tiers à se pourvoir, elles équivalent à une entrave presque absolue aux cessions qui nous occupent, et c'est un mal économique considérable.

Ajoutons que, pour être logique, la loi française qui dispense de transcription le legs d'immeuble devrait dispenser le legs de créance de la signification au débiteur cédé; mais nous pensons que personne lie soutiendrait que cette dispense pût être suppléée dans la loi, par analogie avec le legs d'immeuble.

127. En présence de la faiblesse des raisons alléguées pour justifier une dispense entière de transcription en faveur du légataire, nous avons proposé un système entièrement nouveau qui fait céder l'intérêt du légataire à celui des tiers, c'est-à-dire à l'utilité générale, laquelle demande la sécurité des transactions sur les immeubles.

Dans la première rédaction nous n'avions pas cru pouvoir rompre entièrement avec une tradition législative générale et déjà séculaire, et, tout en soumettant le légataire à la transcription, ce qui était déjà une innovation hardie, nous lui avions donné, pour la faire, un délai de 15 jours ou d'un an, suivant les cas.

Mais en arrivant a l'hypothèque testamentaire, nous n'avons pas cru pouvoir étendre la même faveur à l'inscription de cette hypothèque qui ne doit être colloquée qu'à son rang, sous peine de fausser toute la théorie de la publicité des hypothèques (v. art. 1253, 2" al.).

Cela constituait déjà une singularité: on protégeait moins le légataire d'une hypothèque que celui de la propriété, et cependant il pouvait, tout aussi bien, avoir ignoré le legs à lui fait et, par suite, n'avoir pas pu prendre inscription.

La difficulté se reproduisait, et bien plus grave, quand il s'agissait d'un nantissement, immobilier ou hypothécaire légué par testament.

128. C'est en commentant le nouveau texte de cette sûreté (transformée d'après la coutume japonaise) que nos scrupules se sont représentés avec plus de force.

Le nantissement immobilier, quand il est conventionnel, est soumis à la transcription, à cause de la jouissance, tandis que l'hypothèque simple n'est soumise qu'à l'inscription (v. art. 1124).

Quand le nantissement sera constitué par testament (pour la garantie d'un legs de somme d'argent, ou pour la garantie de la dette d'un tiers), il sera également soumis à la transcription. Mais devait-il y avoir également un délai de quinze jours ou d'un an pour la faire, avec rétroactivité ?

C'eût été naturel. Mais quelle fausse situation pour les tiers acquéreurs et les autres créanciers hypothécaires inscrits dans ce délai !

Et pour la purge, comment eût-on procédé, dès que le tiers détenteur n'aurait pas été sûr de connaître tons les créanciers ?

Une pareille exception en faveur des légataires, soit de nantissement, soit d'hypothèque, soit de propriété, eût détruit tout le système de la publicité. La publicité des droits réels ne doit recevoir aucune exception: il n'y a pas sécurité dès qu'elle n'est pas absolue.

Nous avons donc, dès ce moment, proposé de soumettre à la publicité ordinaire les legs, tant de propriété et d'usufruit que de nantissement et d'hypothèque, sans aucun délai rétroagissant au jour de l'ouverture de la succession: le légataire est d'ailleurs moins intéressant que les acquéreurs ou créanciers qui traitent avec l'héritier, car il cherche toujours un gain (cerfat de lucro captando), tandis que les autres, le plus souvent, cherchent à éviter une perte (certant de damno vitando) (5).

129. Les articles 652 et 653 entrent dans quelques détails sur cette publicité.

Généralement, le légataire fera sagement de faire transcrire la disposition testamentaire faite en sa faveur, au moins quand il en a la preuve écrite à sa disposition; mais souvent il ne l'aura pas, ou s'il l'a, il peut savoir que l'héritier est disposé à contester le legs; alors il fera inscrire sa demande en justice. La loi prévoit que le jugement peut lui être favorable; alors le jugement définitif sera transcrit et ladite transcription sera mentionnée en marge de l'inscription de la demande et c'est à la date de celle-ci que remontera son droit contre les tiers, c'est-à-dire contre les ayant-cause de l'héritier.

La priorité est donc réglée d'après les dates respectives des transcriptions ou inscriptions, conformément à l'article 370 auquel le texte renvoie.

130. La loi renvoie au Livre IVe pour la publicité par transcription du legs de nantissement immobilier et de l'hypothèque testamentaire par inscription.

131. Le texte du dernier article réserve le droit des légataires " de demander la séparation des patrimoines " (v. art. 1171-5° et 1181). On verra que ce privilége peut être utilement inscrit dans les six mois de l'ouverture de la succession, avec effet rétroactif (art. 1192 bis). C'est le seul cas de publicité rétroactive admis le Projet, et il a été justifié sous cet article (v. T. IV, n° 379). Il ne faudrait pas croire pourtant que les légataires préféreront toujours cette voie à la précédente: elle est plus compliquée, elle demande plus souvent le recours à la justice, les légataires y sont exposés à des concours qui peuvent devenir facilement litigieux; tandis que, dans la transcription directe du legs, le légataire agit seul.

La séparation des patrimoines restera la ressource des légataires qui auront trop tardé à transcrire et seront exposés à se trouver en conflit avec des acquéreurs de droits réels venant du chef de l'héritier; elle sera surtout utile aux légataires de choses de quantité, lorsque le legs n'aura pu leur conférer qu'un droit de créance.

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(j) Le texte suppose que l'acte est passé par l'héritier au légataire, même dans le cas d'immeuble acquis d'an tiers; mais c'est pour n'avoir qu'une seule formule, applicable aussi au cas où l'immeuble légué appartient à l'héritier; cela ne mettra pas obstacle à l'emploi proposé d'un moyen plus simple.

(5) Notre premier système figurait au Tome lIre de l'édition de 1888 (pp. 118-119 et 157 à 165); mais nous insérâmes le présent système en Addition au Tome IVe (pp. 573 à 576). Il a été depuis adopté par le Code officiel.

Dans un Congrès sur la propriété foncière, tenu à Paris, en septembre 1889, ce système a été proposé et adopté, en principe, et nous avons pu annoncer qu'il existait déjà dans le Code civil japonais.

Art. 655. — N° 132. Rappel de l'article 324; application des contrats innommés aux droits réels.

Art. 655. — N° 132. Ce Chapitre n'est placé ici que pour le principe, et comme opposition aux contrats no'mmés qui vont être l'objet des Chapitres xi à xxii.

La distinction des contrats en nommés et innommés a déjà été présentée dans la classification générale des contrats (art. 324), et l'on a dit, à cette occasion, où se trouvent placées les règles des uns et des autres.

Toutefois, les contrats innommés n'avaient pu encore être présentés que comme sources ou causes d'obligations ou créances: on les envisage ici comme ayant un objet plus large, comme pouvant être aussi une source de droits réels; ils appartiennent, en effet, au Livre ine autant qu'au précédent.

N° 133. Motif de la place faite ici à la donation,

Art. 656. — 134. Nature et objet possibles de la donation.

657.-135. Diverses modalités possibles de la donation.

658.-136. Nullité absolue de la donation de la chose d'autrui. -137. Refus au donataire de l'action en garantie, sauf deux exceptions. -138. 1. Éviction résultant du fait du donateur. -139. II. Dol du donateur.

659. —140. Renvoi aux règles générales des conventions.

660.-141. Renvoi aux donations universelles.

N° 133. La donation entre-vifs est placée ici comme le premier contrat nommé, non parce qu'il est le plus fréquent, mais parce qu'il est la seule convention gratuite qui puisse produire tous les effets juridiques déjà plusieurs fois énoncés: création ou transmission, modification ou extinction de droits réels ou personnels; les autres contrats ayant cette étendue possible sont à titre onéreux; il y a bien encore d'autres contrats gratuits ou de bienfaisance, comme le prêt à usage, le dépôt, le mandat, mais ils ne sont plus que productifs de droits personnels.

Le voisinage du testament est encore une raison de placer ici les donations qui, sans cela, devraient être rejetées à l'un des derniers Chapitres; or, la donation a avec le testament quelques ressemblances et surtout (les différences qui seront mieux saisies quand les termes de comparaison ne seront pas trop éloignés.

Comme pour les testaments, ou plutôt comme pour les legs à titre particulier, on ne traite ici que de la nature des droits que les donations peuvent conférer: beaucoup d'autres théories relatives aux donations sontr envoyées aux donations universelles, à la IIe Partie du présent Livre (voy. art. 660).

Art. 656. — 134. La loi commence par une définition de la donation entre-vifs, dont la nature, à la différence du testament, est une convention, un accord de volontés. Sans doute, comme on l'a remarqué en son lieu, on ne peut être légataire malgré soi; mais le legs existe avant d'être accepté: le légataire acquiert, même à son insu, sauf à refuser; tandis que le donataire n'acquiert que s'il veut et quand il veut: son acceptation est nécessaire à la formation même de l'acte.

En France, la loi exige une acceptation expresse (art. 894 et 932); on peut s'en étonner pour un acte qui, par sa nature, n'oblige pas le donataire, si ce n'est à la recnnnaissance.

Le texte exige ici l'acceptation, sans préciser davantage: si l'on juge à propos de donner à cette acceptation un caractère formel et exprès, on ne manquera pas de s'en expliquer quand on réglera les formes des donations.

La définition nous dit encore que la donation confère un avantage gratuit, et pour que le mot' ne laisse pas d'incertitude, il est expliqué par une autre idée: " sans équivalent."

On a eu soin d'exprimer au texte du présent article les différents avantages que le donateur peut conférer au donataire; ce peut être:

1° Un droit réel sur la chose: propriété, usufruit, usage, servitude;

2° Un droit personnel ou une créance dont le donateur devient débiteur et le donataire créancier;

3° La remise ou l'abandon d'un droit réel qu'avait le donateur sur la chose du donataire, comme un droit d'usufruit, d'usage ou de servitude;

4° La remise d'une créance que le donateur avait contre le donataire, lequel se trouve ainsi libéré.

La loi n'a pas besoin de revenir sur les distinctions déjà faites, au premier cas, entre la propriété d'une chose individuellement déterminée ou corps certain et celle d'une chose de genre ou de quantité, et, au second cas, entre les obligations de faire et celles de ne pas faire: ces distinctions qu'il a paru nécessaire de reproduire au sujet du legs, comme étant une matière plus spéciale, ne pouvaient faire de doute ici, du moment qu'il s'agit d'une convention.

Art. 657. — 135. La loi a cru devoir exprimer que la donation peut être soumise aux modalités ordinaires des droits: d'abord, à la plus favorable, à celle qui ne retarde ni la naissance du droit, ni son exigibilité, cas où l'on dit que la donation est "pure et simple ensuite, au terme qui ne retarde pas la naissance du droit mais seulement son exigibilité, en observant toutefois que le droit de propriété seule (pleine ou nue) ne comporte, de sa nature, ni le terme initial (a quo), ni le terme final ((id que m), ainsi qu'il a été expliqué au Tome Ier, n° 55; enfin, à la condition, qui retarde, tout à la fois, la naissance du droit et son exigibilité, s'il s'agit de la condition suspensive, ou son irrévocabilité, s'il s'agit de la condition résolutoire; en observant aussi que la condition, soit suspensive, soit résolutoire, ne produit pas seulement un retard dans l'existence ou dans la stabilité du droit, mais encore et surtout laisse l'incertitude planer sur l'un et l'autre: tout droit affecté d'une condition a quelque chose d'aléatoire ou qui dépend du hasard (v. art. 322, 3.e al.). Justement, ce que la loi ne permet pas c'est que la condition suspensive ou résolutoire dépende de "la seule volonté du donateur il faut toujours que le hasard y ait une part.

En France, quoique les expressions de la loi soient à peu près les mêmes que celles de notre article (voy. c. fr., art. 944), on est porté à décider, par des raisons historiques, que la donation est nulle par cela seul que la volonté du donateur peut être pour quelque chose dans l'accomplissement ou la défaillance de la condition, lors même que le hasard y devrait avoir aussi une part. Mais, cette solution peut paraître trop sévère et l'on a préféré ici donner effet à la donation, du moment qu'elle ne dépendait pas du par caprice du donateur.

Ce n'est pas à dire, pour cela, qu'une donation ne puisse jamais être révoquée, pour quelques causes exceptionnelles. On a déjà eu occasion, au Livre IIe, d'annoncer la révocation pour ingratitude du donataire. Le Code français en admet deux autres causes: l'inexécution des charges imposées au donataire et la survenance d'enfant au donateur, lorsqu'il n'en avait pas au moment de la donation. On pourra hésiter à admettre, au Japon, cette Se cause de révocation, mais sans doute la première sera adoptée par un motif d'équité naturelle, et surtout la seconde, par application du principe général que lorsqu'il y a des obligations réciproques (même inégales, comme ici), celle des parties qui manque à remplir les siennes ne peut prétendre obtenir qu'on en remplisse d'autres envers elle.

Comme ces causes de révocation seront communes aux donations universelles et aux donations à titre particulier, c'est dans la Ir Partie de ce Livre qu'il en sera traité (1).

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(1) Le Texte officiel n'a admis la révocation des donations ni pour ingratitude, ni pour survenance d'enfants, mais seulement pour inexécution des conditions.

Art. 658. — 136. Les principes généraux pourraient, à la rigueur, suffire à faire déclarer nulle la donation de la chose d'autrui, car l'article 325 nous a déjà dit que les conventions n'existent, ne se forment, que si elles ont " un objet qui soit à la disposition des parties." Mais, comme le legs de la chose d'autrui peut, dans certains cas, valoir à la charge de l'héritier et, encore plus facilement., le legs de la chose de l'héritier, il a paru bon d'exprimer ici qu'il en était autrement: comme l'héritier n'est pas en cause, on ne peut chercher des cas où le donateur aurait voulu le grever envers le donataire d'une obligation de donner sa propre chose ou d'acquérir une chose d'autrui pour le compte et le profit du donataire; il n'y a que le donateur lui-même qui puisse être obligé, tant qu'il vit, et il est clair que s'il avait voulu s'obliger à acquérir la chose d'autrui, pour la donner ensuite à celui qu'il veut gratifier, il aurait commencé par faire cette acquisition, volontairement et sans s'y obliger.

Si, cependant, on supposait qu'un donateur se fut formellement engagé à acquérir, pour le compte et au profit du donataire, une chose appartenant à autrui, il serait permis de voir là une donation par obligation de faire.

137. La loi suppose ensuite que, malgré son vœu, la chose d'autrui a été donnée et que le donataire en a subi l'éviction: elle lui refuse l'action en garantie à cet égard.

Lorsqu'on aura à parler de la vente de la chose d'autrui qui est nulle également (v. Chapitre suivant), on verra que cette nullité est la cause et le principe d'un recours en garantie ou en indemnité de l'acheteur contre le vendeur. Le vendeur, en effet, a reçu un prix sans cause légitime, ou, s'il ne l'a pas encore reçu, ce prix lui est promis, il ne doit donc pas conserver un profit ou un droit qui ne lui est pas légitimement acquis. En outre, il a cherché un gain dans le contrat, ce qui le rend moins digne d'intérêt que s'il avait voulu en procurer un à l'autre contractant.

Toute autre est la situation du donateur: il n'a pas reçu d'équivalent et il ne lui en est pas dû, il n'a pas cherché un profit, mais il a voulu en procurer un; il ne serait donc pas juste qu'il indemnisât le donataire du manque de profit qui résulterait pour celui-ci de l'éviction qu'il pourrait subir.

Si le donataire a fait des dépenses sur la chose donnée et qu'elles en aient augmenté la valeur, il en sera indemnisé par le vrai propriétaire au moment de l'éviction, car celui-ci ne doit pas s'enrichir au préjudice d'autrui; les seules dépenses dont le donataire ne sera pas indemnisé sont les dépenses de par agrément ou voluptuaires.

La loi devait faire une première exception pour le cas où ce serait le donateur qui aurait causé l'éviction du donataire, après lui avoir conféré un droit régulier. Une seconde exception devait être tirée du principe général que le dol doit toujours être réparé.

138. 1. On a quelque peine a comprendre, au premier abord, que le donateur puisse arriver à dépouiller le donataire des droits qu'il lui a conférés.

Le cas est cependant assez simple et trouverait son application dans les donations d'immeubles, de meubles et de créances.

D'abord il s'applique aux immeubles dans toutes les législations qui ont le système de la transcription. Supposons une donation d'immeuble appartenant effectivement au donateur; le donataire tarde à faire la transcription; le donateur, de mauvaise foi, ou son héritier, ignorant ou non la donation, aliène la chose à un tiers qui fait la transcription le premier: le donataire sera évincé.

Dans ce cas, il aura droit à la garantie, c'est-à-dire à la valeur de la chose donnée et à toutes autres indemnités. Et à cela il y a deux raisons: 1° le donateur ou son héritier ont, par cette seconde aliénation, réalisé un bénéfice illégitime au préjudice du donataire; 2° ils lui ont causé un dommage injuste qu'ils doivent réparer, même au-delà du profit par eux réalisé.

Nous avons supposé, de la part du donateur ou de son héritier, une aliénation volontaire de la chose donnée; nous pourrions supposer aussi une aliénation forcée sur saisie: les créanciers du donateur ont pu saisir l'immeuble donné, tant que la transcription de la donation n'a pas été faite et, en se payant sur le prix, de ce qui leur était dû, ils ont procuré un bénéfice au donateur dont les dettes se trouvent payées avec le bien du donataire; la garantie d'éviction est donc due à celui-ci.

Pour trouver, en matière de donation mobilière, une éviction résultant du fait personnel du donateur, il suffit de supposer qu'ayant donné un meuble sans le livrer, le donateur l'a ensuite aliéné et livré à un tiers de bonne foi, dont la prescription instantanée a dépouillé le donataire (voy. art. 366).

La même éviction aura lieu en matière de donation de créance, si le donataire a tardé à notifier son acquisition au débiteur cédé et que le donateur ait fait une nouvelle cession à un tiers plus diligent et toujours de bonne foi (voy. art. 367).

139. Il. Dans ces divers cas, on a supposé, avec le texte, que le fait personnel du donateur opérant l'éviction du donataire est postérieur à la donation; on comprendrait pourtant qu'il fût antérieur et les mêmes hypothèses pourraient servir d'exemple, en admettant seulement que le premier acquéreur avait accompli les formalités de publicité requises pour la conservation de son droit, de sorte que le donataire devait forcément être évincé. S'il s'agissait d'une vente ou d'un autre acte onéreux ainsi précédé d'une aliénation qui devait nécessairement en empêcher l'effet, l'acquéreur, ainsi évincé par suite d'un fait personnel antérieur de son cédant, aurait un recours en garantie (voy. art. 416 et Coinm., T. II, n° 337; v. aussi art. 710, 3' al.). Mais, quand il s'agit d'une donation, le donateur ne répond de son fait antérieur que s'il a donné dans une intention frauduleuse une chose qui ne lui appartenait plus et alors la formule du texte est assez large pour s'appliquer à toute donation de la chose d'autrui faite sciemment et pour nuire au donataire.

Art. 659. — 140. L'explication qui précède repose, dans un de ses exemples, sur le système de la transcription: le présent article y soumet formellement la donation entre-vifs; à la rigueur, la généralité des termes de l'article 368 y suffisait, mais la place qu'il occupe étant plutôt de nature à faire songer aux contrats onéreux, il paraît bon de l'appliquer formellement aux donations. D'ailleurs, il y aurait peut-être quelque singularité à ne pas mentionner la transcription au sujet des donations entre-vifs, quand on songe qu'elles ont été longtemps, en France et ailleurs, les seuls actes qui fussent soumis à cette formalité.

Le 2° alinéa a pour but de dispenser de reproduire, au sujet des donations, une foule de règles des contrats onéreux: il y renvoie d'une manière générale.

Ainsi les règles sur les Effets des conventions (art. 348 à 375), sur l'Interprétation des conventions (art. 377 à 380), sur les diverses Modalités des obligations (art. 421 à 470), sur l'Extinction des obligations (art. 471 à 585), sont applicables aux donations, en principe, mais si la loi y a apporté quelque dérogation expresse, elle sera respectée; on en a rencontré plusieurs cas au Livre IIe (v. art. 354, 362, 526); il en sera de même d'une dérogation apportée par les parties, du moment qu'elle ne sera pas contraire à l'ordre public ou aux bonnes mœurs (v. art. 349).

On doit considérer comme contraire à l'ordre public la faculté accordée au donateur de révoquer la donation à sa volonté: la loi l'a prohibée formellement.

Le texte admet aussi qu'il puisse y avoir les llérogations tacites au droit commun des contrats en ce qui concerne les donations: leur nature gratuite suffit pour entraîner quelques différences; ainsi, les tribunaux accorderont plus facilement au donateur qu'au vendeur un terme de grâce pour l'exécution (v. art. 426).

Art. 660. — 141. Cet article est purement de renvoi: il est analogue à l'article 640, au sujet des legs.

Art. 661. — N° 142. Antériorité de l'échange à la vente; ses inconvénients; invention de la monnaie; la vente pourtant n'ôte pas toute utilité à l'échange. -143. Simplification de ce Chapitre, malgré son étendue. - 144. Définition de la vente: pourquoi on n'a pu reproduire celle du Code français, ni même celle, déjà meilleure, du Code italien. -145. Divers rtbjets possibles de la vente. -146. Caractère onéreux du contrat; objet de l'obligation de l'acheteur. -147. Renvoi aux règles générales des contrats onéreux et synallagmatiques.

662. -148. Caractère purement consensuel de la vente, même en droit romain. -140. Intérêt d'en dresser un écrit probatoire. -150. La vente est tacitement soumise à la condition qu'un écrit en soit rédigé. -151. Comparaison, à cet égard du droit romain, du Code français et du Projet.

663 et 66 4. -152. Insuffisance du Code français sur la promesse de vente. -153. 1. Promesse unilatérale de vendre. -154. Sanction. -155. Promesse unilatérale d'acheter.

665. -156. Promesse réciproque de vendre et d'acheter.

666. -157. Caractère des arrhes: leur application mal définie dans le Code français. - 158. Leur caractère dans le Projet: moyen de dédit dans deux premiers cas où la vente n'est pas parfaite.

667. -159. Faculté exceptionnelle de dédit dans les ventes parfaites: distinctions à faire,-160. Limite de la faculté de dédit par l'exception. -161. Situation des tiers en présence de la faculté de dédit.

668. -162. Vente à l'essai: distinction entre les défauts relatifs et les défauts absolus ou vices rédhibitoires.　Frais partagés.　163. Nature de la condition dont la vente est alors affectée. -164. Vente soumise à la dégustation.

669. --465. Fixation d'un délai pour l'exercice de la faculté d'acceptation ou de refus.

670. -166. Détermination du prix. -167. Cas où elle est confiée à l'arbitrage d'un tiers. -168. Prix en rente perpétuelle ou viagère: distinction.

671. -169. Partage entre les parties des frais de l'acte de vente; frais de transcription: distinction.

Art. 661. — N° 142. Le Projet commence par le contrat de vente la série des contrats nommés et à titre onéreux. Ce n'est pas cependant que ce contrat ait-été le premier pratiqué à l'origine des sociétés, mais il est, en tout pays, le plus naturel et le plus utile.

C'est certainement par l'échange que les hommes ont commencé leurs conventions intéressées: l'un cédait ce qui lui était inutile ou ce qu'il avait en quantité excédant ses besoins, pour acquérir de l'autre des objets qui lui manquaient et lui étaient-nécessaires ou utiles.

Mais comme il était souvent difficile que chacun trouvât chez un autre, tout à la fois, l'abondance de ce qui lui manquait à lui-même et le besoin de ce qu'il avait en excédant, on sentit la nécessité d'avoir une ou plusieurs matières d'une utilité constante, commune, égale pour tous, qui pût ainsi, en tout temps et en tout lieu, 'devenir l'un des éléments-de l'échange pour quiconque aurait cette matière à offrir comme contrevaleur de ce dont il avait besoin (a).

Les métaux le plus répandus dans la nature, le fer et le cuivre, étaient les premiers désignés pour cette fonction privilégiée de servir de contre-valeur à tous les autres produits de la nature et du travail ou aux services directs que l'homme peut demander à son semblable. En effet, le fer et le cuivre étant nécessaires autant pour la confection des instruments de travail que pour la fabrication des armes, il est clair que celui qui pouvait disposer d'une certaine quantité de ces métaux devait trouver aisément à l'échanger, soit contre des produits agricoles ou naturels, soit contre des matériaux ou des services.

L'argent et l'or ne durent pas tarder à obtenir le même rôle de contre-valeur dans l'échange; ils n'avaient cependant pas la même utilité, mais leur beauté inaltérable et leurs autres propriétés naturelles, aussi heureuses que variées, les appelaient à satisfaire à de nouveaux besoins nés pour l'homme des progrès de la civilisation: c'était un nouveau genre d'utilité que de pouvoir être façonnés en vases, en coupes, en parures, être associés aux tissus ou appliqués comme revêtement à des matières vulgaires, de façon à en changer complètement l'apparence, enfin, être employés, sous les formes les plus variées, pour décorer les temples et　les palais et orner les chevaux, les chars et les armes. Ces métaux, moins estimables que le fer pour les peuplades ou les tribus primitives, essentiellement guerrières ou agricoles, étaient devenus indispensables chez les nations arrivées aux arts par la paix et au luxe par la prospérité; ils devaient donc être admis avec plus de faveur encore comme éléments ou instruments d'échange.

Ce fut d'abord au poids que s'apprécièrent les métaux, vulgaires ou précieux, donnés en contre-échange, sous forme de lingots plus ou moins réguliers. Mais, avec le progrès des temps et le développement du commerce, on imagina, pour augmenter la sécurité et la facilité des transactions, de donner à des fragments de métal une forme déterminée, revêtue d'une empreinte apposée par l'autorité publique et garantissant la nature, le poids et la pureté de la matière; on eut alors la rnonnaie, et le métal donné en échange d'une marchandise, au lieu de s'apprécier par le poids, s'apprécia désormais par le nombre des pièces (b): le contrat luimême prit le nom de vente et d'achat, suivant le rôle qu'y jouait chaque partie; le vendeur étant celui qui aliénait la marchandise et l'acheteur celui qui en donnait le prix en argent (c).

L'invention et l'usage de la monnaie n'ont cependant pas supprimé entièrement l'ancien échange ou troc direct: il reste pratiqué chaque fois que les parties veulent disposer, l'une en faveur de l'autre, d'objets qui sont à leur convenance respective; si la valeur de　l'un des objets excède celle de l'autre, l'inégalité est compensée en argent par une soulte (voy. Chapitre suivant).

143. L'importance du contrat de vente lui a toujours fait donner une place considérable dans les lois civiles des divers pays. Il en sera de même au Japon; cependant, comme on a eu soin de donner aux Contrats et Obligations, en général, des développements qui leur manquent dans d'autres Codes, ce contrat aura un peu moins d'étendue ici qu'on n'est habitué à lui en trouver, moins notamment que dans le Code français, où il atteint jusqu'à 119 articles (art. 1582 à 1701) (cc).

Il eût même été possible de réduire encore l'étendue de ce Chapitre, en laissant à l'interprétation judiciaire et à la doctrine le soin d'emprunter aux contrats innommés, formant la ne Partie du Livre IP, une foule de règles qui, par leur généralité, s'appliquent à la vente; mais on a songé que les particuliers qui voudront, en contractant une vente, se rendre compte de leurs droits et de leurs devoirs, les chercheront plutôt au Chapitre de la Vente que dans les Conventions en général, et qu'ils courraient risque de s'égarer, si la loi ne leur donnait une aide dont les magistrats et les légistes n'auraient pas le même besoin.

Les divisions sont naturelles et simples; ce sont celles qu'on a déjà employées pour plusieurs droits réels et qu'on retrouvera pour la plupart des contrats nommés: d'abord des règles générales sur la Nature du contrat et sa formation; puis ses Effets, à la charge et au profit de chaque partie; enfin, sa Résolution et sa Rescision ou destruction par des causes accidentelles, car la vente, à la différence de plusieurs autres contrats, est destinée à produire des effets irrévocables et perpétuels.

Un Appendice traitera d'une vente spéciale appelée Incitation.

144. Le premier article donne une définition de la vente. Elle diffère notablement de celle du Code français (art. 1582), laquelle, empruntée aux jurisconsultes d'une autre époque, est aujourd'hui incomplète, même si on la réunit à l'article 1583 qui annonce un des effets les plus considérables de la vente moderne.

D'après l'article 1582 seul, la vente ne serait que productive d'obligations des deux côtés, elle ne serait qu'un contrat bilatéral ou synallagmatique; or, dans le droit moderne, elle est translative de propriété, par elle-même, chaque fois qu'elle a pour objet une chose individuellement déterminée, un corps certain; il ne suffit donc pas de la présenter comme simplement productive d'obligation; et lorsqu'elle ne peut produire directement l'effet de transférer la propriété, comme s'appliquant à des choses de quantité, ce n'est pas une simple obligation " de livrer " qu'elle engendre, comme dit le même article 1582, c'est une obligation de transférer la propriété; par conséquent, le vendeur qui, dans ce cas, livrerait une chose ne lui appartenant pas n'aurait pas rempli son obligation: en effet, un autre article dit plus loin que " la vente de la chose d'autrui est nulle " (art. 1599).

C'est justement parce que, dans l'ancien droit français, imitant en cela le droit romain, la vente de la chose d'autrui n'était pas nulle, que l'on pouvait dire que le vendeur n'était obligé qu'à livrer, fût-ce une chose ne lui appartenant pas, sauf à indemniser l'acheteur de l'éviction, si elle avait lieu plus tard.

La définition de notre premier article répond aux deux effets que peut produire la vente: 1° elle transfère la propriété, par elle-même et sans tradition, s'il s'agit d'un corps certain, meuble ou immeuble, pourvu que le vendeur soit lui-même propriétaire (et il lui sera interdit plus loin de vendre la chose d'autrui); 2° elle oblige le vendeur à transférer la propriété, quand la chose vendue n'est déterminée que par l'espèce, la quantité et la qualité, et le vendeur ne doit pas livrer des choses ne lui appartenant pas (d).

145. Mais, par cela même que le Projet exprime que le vendeur ne peut se borner à une livraison ou tradition, quand l'acheteur a entendu acquérir un droit complet sur la chose vendue, il doit prévoir des cas où l'intention sera moins étendue; aussi le texte a-t-il soin d'indiquer que. du côté du vendeur, l'objet peut être autre qu'une translation de propriété: ce pourrait être seulement " un démembrement de la propriété", comme un droit d'usufruit, d'usage ou d'habitation, une servitude foncière.

La vente pourrait avoir aussi pour objet un droit de créance contre un tiers. Le texte ne le prévoit pas explicitement; mais on peut, à la rigueur, dire que celui qui vend une créance lui appartenant en transfère la propriété, en ce sens qu'il cède à l'acheteur le droit qu'il avait lui-même de disposer de la créance, en maître, c'est-à-dire de la faire valoir, de la détruire ou de la céder, à son tour.

146. Le contrat de vente n'est pas à titre gratuit, mais à titre onéreux: chaque partie y trouve une charge (onw;), y fait un sacrifice (art. 319); la définition devait l'exprimer; c'est pourquoi il est ajouté que l'autre partie s'oblige à payer un prix, une contrevaleur, laquelle doit consister " en argent", sans quoi on se trouverait dans le cas de l'échange, comme il a été expliqué en commençant. Comme l'argent est une chose de quantité, la propriété n'en peut être transférée que par la livraison, aussi n'y a t-il qu'une obligation, à la charge de l'acheteur, au moment de la formation du contrat. Cette obligation peut même, comme dit le texte, être mise à la charge d'un tiers.

Le prix doit être déterminé par le contrat, afin qu'il ne dépende pas du vendeur d'en exiger un plus fort, ni de l'acheteur d'en offrir un plus faible. Mais cette détermination comporte quelques équivalents qui lie peuvent prendre place dans la définition et qui seront indiqués plus loin (v. n° 166).

147. Le 2e alinéa déclare que la vente ne trouvera pas ici toutes les règles qui lui sont applicables. On a déjà dit qu'elle était soumise aux règles générales des Conventions et Contrats établies au Livre II, 11" Partie. Il était nécessaire que le principe fut posé une fois pour toutes, afin d'éviter des redites et, surtout, afin qu'on ne crût pas que, parce que la loi aurait reproduit au sujet de la vente quelques-unes de ces règles générales, elle entendait, par là même, exclure indirectement les autres.

Ainsi, on devra appliquer à la vente:

1° Les conditions générales d'existence et de validité des conventions (art. 325 à 347) et, par suite, toute la théorie du consentement et de la capacité de contracter, avec la sanction des vices du consentement et de l'incapacité qui est l'action en nullité ou en rescision (art. 566 à 582);

2° La distinction entre les effets de la convention entre les parties et ses effets à l'égard des tiers (art. 348 à 375);

3° L'interprétation des conventions (art. 376 à 380);

4° Les effets des obligations, l'action directe et l'action en dommages-intérêts (art. 401 à 414);

5° Les diverses modalités des obligations: le terme, la condition, le caractère alternatif ou facultatif de l'objet, la divisibilité ou l'indivisibilité des obligations, la solidarité entre créanciers ou entre débiteurs, ou le caractère d'obligation simplement conjointe (art. 421 à 470);

6° Les divers modes d'extinction des obligations, notamment le payement que doit l'acheteur (art. 471 et s.);

7° Enfin, les preuves qui, formant l'objet d'un Livre spécial, le VéJ, s'appliquent à la vente comme aux autres contrats.

（a) Cette idée, plutôt économique que juridique, se trouve rendue très heureusement par un des grands jurisconsultes romains, Paul, et l'on ne manque jamais de la citer, en France, dans les ouvrages de doctrine sur la vente. Nous croyons qu'on l'accueillera aussi favorablement au Japon, et comme les textes latins n'y sont pas encore aussi familiers qu'en France, nous donnons ici la traduction littérale de ce ragment qui commence la Vente, au Digeste (Livre xviii, Titre 1er):

" L'origine de l'achat et de la vente a commencé par l'échange, car, " autrefois, il n'y avait pas de monnaie et l'on ne disait pas qu'une "chose [échangpe] était la marchandise et l'autre le prix; mais " chacun, suivant la nécessité des temps et des faits, échangeait les " choses inutiles contre les choses utiles, puisque, le plus souvent, il "arrive que ce qui surabonde chez l'un manque chez l'autre; mais "comme il ne se rencontrait pas toujours ni facilement que, tandis que "tu avais ce que je désirais, j'eusse, de mon côté, ce que tu voulais "recevoir, on choisit une matière dont l'estimation publique et perma. " non te pût remédier aux difficultés des échanges par l'équivalent de la "quantité, et cette matière, frappée d'une empreinte publique, produisit " son utilité, moins par sa substance même que par sa quantité, et, dès " lors, les valeurs ne s'appelèrent plus, toutes deux, marchandises, mais " l'une d'elles fut appelée prix."

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(b) On sait qu'en Chine les payements se font encore en lingots d'argent, sans autre contrôle officiel que celui du titre, ce qui oblige à les peser chaque fois qu'on les reçoit, pour les évaluer en laels; le taël vaut environ un yen et quart, soit, aujourd'hui, 5 francs.

(c) En français, le mot argent comprend souvent, par extension, l'or et le cuivre et même le papier d'Etat, de banque ou autre, faisant fOlIction de monnaie.

(cc) Notre Chapitre de la vente, quoique ne contenant que 92 articles, en présente cependant un grand nombre qui ne se trouvent pas dans le Code français, comme on peut le voir aux articles qui ne sont pas suivis de la concordance française: notamment, au sujet de la garantie d'éviction.

(d) Le Code italien n'a pas complètement corrigé le Code français il substitue l'obligation de donner à celle de livrer (art. 1447), mais si on ne complétait pas cette définition par l'article suivant, comme dans le Code français, par l'article 1583, on croirait toujours que la vente ne peut, par elle-même, transférer la propriété.

Art. 662. — 148. 13e tout temps, et en tous pays sans doute, la vente, à cause de sa nécessité déjà signalée, a été dispensée de formalités gênantes. Les Romains mêmes, dont la législation était très formaliste, se sont contentés, pour la vente, du simple consentement des parties. Ce consentement, il est vrai, ne transférait pas la propriété: il n'était que productif de l'obligation de livrer, d'une part, et de payer le prix d'autre part: mais c'était déjà favoriser beaucoup ce contrat que de le dispenser des paroles plus ou moins solennelles, requises, au contraire, pour la stipulation ou contrat unilatéral, pour le cautionnement, pour la constitution de dot, etc.

Une des causes qui avaient fait affranchir le contrat de vente de toute solennité était le besoin de le rendre possible entre les citoyens romains et les étrangers; d'où son nom de " contrat de droit des gens," comme était aussi le louage, la société, le prêt, etc.

Il va de soi que, dans les temps modernes, on ne pouvait songer à entraver la vente par des formalités.

149. Mais si la vente est formée par le seul consentement, " parfaite;" comme dit le texte, en employant l'expression française, il y aura la difficulté de la preuve.

En France, la preuve testimoniale est limitée dans son application: elle n'est admise, en principe, que pour une somme ou valeur de 150 francs ou au-dessous; il est donc presque toujours de l'intérêt des parties de dresser un acte écrit constatant la convention. Il n'est pas nécessaire de recourir à un acte notarié, à moins que les parties ou l'une d'elles ne puissent pas même " approuver l'écriture " et signer leur nom. Si l'on dresse un acte sous seing privé, il doit être rédigé en double ou en autant d'originaux qu'il y a de parties ayant un intérêt distinct (art. 1:120; cOl-np. Proj., art. 1341).

Bien que l'on ait adopté au Japon des dispositions un peu plus favorables fi, la preuve testimoniale (art. 1396), il sera tout aussi utile de dresser un acte écrit pour constater les ventes de quelque importance (au-dessus de 50 yens); même au-dessous de cette valeur, il sera encore sage de dresser iiii écrit, parce que le témoignage des hommes manque bien souvent de précision, la mémoire est fugitive, surtout lorsqu'il s'agit des affaires d'autrui, et les difficultés qui ne peuvent se résoudre que par la preuve testimoniale donnent lieu à des procès longs et coûteux qu'on évitera, le plus souvent, en dressant un écrit: on peut toujours rédiger un écrit clairement et il serait téméraire de plaider contre un écrit, lorsqu'il n'est pas équivoque.

Le Projet n'a pas imposé aux parties l'obligation de dresser un acte écrit de la vente, dans tous les cnfi, mais il y a lieu de croire que, par leur volonté et d'après leur intérêt, ce sera le plus fréquent.

D'abord, quand il s'agira d'immeuble, il y aura pour l'acheteur un intérêt majeur a faire dresser un acte de vente, afin de pouvoir le présenter u la transcription: autrement, il ne pourrait se prévaloir de son droit contre les ayant-cause de son vendeur qui auraient traité postérieurement à lui, au sujet du même bien, et auraient publié leur acquisition (dd).

150. Pour les mêmes biens et pour toutes autres choses d'une valeur sérieuse, les parties ont un intérêt si manifeste à la rédaction d'un écrit comme instrument de preuve que souvent il est exprimé par elles que, bien que le consentement soit donné de part et d'autre et l'accord établi sur tous les points, chacun des contractants cependant ne sera lié définitivement qu'après avoir mis sa signature au pied d'un acte écrit, et l'on voit même souvent, à cette occasion, naître des dissentiments, lorsqu'il s'agit de préciser par écrit certaines clauses qui n'avaient pas été l'objet d'une attention suffisante; il en pourra résulter une rupture de la convention, ou bien on la refera sur d'autres bases; mais si l'on n'avait pas dressé d'acte, ces clauses, restées incertaines, fussent devenues la matière d'un procès ultérieur, ce qui eût été un plus grand mal qu'un contrat abandonné.

151. Chez les Romains où le contrat de vente était, avons-nous dit, aussi certainement consensuel que dans le Code français et dans le Projet japonais, rien n'était plus fréquent que cette subordination de la perfection du contrat à la rédaction d'un écrit. L'Empereur Justinien établit même, à cet égard, une présomption légale d'après laquelle on devait considérer comme conditionnelle toute vente que les parties avaient entendu rédiger par écrit, pour la preuve. Le contrat, du reste, ne changeait pas de nature et n'entrait pris pour cela dans la classe des contrats dits littéraux ou formés par écrit: la rédaction de l'acte de vente n'était qu'une condition à remplir à laquelle le contrat était subordonne, comme il aurait pu l'être à toute autre. sans cesser d'être consensuel.

Notre texte présume également cette volonté des parties, de retarder leur consentement définitif à la vente jusqu'à la rédaction d'un écrit probatoire, au moins dans les cas où la preuve testimoniale n'est pas admise. Il n'exige pas que les parties aient formellement exprimé cette volonté: puisqu'il ne s'agit encore que d'une convention verbale, on ne pourrait raisonnablement exiger une déclaration expresse qui ne pourrait se prouver elle-même que par témoins; c'est donc par une présomption légale de l'intention des parties que le double original est une condition de la vente.

Le Code français, entièrement muet sur ce point, ne lparaît pas se prêter à l'admission d'une présomption égale d'après laquelle la vente serait, dans certains cas, subordonnée tacitement à la rédaction d'un écrit; mais il laisse place, par son silence même, à une interprétation judiciaire de l'intention des parties en ce sens. On peut d'ailleurs retrouver quelque chose d'une présomption légale d'intention dans la nécessité du double original (voy. art. 1325) et l'on s'y arrêtera [ln Livre V du présent Projet ou la même nécessité sera reconnue (v. art. 1342) (1).

La condition de rédiger un acte de vente est de sa nature, potestative pour l'une et l'autre; chacune d'elles peut donc, en refusant de signer, renoncer au contrat et s'en départir, et cela valablement et " Impunément " (comme disait encore Justinien), à moins qu'il ne soit intervenu une dation d'arrhes, comme garantie de la promesse etcomme peine du dédit.

On va retrouver bientôt, sous l'article G66, ce caractère et cet effet des arrhes.

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(dd) Dans le cas de vente verbale, la transcription ne pourrait se faire que d'un acte récognitif on d'un jugement déclarant l'existence de la vente (v. art. 36R.3°),

(1) Dans la, précédente édition, il n'y avait pas de piésomption légale à cet égard: l'intention des parties était laissée IL l'appréciation des tribunaux; mais arrive à la matière des Preuves, nous avons dÎt attribuer il 1:1. nécessité du double original son véritable caractère de présomption de volonté des parties (v. art. 1342); dès lors, la vente qui est le contrat svnallagmatiqne par excellence devait être soumise à 1:1. même présomption.

Notre article cessera toutefois de s'appliquer, lorsque l'une des parties aura exécuté immédiatement son ohligation (v. art. 1342, 2c al.).

Art. 663 et 664. -152. L'article 1589 du Code français n'a qu'une seule disposition sur la promesse de vente et elle donne lieu à bien des difficultés, tant pour ce qu'elle dit explicitement que pour ce qu'elle a négligé de dire.

Cet article porte que ” la promesse de vente vaut " vente, 101'8 qu'il y a consentement réciproque des " deux parties sur la chose et sur le prix."

Le cas où se place la loi française étant celui d'une promesse réciproque de vendre et d'acheter, laisse complètement sans solution la promesse unilatérale de vendre et la promesse unilatérale d'acheter. Dans ces deux cas, il est bien impossible de dire que " la promesse vaut vente ou achat car il ne peut pas y avoir vente tant que l'acheteur n'est pas engagé, ni achat tant qu'il n'y a pas de vendeur.

Il a donc fallu régler, dans le Projet, ces deux promesses unilatérales; c'est l'objet des articles 663 et 664.

On a dû régler ensuite le cas de la promesse réciproque; c'est l'objet de l'article 665 (e).

153. I. Promesse unilatérale de vendre. Une pareille promesse ne peut être actuellement translative de propriété, puisque le promettant ne pourrait être dépouille de son droit de propriété sans acquérir une créance du prix et que l'autre partie, en obtenant le droit d'acheter, n'a pas encore déclare vouloir en user.

Le promettant est donc obligé sous une condition suspensive dont l'accomplissement dépend de la volonté d'autrui.

Lorsque le stipulant déclarera vouloir acheter, la condition sera remplie et le promettant devra passer le contrat de vente, naturellement par écrit, pour qu'il n'y ait pas d'incertitude sur l'exécution de son obligation. La loi ne veut pas d'ailleurs que le stipulant puisse laisser le promettant dans une incertitude indefinie sur le parti qu'il prendra; si donc la convention n'a pas fixé de délai pour l'exercice de la faculté d'acheter, le promettant peut demander au tribunal d'en fixer un, passé lequel le droit d'acheter sera perdu. C'est l'application d'un principe général déjà posé par les articles 423 et 435, et qu'on retrouvera dans plusieurs autres matières (v. art. 6G9).

154. Supposons que le promettant requis de passer le contrat s'y refuse. Il y a ILL une obligation de faire et il semblerait que, le promettant ne pouvant être matériellement contraint à un acte qui exige sa volonté, l'obligation ne puisse que se résoudre eu dommages-intcrc-ts (v. art. 402 et 403). Mais on n'est pas dans un de ces cas où l'exécution forcée soit impossible: rien n'empêche que le promettant soit dessaisi de la possession de la chose qui sera considérée des lors comme vendue ct, si le stipulant en est évincé, rien ne s'oppposcra à ce qu'il ait contre le promettant l'action en garantie d'éviction, surtout si le prix a déjà été payé.

Pour que ces effets produisent, il suffit, mais il est nécessaire, que le tribunal rende un jugement qui tienne la vente pour faite et qui forme titre de vente et d'achat entre les parties: ce sera même un titre authentique, là où le promettant ne devait fournir qu'un titre sous seing prive.

Mais une grande difficulté pourrait se présenter et la loi doit la résoudre.

Si, dans l'intervalle, le promettant avait aliéné la chose à un tiers, et qu'il s'agît d'un immeuble, et que ce tiers eût fait la transcription, il se rait impossible que le jugement dépouillât ce tiers; un contrat volontaire de vente ne l'aurait pas pu, le jugement qui en tient lieu ne doit pas le pouvoir davantage.

D'un autre côté, celui auquel a été faite la promesse de vente ne doit pas être à la pure discrétion du promettant.

La loi déclare donc que si le stipulant a fait la transcription de la promesse de vente, il a sauvegardé son droit éventuel de propriété contre les aliénations intérimaires que pourrait faire le promettant: les tiers sont alors prévenus que celui avec lequel ils traitent n'a plus qu'un droit résoluble sur la chose et que cette résolution s'accomplira quand le stipulant exercera la condition suspensive de son propre droit.

Ce cas est loin d'être le seul où une transcription s'applique à des droits éventuels (v. art. 372).

Lorsque, plus tard, le jugement sera rendu en faveur du stipulant, il sera mentionné en marge 'de ladite transcription et toute incertitude cessera.

Si la transcription de la promesse n'avait pas été faite, la transcription du jugement seul ne mettrait obstacle qu'aux aliénations postérieures. Toutefois, le stipulant pourrait toujours faire la transcription de sa demande, pour se garantir contre les aliénations qui auraient lieu pendant le procès (v. art. 372, 1cr al.).

Si, au lieu d'un immeuble, objet de la promesse unilatérale de vente, nous supposons qu'il s'agisse d'un meuble et qu'avant la décision du stipulant, il ait été aliéné et livre à un tiers de bonne foi, celui-ci ne ponvant être privé de la chose (v. art. 366), la promesse ne pourrait se résoudre qu'en dommages-intérêts.

155. II. Pr omesse unilatérale d'à c A e 1er. Cette promesse a des similitudes et des différences avec la précédente. Elle est régie par les deux mêmes articles, sauf le dernier alinéa de l'article 664 qui ne s'applique qu'à la promesse de vendre.

Ainsi, celui qui a promis d'acheter dès que le stipu-, lant déclarera vouloir vendre, sera tenu de passer le contrat quand le stipulant se prévaudra de la promesse qui lui a été faite; il pourra seulement, s'il n'y a pas de délai fixé pour l'exercice du droit auquel il est soumis, en faire fixer un par le tribunal.

Si le promettant refuse de passer le contrat, le tribunal rendra un jugement qui le déclarera acheteur, au prix et aux conditions fixées, et s'il s'agit d'un immeuble, le jugement sera transcrit.

Jusqu'ici nous n'avons que des ressemblances entre les deux promesses.

Mais voici où est la différence, et elle est considérable.

Lors même que la promesse d'achat aurait été transcrite par le promettant, elle ne le préserverait pas des aliénations que le stipulant aurait pu faire de la chose qui est restée à son entière disposition: ici, il n'y a pas eu, pour le promettant, acquisition de la propriété sous condition, ou, cette condition étant purement potestative pour le stipulant, on doit reconnaître qu'en aliénant sa chose à un autre, il s'est mis volontairement hors d'état de se prévaloir vis-à-vis du promettant de la faculté de lui imposer la vente stipulée.

Il en est de 'même s'il s'agit d'un objet mobilier et qu'il ait été aliéné et livré à un tiers.

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(e) Le Code italien n'a ni complété ni même reproduit l'article 1589 (ln Code français; ce n'pst pas supprimer les difficultés, c!)r, en Italie comme en Fmnce, on doit faire des promesses de vente qui ne sont pas nécessairement des ventes actuelles.

Art. 665. — 156. III. Promesse réciproque de vendre et d'acheter. Le Code fran çais qui ne s'est Occupe que de cette seule promesse déclare qu'elle " vaut vente" (art. 1589).

Tous les auteurs n'interprètent pas cette disposition de la même manière..Le plus grand nombre pense que la loi a voulu dire que l'on doit moins s'attacher aux expressions employées par les parties qu'a leur intention probable et que la loi, faisant elle-même cette interprétation de la volonté des contractants, déclare que, bien qu'elles aient semble renvoyer la vente à l'avenir, elles ont voulu cependant la faire actuellement et n'en ont retarde que l'exécution.

D'autres auteurs ne trouvent pas acceptable cette explication de la loi française et, selon nous, avec raison.

D'abord, s'il ne s'agit que d'interpréter l'intention des parties, la loi a dû laisser ce soin aux tribunaux, lesquels statueront en fait et d'après les circonstances; tandis que, si l'interprétation est donnée par la loi, elle est absolue et invariable pour tous les cas, ce qui est fâcheux.

Ensuite, si les parties ont fixé un délai pour la réalisation de la promesse, il est très peu probable qu'elles aient voulu faire une vente actuelle et n'en retarder que l'exécution.

Enfin, l'interprétation que nous contestons pour l'explication c1n Code français est, en même temps, contraire à celle des anciens auteurs français, lesquels, employant déjà cette expression "la promesse de vente vaut vente lui donnaient le même sens que nous venons de donner à la promesse unilatérale de vendre.

Nous proposons donc de décider, ici encore, que lorsque la promesse est réciproque, elle ne produira, en principe, que les effets de la promesse unilatérale. feulement, comme il y a deux promesses; l'eui'ct, au lieu d'être simple, sera double: au lieu qu'une seule partie puisse contraindre'l'autre, elles pourront se contraindre toutes deux; chacune pourra demander lafixation d'un délai, pour ne pas l'ester indéfiniment dans l'incertitude; s'il s'agit d'immeuble, celui qui doit jouer le rôle d'acheteur a intérêt à faire transcrire la promesse qui lui a été faite, pour être admis à invoquer son droit contre les cessionnaires intérimaires qui auraient traité avec celui qui devait être vendeur.

Cependant, comme il ne faut pas que Projet s'expose, à son tour, au reproche de donner une solution absolue et inflexible qui pourrait être contraire à l'intention des parties, il laisse aux tribunaux le droit de décider, suivant les circonstances, que " les parties ont entendu faire une vente actuelle et immédiate", et, s'il y a un délai fixé dans la promesse, qu'il n'est pas donné aux parties pour passer le contrat, mais pour l'exécuter."

Art. 666. — 157. Le Code civil français (art. 1590) paraît n'avoir rattache la théorie des arrhes qu'a la promesse de vente et il semble (lue c'était, en effet, le seul système rationnel; mais comme ce Code n'a parle que de la promesse réciproque de vendre et d'acheter et qu'il a dit que cette promesse " vaut vente, " les auteurs et les tribunaux sont portés à étendre cette théorie des arrhes à la vente pure et simple ou actuelle et parfaite, ce qui paraît contraire à l'esprit de la loi et à la nature de la vente une fois qu'elle est parfaite.

Que sont les arrhes, en effet ? On le. trouve déjà dans les législations grecque et romaine comme un moyen de se dédire de la vente, par le sacrifice d'une somme ou valeur déposée par une partie à l'autre en garantie de son engagement.

Mais il n'y a pas lieu de croire que ce dédit fût possible lorsque la vente était paifaite, c'est-à-dire formée par l'échange définitif des consentements: les arrhes n intervenaient que dans le cas oii les parties avaient subordonné la perfection de la vente à la rédaction d'un écrit, ce qui était un cas analogue à celui que nous appelons aujourd'hui " promesse de vente." Dans ce cas, comme il eût été facile à l'une ou à l'autre des parties de se refuser à la rédaction ou à la signature de l'écrit, il était utile que chacune se liât par le dépôt, aux mains de l'adversaire ou d'un tiers, d'une somme ou valeur dont la perte était la peine de s_">n dédit. C'est ainsi que l'Empereur Justinien, que nous citons volontiers au Japon, comme on le cite encore en Europe, a présenté le rôle et l'utilité des arrhes, dans la modiiication qu'il a apportée à la formation de la vente et que nous avons rapportée plus haut (n° 151).

Nous sommes porté à croire que les rédacteurs du Code français n'ont pas entendu exprimer une autre idée dans l'article 1590; car, s'il s'agissait d'une vente immédiatement parfaite, on ne voit pns pourquoi il serait permis à l'une des parties de s'en départir, sans le consentement de l'autre, même en faisant un sacrifice.

On objecte qu'alors la dation d'arrhes dans une telle vente, ne s'expliquerait plus, si elle n'avait le caractère de moyen et de peine du dédit.

Mais l'objection n'a de valeur que pour les arrhes qu'aurait données le vendeur, car si elles ont été données par l'acheteur, il est naturel de croire que c'est comme à-compte ou avance sur le prix.

Mais objecte-t-on encore, si les arrhes données par l'acheteur ne consistent pas en argent, mais en objets mobiliers quelconques, on n'y peut pas plus voir une avance sur le prix que dans celles données en argent par le vendeur.

On pourrait répondre que le cas sera bien rare où, dans une vente déjà parfaite, le vendeur donnera des arrhes quelconques et l'acheteur des arrhes ne consistant pas en argent; si pourtant le cas se présentait, il serait encore possible d'expliquer les arrhes, surtout dans une vente mobilière, par la circonstance que les contractants ne se connaîtraient pas et qu'alors, sans impliquer le droit de se dédire, les arrhes seraient an moins une indemnité pour celui qui ne pourrait, en fait contraindre l'autre à l'exécution.

On pourrait encore, dans ces cas extraordinaires, expliquer les arrhes comme un gage de prompte et fidèle exécution du contrat, comme un moyen de contrainte résultant pour une partie de la privation d'un objet utile ou nécessaire qui ne pourra être recouvré par elle qu'après l'exécution.

Du reste, la loi française ne se prête guère non plus au système qui limite aux promesses de vente le dédit avec perte des arrhes, puisque, dans cette loi 11 la promesse de vente vaut vente "; ou bien alors il faut entendre cette expression dans le sens adopté ici: la promesse de vente ne se réso udra pas en dommages intérêts et produira, par jugement, tous les effets d'une vente directe (f).

Quoi qu'il en soit de la portée de la loi même et du bien ou mal fondé de la doctrine et de la jurisprudence françaises, en cette matière, et sans rapporter ici les distinctions qui ont été proposées pour donner aux arrhes le caractère de dédit, même dans la vente parfaite, le Projet fera, dans l'article suivant, une part suffisamment large à ce dédit, tout en le présentant comme exceptionnel.

158. Revenons, avec notre article 6GG, aux cas où les arrhes sont, de plein droit et par l'accord tacite des parties, un moyen de dédit, parce que la vente n'est pas encore parfaite. Ces cas sont au nombre de deux: ] 0 celui où la vente, bien que conclue, activement et passivement, c'est-à-dire réciproquement, est subordonnée à la rédaction d'un écrit, pour en assurer la preuve; 2" celui où il n'y a eu que promesse de vente, soit unilatérale de vendre oit d'acheter, soit bilatérale ou réciproque de vendre et d'acheter.

Dans les deux cas, la vente étant encore imparfaite, il ne peut être question de voir dans les arrhes un àcompte sur prix, même quand elles sont données par l'acheteur: ce serait admettre, contre toute raison, un commencement d'exécution anticipée; elles ne peuvent, dès lors, avoir qu'un but raisonnable: permettre le désistement et punir de leur perte celui qui refusera de parfaire le contrat, dans le premier cas, ou de le passer, dans le second cas, c'est-à-dire de vendre ou d'acheter, comme il l'avait promis.

Comme l'explication du second cas facilitera celle du premier, c'est par elle que nous commencerons.

Si la promesse est unilatérale, soit de vendre, soit d'acheter, le promettant seul donne des arrhes: lui seul encore étant lié, doit seul aussi, être punissable de se délier. Dans ce cas, la théorie des arrhes est fort simple: si le promettant ne remplit pas sa promesse, il ne recouvre pas ce qu'il a donné; s'il la remplit, les arrhes lui sont rendues. C'est alors seulement qu'on peut dire que les arrhes non perdues sont " un à-compte sur le prix," ou plutôt, se trouvent l'avoir été par l'événement; mais encore faut-il qu'elles aient consisté en argent.

Si la promesse est réciproque, il est bon qu'il soit donné des arrhes des deux cotés, surtout si elles ne consistent pas en objets de mtUJ e identique; alors, celle des deux parties qui se dédit rend ce qu'elle a reçu et perd ce qu'elle a donné. Mais, si une seule des parties a fourni des arrhes, ce qui n'implique pas que l'autre ait été privée du-droit, de se dédire, la première est punie de son dédit en perdant ce qu'elle a donné et l'autre est punie du sien en rendant ce qu'elle a reçu et en y ajoutant pareille valeur, ce que la loi appelle " rendre le double de ce qu'elle a reçu." Dans cette dernière hypothèse, il n'y aura pas de difficulté si les arrhes reçues ont consisté en argent: il est facile d'en doubler la somme; mais si elles ont consisté en un objet mobilier qui n'a pas une valeur courante, il faudra en faire l'estimation pour l'ajouter à la restitution en nature.

C'est la solution de cette dernière hypothèse qui s'appliquera ail premier cas réservé plus haut, à celui d'une vente conclue des deux côtes, mais dont la perfection est subordonnée il la rédaction d'un écrit: les deux parties sont liées, autant et plus même que dans la promesse réciproque de vendre et d'acheter, les arrhes y joueront donc le même rôle.

L'article 606 a bien soin d'exprimer les deux cas: " refus de passer le contrat ou refus de le rrdiger."

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(f) Le Code italien il traité des arrhes dans les Conventions en général (art, 1217) et non dans la Vente il leur donner en principe, le caractère de " garantie d'exécution" ou de clause pénale; mais celui de moyen de dédit peut aussi en résulter.

Art. 667. — 159. Il résulte de l'explication de l'article précédent qu'en principe les arrhes ne sont un moyen de dédit que dans les promesses de vente ou dans les ventes encore imparfaites, faute de la rédaction d'un écrit formant la condition de leur perfection; quand la vente est parfaite, il ne doit pas être permis à une partie de s'en départir sans le consentement de l'autre: autrement, il ne serait plus exact de dire que le contrat se forme, qu'il lie les parties, par le seul consentement. Bien plus, si l'on admettait le dédit à l'égard d'une vente parfaite, on devrait l'admettre même quand la perfection delà vente, au lieu d'être immédiate, n'est résultée que de la rédaction de l'écrit ou de la réalisation de la promesse de vente; or, il Y aurait là une prolongation exagérée de cette faculté de dédit et une fâcheuse incertitude dans les droits des parties et des tiers.

Toutefois, même dans les ventes parfaites, les arrhes peuvent avoir eu pour but de permettre le dédit, tout en le punissant; mais, c'est à la condition ou que cet effet leur ait été formellement assigné, ou qu'elles ne puissent avoir le caractère d'un à-compte versé sur le prix. 01', si l'acheteur a versé au vendeur une somme d'argent, même en la qualifiant " arrhes", on doit la considérer comme fournie à valoir sur le prix et non comme un moyen de dédit. Si, an contraire, la valeur fournie par l'acheteur n'est pas de l'argent, elle ne peut être un à-compte sur le prix, lequel doit nécessairement consister en argent; elle est donc donnée et reçue comme moyen de dédit. Si une valeur est fournie par le vendeur, même en argent, elle a nécessairement le même caractère de moyen de dédit, car le vendeur n'a pas d'à-compte à fournir.

Dans ces deux cas, ce n'est qu'à la partie qui a donné les arrhes qu'appartient la faculté de dédit: ce n'est pas le cas où celle qui les a reçues pourrait se dédire en les rendant au double. Le texte du présent article est formel en ce sens.

Enfin, si la dation d'arrhes a été réciproque et si les parties leur ont expressément donné le caractère de dédit, chacune peut se dédire; mais alors avec la peine ordinaire, c'est-à-dire en rendant ce qu'elle a reçu et en abandonnant ce qu'elle a donné.

160. Il restait à savoir combien de temps durerait la faculté de dédit, soit dans le cas de la vente subordonnée à la rédaction d'un écrit, soit dans la promesse de vente, tant unilatérale que synallngmatigne, soit enfin dans le cas de vente actuelle et immédiate, avec les circonstances prévues au présent article.

D'abord, si un délai a été fixé pour l'exercice de cette faculté, il est clair qu'après son expiration le dédit n'est plus possible.

Mais si aucun délai n'a été fixé, le dédit cesse encore d'être possible après l'exécution, même partielle; sans qu'il y ait à distinguer de quel côté a eu lieu l'exécution, car la partie qui accepte l'exécution n'y participe pas moins que celle qui la fournit.

En France, où la loi est si incomplète sur cette matière, on donne la même décision par interprétation de son esprit et en conformité au droit romain; il est clair, en effet, que si le dédit restait permis après l'exécution, il n'y aurait plus de raison de le limiter et la vente qui devrait être le contrat le plus stable serait le plus fragile.

Le Projet ne laissera aucun doute sur ce point.

16 1. 11 reste à savoir si l'exercice du dédit opérera résolution de la vente ou de la promesse de vente, même à l'égard des tiers.

S'il s'agit de meubles, évidemment non: les tiers auxquels le meuble aurait été aliéné et livré et qui auraient ignoré la faculté de dédit ne pourraient être évincés (art. 366).

S'il s'agit d'immeubles, la faculté de dédit ne pourrait être opposée aux tiers qui auraient fait faire la transcription ou l'inscription de leurs droits qu'autant que la première vente ou promesse de vente aurait été transcrite, avec mention expresse de la dation d'arrhes et de la faculté de dédit qui y était attachée.

Art. 668. — 162. -11 y a des choses dont les qualités ou les défauts ne se révèlent pas au premier aspect, surtout parmi les choses mobilières, comme un cheval de selle ou de trait, un caresse de maître, une machine à vapeur. Les ventes de ces choses ne sont généralement faites qu'rô Fessai, c'est-à-dire que l'acheteur subordonne la perfection de la vente, outre les autres conditions ordinaires ou stipulées, à celle que la chose tui conviendra, qu'elle répondra à ses besoins.

Généralement, l'acheteur fera sagement de se réserver expressément la faculté d'essai et le droit de refus; mais cette réserve pourra, dans certains cas, résulter des circonstances et de la nature de la chose vendue.

La différence d'effets qu'on pourrait rattacher à la réserve expresse comparée à la réserve tacite, c'est que, dans le premier cas, le refus de l'acheteur sera généralement à l'abri de la discussion, il aura un effet absolu; tandis que, dans le second cas, l'acheteur ne sera pas autorisé à refuser une chose qui n'aurait pas de défauts notables et qui répondrait convenablement à ses besoins d'ailleurs annoncés ou connus du vendeur.

En ce qui concerne les défauts, nous réservons le cas où ils seraient tellement graves qu'ils pourraient motiver l'action rédhititoire dont il sera parlé à la Section 111e (art. 741 et s.); il ne faudrait supposer ici que des défauts relatifs aux besoins personnels de l'acheteur et non des défauts absolus dont toute personne se plaindrait. Ainsi, un cheval de selle vendu est vif et emporté, facile à s'effrayer, alors que l'acheteur est un homme déjà âgé ou un médiocre cavalier, ou c'est un cheval de trait, qui pourrait être utile à la campagne pour des travaux agricoles, mais qui ne pourrait être convenablement attelé à une voiture de maître à laquelle-pourtant il était destiné.

Les ventes à l'essai sont presque toujours mobilières; maison comprendrait très bien cette condition dans une vente d'immeuble: par exemple, d'un terrain destiné à certaines cultures spéciales auxquelles il pourrait ne pas convenir.

163. Le texte nous dit que la condition affectant la vente à l'essai peut être suspensive ou résolutoire: elle sera le plus naturellement suspensive: la vente ne sera parfaite que si la chose est agréée, si elle convient, "si elle plaît " (si placuerit, disaient les Homains); mais la vente pourrait avoir été actuelle et immédiate, sauf à être résolue, si la chose ne convient pas, "si elle déplaît " (si displicuerit).

Si les parties ne se sont pas expliquées suffisamment sur la nature de la condition, les tribunaux se prononceront sur leur intention: dans le doute, ils pourront incliner pour admettre plutôt la condition suspensive.

164. Le 2e alinéa prévoit une vente de denrées qu'il est d'usage de goûter, avant de les acheter définitivement: le Code français (art. 1587) cite, comme exemples, le vin et' l'huile; on pourrait y ajouter, au Japon comme en France, une foule d'autres denrées, alimentaires ou non.

Il y a beaucoup d'analogie entre ce cas et le précédent. Le texte semble toutefois n'admettre qu'une des deux conditions, la condition suspensive: il ne dit rien de la condition résolutoire; mais on remarquera que le texte pose une simple présomption: il ne limite pas le pouvoir des parties; on peut donc dire que la condition suspensive d'acceptation pourra n'être que tacite, mais la condition résolutoire de refus devra toujours être expresse.

Une autre différence entre le cas de vente faite à l'essai et celui de vente subordonnée a la dégustation est relative à l'étendue de la faculté laissée à l'acheteur dans chacun de ces cas.

Dans la vente à l'essai, l'acheteur a une grande liberté de refuser, mais elle n'est pas absolue et indiscutable; ainsi, il ne pourrait pas se borner à dire que la chose " ne lui convient pas: " il faudrait encore déclarer quels défauts il lui trouve et en quoi elle ne répond pas à ses besoins; s'il prétendait refuser la chose, sous le prétexte d'un défaut qu'elle n'a pas en réalité, il pourrait être contraint de la prendre; les conventions doivent, en effet, " s'exécuter de bonne foi " (art. 350).

Dans la vente de denrées soumises à la dégustation, il conviendra de sous-distinguer s'il s'agit, ou non, de choses destinées à la consommation personnelle de l'acheteur ou de sa famille; dans le premier cas, le droit de refus doit être considéré comme absolu; c'est un proverbe très juste que "les goûts ne se discutent pas." Mais s'il s'agissait de denrées, de consommation ou autres, destinées au commerce, l'acheteur ne pourrait refuser celles qui seraient de goût et de qualité ordinaires, qui seraient, suivant l'expression du commerce, ' ' bonnes, loyales et marchandes; " c'est encore une question de bonne foi.

Art. 669. — 165. On a déjà vu, dans plusieurs occasions, notamment aux articles 423, 435 et 663, que lorsqu'une partie a une faculté à exercer, cette faculté fut-elle purement potestative, il ne doit pas lui être permis de laisser l'autre partie dans une incertitude indéfinie.

Les parties feront sagement, en pareil cas, de fixer elles-mêmes un délai pour l'exercice de ladite faculté; si elles ne l'ont pas fait, c'est, en général, aux tribunaux qu'il appartient de le fixer, à la requête de la partie intéressée.

Ici, il n'y a pas besoin, en principe, de recourir au tribunal: c'est le vendeur qui fait sommation à l'acheteur d'avoir à faire l'essai ou la dégustation et à se prononcer dans un délai qu'il fixe lui-même et qui sera nécessairement court.

Si le délai paraissait trop court ou si l'acheteur était dans le cas de quelque empêchement légitime, par maladie ou autre, le tribunal pourrait prolonger le délai, toujours parce que " les conventions doivent s'exécuter de bonne foi."

Art. 670. — 166. Le prix est un des éléments constitutifs de la vente: c'est l'obligation pour l'acheteur de payer le prix qui rend le contrat synallagmatique.

Si le prix n'était pas déterminé par le contrat et si sa fixation était réservée à une époque ultérieure, il pourrait arriver que le vendeur l'exigeât trop fort ou que l'acheteur l'offrît trop faible, de sorte que le contrat ne se formerait pas de ce chef. Il faut donc reconnaître que le contrat n'est pas formé tant qu'il dépend,de l'une ou de l'autre des parties de débattre le prix. C'est là, au surplus, l'application d'une des conditions de formation des conventions: " elles doivent avoir un objet certain ou déterminé " (art. 325-2°).

Mais il n'est pas nécessaire que le chiffre total du prix soit exprimé dans le contrat: la loi se contente de la,i détermination de ses éléments." Ainsi, il s'agit d'un terrain et l'on a fixé le prix du tsoubo; on ne savait pas la mesure exacte, on n'a donc pu fixer le prix total; mais, ni le vendeur ni l'acheteur ne pourront élever de difficultés ultérieures à ce sujet: le prix sera déterminé par une opération arithmétique fort simple, après le mesurage de sol. De même s'il s'agit de denrées dont le prix est fixé seulement par certaines quantités, au poids, au nombre ou à la mesure; de même, pour les étoffes, les bois, les pierres et, généralement, pour les choses dites de quantité: dans tous ces cas, le prix sera aisément déterminé, sans qu'il soit au pouvoir d'aucune partie de le contester.

La loi permet aussi de se référer pour le prix au cours moyen du commerce de la denrée ou marchandise vendue. Seulement, il sera bon que les parties s'expliquent sur le moment auquel on prendra ce cours: à savoir, si ce sera le cours présent, quoiqu'inconnu au moment de la vente, ou le cours du marché prochain.

Il sera toujours possible de donner un effet équitable à cette convention.

Il faut même reconnaître que le prix peut avoir été sous-entendu entre les parties, par une relation tacite, soit à une vente précédente de choses semblables, soit au cours actuel du commerce. C'est toujours une question de bonne foi (v. art. 350).

167. Enfin, le prix peut être laissé à l'estimation ou à l'arbitrage d'un tiers. Ce tiers doit être désigné aussi par le contrat, sans quoi, il dépendrait de l'une ou de l'autre des parties d'empêcher l'achèvement du contrat, en ne nommant pas l'expert ou l'arbitre: la loi n'admet pas qu'ici la désignation de l'expert soit faite par le tribunal, ce ne serait plus faire exécuter une convention mais la faire naître.

Le Projet n'a pas cru devoir annoncer, comme le Code français, que, si l'expert ne peut ou ne vent faire l'estimation, le contrat ne se forme pas: il a semblé que ce résultat allait de soi. En effet, le tiers, en cas de refus ou d'impossibilité d'estimer la chose, ne peut être remplacé par un autre, à moins d'un nouvel accord des parties.

Mais ce que l'on a cru utile d'ajouter c'est que l'estimation peut être contestée, si elle est manifestement contraire à la vérité ou à l'équité. Il pourrait arriver, en effet, que ce tiers, par ignorance et incapacité, ou par complaisance ou' collusion, fixât un prix hors de proportion, par son élévation ou sa faiblesse, avec la nature ou les qualités de la chose; or, les parties, en s'en rapportant à lui pour la fixation du prix, n'ont pas entendu abandonner leurs intérêts au hasard ou au dol. On trouve d'ailleurs dans le Code français une disposition analogue, au sujet de la fixation des parts dans la société (art. 1854).

Il ne faudrait pas croire, du reste, que le tribunal, en statuant sur la demande en nullité de l'arbitrage, pourra y substituer lui-même une autre estimation ou nommer un autre arbitre: ce serait encore aller au delà de ce qu'ont voulu les parties. Si celles-ci ne peuvent se mettre d'accord, soit pour fixer elles-mêmes le prix, soit pour nommer un autre arbitre, leur désaccord emportera renonciation à la vente.

168. Le dernier alinéa nous dit que le prix ne doit pas nécessairement consister en capital, mais qu'il peut consister en une rente perpétuelle ou viagère; toutefois, ces deux dernières sortes de prix ne pourraient être adoptées par l'arbitre sans des pouvoirs spéciaux, car un tel équivalent serait vraisemblablement contraire à l'intention des parties.

On ne s'arrête pas ici au caractère général de la rente, soit perpétuelle soit viagère: déjà, on a donné quelques développements sur la dernière, au sujet c10 l'usufruit, sous l'article 59 (v. Tome Ier, n° 89); on traitera de chacune en son lieu: de la rente viagère, ci-dessous, Chapitre xvi (art. 814 et s.), et de la rente perpétuelle au Chapitre XVII (art. 886 et s.).

Notons seulement que le Code français admet aussi que le prix de vente d'un immeuble puisse consister en une rente (art. 530).

Art. 671. — 169. Le Projet s'écarte ici du Code français et des autres Codes étrangers, lesquels mettent les frais de l'acte à la charge de l'acheteur seul (C. fr.. art. 1593; C. it., art. 1455).

Cette disposition a peut-être été introduite, dans l'usage d'abord, puis dans la loi, par la considération que celui qui vend y est souvent contraint par des besoins d'argent, par de l'embarras dans ses affaires; mais ce n'est pas toujours le cas, et d'ailleurs le but ne sera pas toujours atteint, car si l'acheteur n'a pas luimême un désir impérieux d'acquérir, il offrira un prix moins élevé, à cause de la charge des frais.

Dans les contrats synallagmatiques, le législateur ne doit pas, sans nécessité, introduire des différences de traitement entre les deux parties: il doit maintenir entre elles une parfaite égalité et s'en remettre à ellesmêmes du soin d'y déroger par leur convention.

Les frais du contrat de vente seront donc, pour moitié, à la charge de chaque partie, si elles n'ont pas fait de convention contraire.

Déjà l'article 353, 3e alinéa, avait posé le principe pour les contrats onéreux, en général.

En France, les frais de vente sont plus lourds qu'au Japon (g). Si l'acte est fait devant notaire, le salaire de cet officier est assez élevé: il est proportionnel au prix de vente. Dans tous les cas, l'acte est rédigé sur papier timbré; il doit, de plus, être enregistré, au droit proportionnel (1 % pour les meubles, 4 % pour les immeubles). De plus, pour les immeubles, le droit de transcription est de ] l %, sans compter encore le salaire de l'officier chargé de la transcription; ces derniers frais ne sont plus des frais de l'acte de vente même; mais la transcription, étant surtout dans l'intérêt de l'acheteur, est aussi à sa charge exclusive.

Au Japon, ils devront être également divisés entre les parties, au moins lorsque la transcription sera utile au vendeur, en conservant son privilége et son action résolutoire.

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(g) La tendance, au Japon, est d'élever les frais d'actes, tant judiciaires qu'extrajudiciaires; mais on n'est pas encore arrivé aux droits proportionnels sur les aliénations, obligations et libérations. De pareils droits seraient cependant très justifiables. Si on a des scrupules à augmenter les impôts déjà très lourds, on pourrait, en les établissant, diminuer d'autant l'impôt foncier et même certains impôts indirects qui frappent trop lourdement des choses nécessaires.

N° 170. L'incapacité de contracter est toujours l'exception.

Art. 672. — 171. Véritable et unique motif rationnel de la prohibition de la vente entre époux, tant dans le Code français que dans le Projet japonais. -172. Insuffisance des motifs ordinairement allégués en F1'ance. —173. La prohibition de vente ne comporte aucune exception. -174. La dation en payement peut avoir une cause légitime. -175. La fraude est prévenue par la nécessité de l'homologation du tribunal.

673. -176. Examen du caractère de la nullité formant la sanction de la double prohibition. —] 77. Suite: ce n'est pas une nullité absolue, mais seulement relat-ive, fondée sur l'incapacité. -178. Elle n'appartient qu'à, l'époux qui a aliéné.

674. -179. Prohibition d'acheter, pour les mandataires chargés de vendre. -180. L'achat aux enchères ou à l'amiable sont également prohibés: motif. -181. Interposition de personnes.

675. -182. A qui appartient l'action en nullité.

676. -183. Défense à certaines personnes d'acquérir des droits litigieux.

677. —-184. L'action en nullité appartient au cédant et au cédé. -185. Le cédé peut. exercer aussi le retrait dit "litigieux," restreint, dans le Projet, A ce seul cas.

N° 170. Le Projet ne commence pas cette matière par une disposition semblable à celle du Code français (art. 1594), portant que "tous ceux auxquels la loi ne l'interdit pas peuvent acheter ou vendre." Assurément cela est vrai, mais n'est-ce pas la règle commnne à tous les contrats ? Le louage, la société, le prêt, le mandat, la donation même, ne sont-ils pas permis eutre toutes personnes, sauf les exceptions que la loi a jugé à propos d'établir ?

Du moment que Projet ne croit pas devoir proclamer que la capacité est la règle et qu'il ne présente que les exceptions, l'intitulé de ce paragraphe ne peut plus être le même que dans le Code français: " qui peut acheter ou vendre," et il n'annonce que " les incapacités de vendre ou d'acheter."

Art. 672. — 17. J. La première incapacité est celle des époux.

Le Projet s'éloigne assez notablement ici du Code français, lequel prohibe aussi la vente entre époux (art. 1595), puis apporte à la prohibition trois prétendues exceptions qui, en réalité, s'appliquent à autre chose qu'à la vente, c'est-à-dire à la dation en payement (v. art. 482).

Or, il est singulier d'établir des exceptions à une prohibition qui n'est pas exprimée. On doit donc en conclure que la dation en payement est défendue aux époux, comme la vente, et que la prohibition de la vente reste absolue et sans exceptions, tandis que la dation en payement comporte trois exceptions.

Le Projet exprime formellement la première prohibition, celle de la vente et il n'y admet pas d'exception. Pour la dation en payement, la prohibition n'est qu'implicite, par l'énoncé du seul cas où elle soit valable; mais, l'exception, bien qu'unique en la forme, est plus large que les trois du Code français.

Nous avons à justifier les deux prohibitions et à préciser le caractère de l'exception à la seconde, en la justifiant également.

En France, l'explication des auteurs est, en général, très peu nette, pour justifier la prohibition de la vente entre époux.

Selon nous, la loi a craint les avantages déguisés qui pourraient se cacher sous l'apparence de ce contrat, éminemment onéreux de sa nature; ainsi, l'époux vendeur déclarerait, soit par l'acte de vente, soit par un acte postérieur, avoir reçu le prix qui, en réalité, ne lui aurait pas été payé: or, les avantages déguisés entre époux sont nuls, en vertu de l'article 1099, et cela est juste, parce que, grâce au déguisement, ils échapperaient à la réduction, en cas d'excès sur la portion dont les époux peuvent disposer l'un à l'égard de l'autre (art. 1094 et 1098); ils échapperaient aussi à la révocation toute particulière à la donation entre époux et que la loi permet au donateur de faire quand il lui plaît (art. 1096).

172. Les auteurs croient, en général, justifier la prohibition de la vente entre époux, en disant seulement que la loi a craint les avantages indirects, consistant dans l'inégalité du prix par rapport à la valeur de la chose, soit en plus, soit en moins, le prix étant d'ailleurs supposé payé tel qu'il a été fixé.

S'il a été fixé inférieur à la valeur réelle de la chose, c'est le vendeur qui fait une donation indirecte; s'il a été fixé au-dessus de cette valeur, c'est lui qui est donataire indirect. Dans ces deux cas, la donation n'est pas déguisée, puisque rien n'est caché, rien n'est trompeur: on peut toujours comparer la valeur de la chose avec le prix de vente. Et, comme la donation n'est pas déguisée, elle pourra être révoquée par le donateur qui se fera rendre le prix pour ce qu'il a payé en trop, comme acheteur, ou compléter le prix pour ce qu'il a reçu en moins, comme vendeur. En outre, si elle excède la portion de biens disponible entre époux, elle pourra être réduite, sur la demande des héritiers (a).

Ce n'est évidemment pas cette donation indirecte que la loi a voulu éviter, en prohibant la vente entre époux, puisqu'on voit qu'elle ne présente aucun danger de fraude, au moins irrémédiable. Ce qui prouve encore bien plus clairement que ce n'est pas là la crainte de la loi, c'est que, dans les trois cas exceptionnels où elle permet, sous le nom de vente, la dation en payement, elle réserve Il le droit des héritiers, s'il y a avantage indirect." Et, en effet, la dation en payement, dans les cas où elle est permise, peut cependant présenter une inégalité manifeste entre la valeur de la chose donnée en payement et le montant de la dette qu'on a voulu éteindre.

On attribue généralement encore, un autre motif il la prohibition de la vente entre époux, c'est la crainte (lue celui des conjoints qui serait grevé de dettes au delà de son avoir ne se serve de ce contrat pour mettre ses biens à l'abri de la saisie de ses créanciers: ce serait alors une vente simulée dont il ne recevrait pas le prix, sauf à se faire donner par son conjoint une reconnaissance que le bien reste sa propriété. Il pourrait même arriver qu'avant de s'endetter l'époux aliénât son bien à son conjoint, et empruntât à des tiers avant que la mutation de propriété fût connue.

Sans doute, une pareille fraude ne serait pas invraisemblable, mais elle ne serait pas dénuée de sanction: on a vu dans les articles 360 et suivants du Projet (c. civ. fr., art. 1167) que les créanciers peuvent attaquer les actes faits en fraude de leurs droits et qu'ils ont à cet égard une action dite " révocatoire." C'est déjà un système législatif bien rigoureux que celui qui, pour prévenir une fraude possible, commence par prohiber l'acte qui, eu égard à la qualité des personnes, peut la favoriser davantage; encore faudrait-il que ce soupçon ne pût être démenti par les faits; or, il y aurait de nombreux cas de vente entre époux d'une solvabilité parfaite et ne donnant aucun lieu à ce soupçon de fraude vis-à-vis des créanciers. Il faut donc écarter ce motif.

Nous ne donnerons pas de la prohibition de la vente entre époux un troisième motif qui serait la crainte de l'influence qu'un époux peut exercer sur l'autre, laquelle lui ôterait la liberté de refuser le contrat proposé. Nous ne croyons pas davantage que ce motif soit entré dans les vues du législateur français. Si cette influence était tellement à craindre, ce n'est pas seulement la vente qui devrait être défendue entre époux, et la dation en payement qui y ressemble, ce seraient encore le prêt, l'échange, la société, le louage, et surtout la donation; or, cette prohibition générale des contrats entre époux n'existe pas en droit français et nous ne proposerions pas non plus de l'établir au Japon.

173. Reconnaissons donc que c'est la crainte de la donation déguisée sous forme de vente, avec quittance mensongère du prix, qui justifie le mieux, dans la loi française, la disposition prohibitive de la vente entre époux, et que c'est cette fraude, toujours possible et toujours difficile à découvrir, qu'elle a voulu prévenir par une prohibition qui est absolue et sans exception.

Ce motif ayant au Japon la même force qu'en France, la prohibition de la vente y sera absolue aussi: elle s'appliquera aux meubles comme aux immeubles et elle ne comportera pas d'exception.

La seule exception qu'on aurait plt admettre eût été le cas où les époux, se trouvant dans l'indivision, auraient voulu en sortir, l'un cédant sa part à l'autre. Mais il y aurait toujours eu à craindre que le prix de cette part ne fût pas réellement payé et qu'il n'y eût ainsi donation déguisée et faite en fraude de la loi qui restreint des donations entre époux.

La loi n'excepte pas non plus les ventes faites aux enchères publiques, sur saisie ou autres, où l'un des époux se porterait adjudicataire des biens de l'autre, comme plus offrant et dernier enchérisseur: il y aurait toujours à craindre que l'adjudicataire ne payât pas réellement le prix d'adjudication et pourtant en reçût quittance.

174. Arrivons à la dation en payement, également prohibée entre époux et pour les mêmes motifs que la vente.

La dation en payement n'est pas une vente, parce qu'il n'y a pas de prix fixé et dû en argent: celui qui aliène peut, il est vrai, être débiteur d'une somme d'argent, mais il peut l'être aussi de toute autre valeur, peut-être même son obligation est-elle de faire ou de ite pas faire, et il doit trouver sa libération totale ou partielle comme prix de son aliénation.

Cependant le danger de la dation en payement est à peu près le même que celui, de la vente proprement dite; la fraude y prendrait une autre forme, mais elle ne serait pas beaucoup plus difficile à consommer, ni plus facile à déjouer: au lieu de donner une quittance mensongère d'un prix qu'il ne recevrait pas, celui qui voudrait aliéner se reconnaîtrait préalablement débiteur d'une dette imaginaire, et la libération fictive ou simulée de cette dette serait la fraude que la loi redoute.

Le Code français n'a permis la dation en payement entre époux que dans trois cas, où il a reconnu que la dette qu'il s'agissait d'éteindre, par la dation d'un meuble ou d'un immeuble, était sincère, avait " une cause légitime." Il aurait pu se borner à cette condition de la légitimité de la dette et ne pas en enfermer l'application dans trois cas qui peuvent n'être pas les seuls à se présenter.

C'est ce que fait le Projet japonais: il permet la dation en payement chaque fois que Il la dette est sincère et légitime."

175. Mais comme il serait encore facile aux époux de feindre une dette antérieure, par exemple un prêt qui n'aurait jamais eu lieu, la loi veut que le contrat soit soumis à l'approbation, à l'homologation du tribunal. C'est un cas de justice gracieuse ou non contentieuse; il n'y a pas procès: les époux présentent une requête au tribunal, avec justification, tant des causes de la dette que de celles de la dation en payement, et le tribunal autorise le contrat ou refuse de l'approuver.

Il y a dans le Code français des exemples de cette intervention du tribunal dans les contrats intéressant les mineurs, les interdits et les époux (v. art. 458, 484, 599, 1558 et 1559); le Projet fait moins ici une innovation qu'une application nouvelle de cette théorie.

Avec l'intervention du tribunal, un grand nombre de fraudes seront évitées: l'autorisation de vente ne sera accordée que s'il paraît bien évident au tribunal que la dette n'est pas simulée, qu'elle existe légitimement et sincèrement; telle serait, par exemple, une dette dont un époux serait tenu envers l'autre, comme héritier du débiteur de celui-ci.

La loi ne dit pas quelle sera la forme de cette requête: elle devra évidemment être.signée par les deux époux. Il sera boa qu'elle soit communiquée au ministère public qui contrôlera les allégations des parties.

C'est au Code de Procédure civile à régler les formes de la juridiction gracieuse.

L'autorisation une fois donnée ne pourrait plus être rétractée, le contrat étant devenu définitif.

La loi nous dit que la dation en payement n'est parfaite entre les parties qu'après l'autorisation; il en faut conclure que jusque-là chacun des époux peut renoncer au projet de contrat sans aucune indemnité, et sans perdre d'arrhes, lors même qu'il en aurait été donné.

Enfin, l'autorisation ou homologation étant une des conditions essentielles de l'acte, elle devra, s'il s'agit d'un droit réel immobilier, être mentionnée dans la transcription pour être opposable anx tiers. La loi pourrait se dispenser de rappeler cette application d'une théorie générale, mais son importance justifie ce surcroît de précautions.

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(a) La portion disponible ne se calculant que d'après les biens laissés par le donateur, à son décès, ce sont ses héritiers seuls qui peuvent demander la réduction. Quant au donateur lui-même, la révocation entière et absolument facultative lui appartient, comme il est dit plus haut.

Art. 673. — 176. Tout le monde n'est pas d'accord en France, sur le caractère de la sanction qui doit être attachée à la prohibition de la vente entre époux. La loi ne s'en étant pas expliquée, on ne peut trouver la sanction qu'elle a dû sous-entendre qu'en se. reportant au motif principal de la prohibition, et comme les auteurs sont divisés sur ce motif, ils le sont, naturellement aussi, sur ses suites.

Si la loi ne craignait, comme on le dit trop souvent, que les avantages indirects, c'est-à-dire résultant de l'inégalité de la valeur reçue par l'un des époux avec la valeur par lui fournie, elle n'aurait pas à annuler la vente: il lui suffirait d'autoriser la révocation de cet avantage par l'époux qui l'a procuré (art 1096, 1er al.) et la réduction à la portion disponible par ses héritiers (art. 1099, 1er al.); cette dernière sanction est la seule que la loi française attache à la dation en payement contenant " avantage indirect," lorsqu'on est d'ailleurs dans un des cas où cette opération est permise (v. art. 1595, dern. al.).

Mais la somme stipulée comme prix de vente, même égale à la valeur réelle de la chose, peut ne pas être véritablement payée, quoiqu'il en soit donné quittance; de même, dans la dation en payement, hors des cas où elle est permise, la dette qu'il s'agit d'éteindre peut être simulée et mensongère; ce ne sont donc plus, des avantages indirects que craint la loi, mais des avantages déguisés; l'action, dès lors, ne doit plus tendre seu1ement à la réduction, mais à la nullité, et déjà l'article 1099, 25 alinéa, du Code français, l'avait déclaré pour tons les cas de déguisement; or, la vente et la dation en payement sont les plus faciles moyens de déguiser une donation.

177. Il va de soi que la nullité dont il s'agit ici n'est pas de celles qu'on appelle absolues et qui empeclient la convention de se former: elle ne se rapporte pas au défaut d'une des conditions d'existence des conventions énoncées à l'article 225; ce ne peut être qu'une nullité ou rescision fondée sur l'incapacité de contracter., telle qu'elle est réglée en France par les articles 1304 et suivants et dans le Projet japonais par les articles 5G6 et suivants.

Mais il reste à savoir si cette action en nullité appartient aux deux époux ou seulement à celui qui a fait la vente ou la dation en payement prohibée.

On décide généralement, en France, que la loi, procédant d'une façon générale, en prohibant le contrat de vente entre époux, déclare ceux-ci, par cela même, tous deux incapables, l'un de vendre, l'autre d'acheter, et on prétend que l'action en nullité appartient à chacun des contractants.

178. Rien n'est moins logique; l'action en nullité ou en rescision, en général, n'appartient qu'à celui que la loi a voulu protéger: elle n'appartient pas à ceux qui ont contracté avec lui (c. fr., art. 1125, 2° al.; Proj. jap., art. 340). Or, la loi n'a voulu protéger ici que l'époux qui se dépouillerait gratuitement de son bien, sous le semblant d'une vente ou d'une dation en payement: nous avons plusieurs fois démontré que c'est lui seul qui court un danger, c'est donc aussi lui seul qui doit avoir l'action. Le texte de notre article G73 est rédigé en ce sens.

La loi donne aussi l'action aux héritiers, pour le cas où l'époux ne l'aurait pas exercée lui-même de son vivant, et à ses créanciers, pour le cas où il la négligerait à leur préjudice; et notons bien que, dans ce cas, ce n'est pas l'action révocatoire (c. fr., art. 1167; Proj. jap., art. 560), mais l'action dite "indirecte ou oblique" par laquelle les créanciers font valoir les droits de leur débiteur (c. fr., art. llGG; Proj. jap., art. 359).

Ellfln, le texte termine en déclarant cette action soumise aux. règles générales de l'action en nullité ou en rescision (ilrt. 506 et suiv.). Ainsi, l'action dure cinq ans (au lieu de dix, comme en droit français), mais ces cinq ans ne courent pas, tant que dure le mariage; le contrat annulable ne peut être ratifié ou confirme qu'après la dissolution du mariage (art. 577).

Art. 674. — 170. La loi doit toujours empêcher autant qu'il lui est possible, que l'homme se trouve placé entre son intérêt et son devoir. Quand la loi porte des ordres ou des injonctions pour faire prévaloir le devoir sur l'intérêt, elle n'est pas toujours sûre d'être strictement obéie; mais lorsqu'elle procède par prohibitions ou défenses, le résultat est plus facile à atteindre. C'est ce qui a lieu dans la défense d'acheter faite à certaines personnes.

Le Projet a cherché ici une forme plus simple et plus générale que celle du Code français; au lieu d'énumérer les tuteurs, les mandataires, les administrateurs des communes, etc., il pose une règle prohibitive pour tous " les mandataires ou administrateurs, légaux, judiciaires ou conventionnels."

Comme administrateurs légaux, on peut citer: les tuteurs des mineurs ou des interdits, le père, lorsqu'il gère les biens de ces enfants, même sans en être tuteur, le mari (déjà compris dans l'article 672), les ministres, préfets et maires, les administrateurs des douanes, postes, télégraphes, hospices, prisons, etc.

Le texte de notre article a cru devoir s'expliquer au sujet des officiers publics qui participent aux ventes publiques; cette prohibition s'applique surtout aux greffiers et à leurs commis, et au juge chargé de présider les enchères dans les ventes sur saisie: ce sont des mandataires légaux. Le Code français de Procédure civile a une pareille disposition (art. 711).

Comme administrateurs judiciaires, on compte les séquestres, les administrateurs de successions vacantes, les syndics de faillite.

Enfin, les administrateurs con\'entionncls, appelés plutôt mandataires; peuvent être généraux ou spéciaux.

A tons ces mandataires la loi défend de se rendre acquéreurs (les biens qu'ils sont chargés de vendre."

Etant charges, par la loi, par la justice on par le propriétaire, de vendre le bien (rantrm. leur devoir est de faire tout ce qui dépend d'eux légitimement pour que le prix de vente soit porte au chiffre le plus élevé possible; mais leur intérêt, s'ils pouvaient acquérir. serait que le prix fût le plus bas possible.

Pour éviter qu'ils ne manquent à leur devoir en faveur de leur intérêt, la loi leur défend d'acquérir.

180. Au premier al)ord, on ne comprend guère» comment la vente pourrait se faire, quand bien même elle ne serait pas prollibée: le tuteur, évidemment, ne pourrait se vendre à lui-même, signer le contrat comme vendeur et comme acl)eteur; pareille impossibilité semble exister pour les administrateurs judiciaires et conventionnels.

Voici pourtant une première application de la prohibition: le plus souvent, les biens des incapables et des administrations publiques doivent être vendus aux enchères publiques; on comprendrait donc que le tuteur ou les autres mandataires se portassent adjudicataires, comme tonte autre personne; mais la loi ne le permet pas, parce qu'il leur serait trop facile ne déprécier les biens, pour les acquérir à bas prix; rien n'est plus aise que de faire courir, dans le public qui pourrait acheter un bien, de faux bruits de nature à détourner les acheteurs, comme des dangers de procès au sujet de ces biens. On comprend donc la défense d'acquérir pour ces personnes, et la loi dit, en effet, qu'elles " ne peuvent acheter aux enchères," là où elles n'auraient pas d'ailleurs à signer le contrat comme vendeurs.

Voici encore une application de la prohibition: les autres gardiens des droits et intérêts des incapables ou des administrations publiques, le conseil de famille pour les uns, le conseil départemental ou municipal pour les autres, ne pourraient valablement, par une délibération, vendre "à l'amiable" à l'administrateur, lors même que l'on se trouverait dans des cas où une vente amiable peut être faite par ces conseils.

Il y a pourtant un cas où un mandataire mais seulement conventionnel, pourrait acquérir à l'amiable le bien qu'il a été chargé de vendre, c'est celui où il l'acheterait directement du mandant, en traitant avec lui; mais on comprend qu'alors le mandat aurait cesse: du moment que le mandant aurait lui-même passé le contrat à son mandataire, il aurait repris la gestion de son bien.

181. La loi défend l'acquisition par interposition de personnes, comme l'acquisition directe et nominative: il est clair que le danger est le même et plus grand encore, s'il est possible, puisqu'il y a simulation d'un acte licite.

La loi ne va pas jusqu'à présumer que certaines personnes sont interposées, comme le Code français le fait, non en cette matière, mais en matière de donation prohibées (art. 911 et)) 10). Ce sera donc une question de fait à résoudre par les tribunaux, d'après les circonstances. Assurément, il sera facile de reconnaître l'interposition de personnes quand l'acquéreur sera le père, le fils ou la femme de l'administrateur; mais cette complaisance pourra encore être établie, en dehors de la parenté ou de l'alliance.

Art. 675. — 182. Ici, de même que pour la prohibition des ventes entre époux, la loi croit devoir déterminer à qui appartient l'action en nullité; on ne peut pas dire ici que l'action appartienne à l'incapable, ce serait le favoriser au lieu de le punir, puisqu'il bénéticierait du contrat ou le ferait annuler, suivant q nu le résultat lui paraîtrait favorable ou non. L'action n'appartient évidemment qu'à celui-là seul que la loi a voulu protéger, à celui qu'elle appelle "l'ancien propriétaire, " car, tant que la vente n'est pas annulée, elle subsiste et il y a un nouveau propriétaire.

Art. 676. — 183. Voici encQre une prohibition d'wquérir fondée sur la crainte que certaines personnes n'abusent de leur situation, de leur pouvoir, pour acquérir un bien dans des cas où le propriétaire pourrait préférer ne pas l'aliéner, ou ne l'aliéner qu'a des conditions plus favorables qu'il voudrait stipuler s'il était plus libre.

Il s'agit ici de droits, soit réels soit personnels, sur lesquels il y a déjà quelque contestation, sinon déjà portée devant les tribunaux, au moins de nature à leur être vraisemblablement soumise.

La loi défend l'acquisition de ces droits par les personnes qui, à raison de leurs fonctions ou de leur ministère plus ou moins forcé, pourraient exercer une influence sur la décision, ou au moins pourraient donner au titulaire des droits contestés une appréciation de nature à l'égarer. Ces personnes pourraient exagérer les dangers de perdre le procès et proposer d'en acquérir l'objet à vil prix, sauf ensuite à le faire valoir en justice avec plein succès et à leur profit.

Cette prohibition a pour but d'abord de mettre à 1 abri de toute atteinte et de tout soupçon la dignité des personnes contre lesquelles elle est édictée c'est-àdire des cessionnaires; mais elle est surtout fondée sur un motif d'équité à l'égard tant du cédant qui pourrait être facilement abusé que du cédé, c'est-à-dire de celui avec lequel la contestation existe ou est prévue, et qui pourrait être juge avec une partialité défavorable.

La prohibition à l'égard des avocats est plus utile qu'a. l'égard des magistrats, parce qu'il y a eu jusqu'ici, de la part des avocats au Japon, une habitude de se faire céder une partie des droits qu'ils sont chargés de faire valoir. En France, la loi a la même sévérité et, outre la sanction de la nullité, il y a des peines disciplinaires sévères contre les membres du barreau qui se font intéresser au procès.

La loi comprend dans la prohibition les notaires, de création récente (b): il est bon, pour assurer la dignité et la considération de la nouvelle corporation; que ses membres s'abstiennent de tous actes qui leur donneraient un intérêt contraire à celui de leurs clients.

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(b) La prohibition avait été proposée par avance, lors de la première rédaction; maintenant, que LI lui sur le notariat cest promulguée, elle a 'tout son intérêt.

C'est également pour que; I;t loi s'applique aux huissiers, nouvellement créés, et suit applicable aux avoués, s'ib sont plus tard introduits au Japon, que nous étendons le texte aux " auxilliaires de la justice.”

Art. 676. — 184. La sanction de la prohibition est toujours une action en nullité ou en rescision de la vente qui n'est pas radicalement nulle.

Cette action n'appartient pas à l'incapable, au cessionnaire, mais à ceux-là seuls que la loi a voulu portt-ger, c'cst-a-dirc au cédant et au cédé.

La loi s'explique formellement en faveur du cede. pour que son droit à l'action en nullité ne fasse pas doute, comme en France, où il peut récuser le juge cessi.onnaire (v. c. proc. civ., art. -378) et où cette faculté pourrait paraître une protection suffisante; mais dans la pensée de la loi, il est toujours à c'raiudre que tribunal ne suit in!iuence par le eessionnalrc, lors même que celui-ci est récusé ou n'est qu'un des auxiliaires de la j ustiee.

185. Outre l'action en nullité, la loi accorde au cédé une faculté spéciale dite " retrait litigieux."

L'expression de retrait était très usitée dans l'ancien droit français et s'appliquait à un genre d'actes j llrÍcliques alors fréquents, devenus rares aujourd'hui et peu favorables dans ce qui en subsiste.

On appelait " retrait " l'acte par lequel une personne prenait pour son compte l'acquisition d'un autre, en vertu d'un droit antérieur ou d'un privilége fondé sur sa qualité. C'est ainsi qu'on avait:

1° Le retrait féodal, par lequel le seigneur féodal prenait pour lui l'achat d'un bien vendu par son vassal;

2° Le retrait lignager, par lequel un héritier de la ligne paternelle ou maternelle se faisait subroger il, l'acheteur d'un immeuble aliéné par son auteur, lorsque l'immeuble était advenu audit auteur par succession à un parent de la même ligne: c'était un moyen de conserver les immeubles dans les mêmes familles.

Il y avait quatre autres retraits qui subsistent encore aujourd'hui en France:

1° Le retrait conventionnel ou faculté de rachat de la chose vendue: on le retrouve plus loin (art. 722 et s.);

2° Le retrait successoral, par lequel un des héritiers prend pour lui l'achat d'une part héréditaire vendue par son cohéritier à un étranger: le but est d'exclure du partage un étranger qui a pu vouloir s'immiscer dans les secrets d'une famille (v. c. civ. fr., art. 84));

3° Le retrait d'indivision, par lequel la femme mariée qui a été avec un tiers co-propriétaire indivise d'un bien dont le mari [t acquis la totalité, aux enchères ou à l'amiable, prend pour elle l'acquisition totale, en remboursant à son mari ce qu'il a payé, tant à elle qu'à son copropriétaire (ibid., art. ] 408): le but de ce retrait est 11e permettre à la femme de conserver un bien auquel elle pouvait être attachée et que son mari a pu acquérir au préjudice de celle-ci, en la dissuadant de l'acheter;

4° 11 y a enfin le retrait litigieux qui seul se place ici et doit nous occuper un instant.

La loi française, suivant une ancienne tradition romaine n'est pas favorable aux acheteurs de droits contestés ou litigieux, parce qu'ils spéculent sur la crainte des procès, se font céder, le plus souvent à vil prix, des droits sur lesquels il y a contestation et, courant le risque de perdre leur prix d'achat, poursuivent ensuite le procès pour leur compte, avec plus de rigueur que n'en aurait mis le cédant.

Pour déjouer ces calculs peu honorables, la loi française permet à celui contre lequel ont été cédés les droits prétendus, de désintéresser l'acheteur, en lui remboursant ce qu'il a payé, avec les intérêts, ce qui met fin à la contestation: par cela même que la cession est généralement faite à vil prix, le cédé peut ainsi être quitte à bon marché, et il préférera souvent ce léger sacrifice certain à un procès dont l'issue est aléatoire et peut être très onéreuse pour lui.

Tel est le retrait dit " litigieux " que la loi française permet d'une façon générale (sauf trois exceptions) contre toute personne qui s'est rendue cessionnaire de droit litigieux (voy. c. civ., art. 1699 à 1701).

On pourrait, avec quelque raison, critiquer la loi française de ce qu'elle permet d'infirmer, dans un intérêt privé, une convention consentie librement et sans fraude; il est vrai que l'intérêt public souffre de la multiplicité et de la durée des procès et que la loi peut raisonnablement prendre quelques mesures pour les prévenir ou les faire cesser; mais, quand un procès est né régulièrement, le changement d'intéressé n'est pas une raison suffisante pour faire intervenir l'autorité de la loi.

On ne proposera donc pas de reproduire dans le Projet japonais toute l'application que la loi française fait du retrait litigieux; on le conserve seulement dans le cas de notre article 676, parce qu'alors le cessionnaire est vraiment peu intéressant et fait une spéculation peu honorable; c'est même ici un acte prohibé, tandis que l'acquisition de droits litigieux par un simple particulier, si elle n'est pas favorable aux yeux de la loi, n'est pas du moins prohibée par elle.

Le Projet, n'admettant pas le retrait litigieux contre les particuliers cessionnaires de droits contestés, n'aura guère à s'occuper de cette cession; il en sera seulement fait mention pour dire que le cédant n'est pas soumis à la garantie d'existence des droits cédés (voy. art. 706.).

L'application du retrait litigieux aux acquisitions prévues par notre article n'est pas restreinte par les trois exceptions que porte l'article 1701 du Code français et que ne mentionne pas l'article 1597, correspondant au nôtre. Ces exceptions, écrites pour le cas de cession faite à un particulier et contre laquelle il n'y a pas de prohibition véritable, ne seraient plus justifiables s'il s'agissait de vente faite aux personnes que leurs fonctions rattachent plus ou moins directement à l'ordre judiciaire: elles se trouveraient toujours placées entre leur devoir et leur intérêt, ce que la loi n'a pas voulu (c).

Au surplus notre article diffère de trois manières de l'article 1597 du Code français: il s'applique à des droits simplement contesté..; entre les parties, tandis que le Code français les suppose litigieux, c'est-à-dire, d'après la de-finition de l'article 1700, objet d'un Il procl'x sur le fond du droit; " 2° il indique à qui appartient la nullité, o° il y ajoute la faculté de retrait, tandis que le Code français est muet sur la sanction de la prohibition.

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(c) Le Code italien n'a pas eu la même crainte; la prohibition qui nous occupe y reçoit les trois mêmes exceptions que le retrait litigieux, à savoir l'achat par iiii cohéritier ou copropriétaire, l'acquisition Cil dation en payement d'une dette, l'acquisition par le possesseur (comp. art. 1458 et 1548). Assurément, l'acheteur a ici une cause légitime d'acquérir qui éloigne le soupçon de spéculation; mais cela n'éloigne pas le danger de tentatives d'influences sur l'esprit des juges et de lutte entre l'intérêt et le devoir.

Art. 678. N0 186, Vente d'une chose hors du commerce: nullité absolue. - 187. Droit et obligation de chaque partie: exception et action. -188. Responsabilité du dul.

679. -189. Vente de la chose d'autrui, permise en droit romain et dans l'ancien droit français: en quel sens et pourquoi. -190. Nullité de cette yode en droit français: divergences d'interprétation. - 191. Elle est l'effet du défaut de cause, ou elle a une cause fausse. --102. La nullité est absolue elle peut être invoquée parle vendeur; objection. -1.9o. Réponse; innovation du Projet renvoyée à la Section suivante: exposé sommaire. - 194. Distinction: mauvaise foi ou bonne foi du vendeur. -195. Renvoi pour la chose appartenant en partie à autrui, en partie au vendeur, ou grevée d'usufruit, de servitude, d'hypothèque.

680. 196. Perte totale de la chose avant la vente. -197. Perte partielle: distinction, dans les deux cas, de la bonne ou mauvaise foi du vendeur et de l'acheteur. - 198. Du rée des actions en résiliation et en diminution de prix. -199. Comparaison de cette perte antérieure au contrat avec celle qui a lieu après la convention et avant l'événement d'une condition.

Art. 678. — N° 1. 86. Ici encore, on n'a pas cru utile de poser en principe, comme le Code français, que " tout ce qui est dans le commerce peut être vendu: " cette disposition était inutile dans le Code français, à cause de la règle générale posée déjà, dans l'article 1128, pour tous les contrats; elle ne serait pas moins inutile dans le Projet japonais, à cause de l'article 325-2° qui ne permet de contracter que " sur des choses dont les parties ont la disposition."

Il fallait seulement indiquer les conséquences d'une vente de chose hors du commerce ou la sanction de la règle; tel est l'objet principal de cet article.

Le 1er alinéa indique d'abord deux classes de choses qui, par exception, ne peuvent être vendues: 1° celles qui, par leur nature, sont hors du commerce général, comme les biens du domaine public (voy. art. 23), les droits de famille, les fonctions publiques, etc.; 2° celles dont la disposition est interdite par une loi spéciale, toujours pour des raisons d'intérêt général ou d'ordre public, mais qui demandaient que le législateur s'en expliquât. I)e ce nombre sont les successions non ouvertps (art. 342), les armes de guerre et les armes prohibées, les objets contraires aux bonnes moeurs.

La vente de pareils objets n'est pas annulable, mais absolument nulle: elle n'est pas viciée, mais inexistante. La loi en tire la principale conséquence, c'est que chaque partie peut se prévaloir de cette nullité, ce qui ne serait pas, si la vente n'était qu'annulable, car la nullité alors ne pourrait être invoquée que par la partie que la loi aurait voulu protéger. Ici, la loi ne prétend protéger aucune partie, mais garantir l'ordre public, sauvegarder l'intérêt général, et le meilleur moyen d'assurer l'observation de la prohibition c'est d'étendre l'action en nullité.

187. Chaque partie a d'abord le droit d'opposer une exception ou fin de non-recevoir, une défense à l'action qui serait dirigée contre elle pour obtenir l'exécution du contrat: l'acheteur actionné en payement opposera la nullité de la vente; le vendeur actionné en délivrance la refusera en invoquant la nullité.

Chaque partie a également, après l'exécution, le droit d'action pour faire remettre les choses en l'état où elles étaient avant la vente et avant l'exécution: l'acheteur répétera le prix qu'il a payé sans cause légitime, puisqu'il n'a rien pu acquérir; le vendeur revendiquera la chose, si elle lui appartenait ou, au moins, il exercera l'action possessoire, s'il n'était que possesseur. Chacun ne pourra triompher dans son action qu'en restituant ce qu'il a reçu: l'acheteur, la chose livrée, le vendeur, le prix reçu.

Nous disons que le vendeur a la revendication ou l'action possessoire; c'est qu'en effet, la circonstance qu'une chose est hors du commerce n'est pas toujours un obstacle à ce qu'un particulier en ait la propriété et surtout la possession; mais, s'il y avait eu vente d'un droit à une succession future ou non ouverte, d'une fonction publique, d'une qualité constitutive d'un état civil, le vendeur ne pourrait pas, à proprement parler, revendiquer la chose vendue, par le double motif qu'elle n'est pas dans ses biens et que l'acheteur ne la possède pas puisqu'une est toute personnelle; seulement, il pourrait toujours, s'il n'avait pas l'occasion de se défendre par une exception opposée a, une prétention de l'acheteur, intenter contre lui une action pour faire juger et déclarer que la vente est nulle, afin que l'acheteur ne puisse s'abuser sur son droit et susciter plus tard des embarras à lui vendeur ou a ses héritiers.

S'il s'agissait d'une chose du domaine public, le vendeur ne pourrait ni la revendiquer, ni s'en faire rendre la possession, car les choses du domaine public ne sont pas même susceptibles de possession civile par les particuliers (v. art. 192, 2" aL).

188. Le dernier alinéa réserve le droit à une indemnité, mais celle-ci est très limitée dans son application. En principe, il ne faudrait pas croire que le vendeur ait plus de responsabilité de cette vente que l'acheteur; on doit admettre que les deux parties ont autant de facilité l'une que l'antre à connaître la prohibition de la vente, puisqu'elle tient à 1:1 nature même de la chose vendue. Mais, comme il est possible que l'une des parties ait employé un dol, des manœuvres frauduleuses, pour déterminer l'autre à contracter, en faisant croire que la chose était susceptible d'être vendue, il est juste que ce (loI soit puni par la réparation du tort qu'il a causé. Le plus souvent, ce dol émanera du vendeur qui, pour obtenir un prix aura abusé l'acheteur sur le caractère de la chose.

La loi. n'a pas réservé, comme allant de soi, le droit de l'acheteur à la restitution du prix. Xous venons d'établir qu'elle est la conséquence de la nullité de la vente: le prix a été pa vé- sans cause.

Art. 679. — 189. Cette disposition est empruntée au Code français (art. ] 599), où, par sa brièveté, elle donne lieu à bien des difficultés. Le Code italien l'a reproduite (art. 1459], en tranchant la plus importante des questions soulevées, niais dans un sens oppose à celui du Projet.

La présente nullité rappelle celle, déjà rencontrée. du legs de la chose d'autrui (art. 050). Le motif n'est pas exactement le môme.

Il convient de signaler d'abord une profonde différence à cet égard, entre le droit romain et les législations modernes, et on comprendra facilement que la vente de la chose d'autrui qui était permise chez les Romains ne puisse plus l'être aujourd'hui.

En droit romain, le vendeur ne contractait qu'une obligation, l'acheteur n'acquérait qu'un droit personnel; cela a déjà été remarque sur le premier article de ce Chapitre, au sujet de la définition de la vente.

Mais quel était l'objet de cette obligation ? On croirait, d'après les idées modernes, que c'était l'obligation de transférer la propriété; mais c'était simplement celle de livrer la chose, de mettre l'acheteur Cil possession.

Pourquoi le vendeur n'etait-il pas tenu de transférer la propriété ? On en peut donner plusieurs motifs:

1° La propriété (les immeubles cYflaliH et de plllsieurs sortes de meubles ne pouvait se transférer que par des modes solennels, par des formalités gênantes, avec témoins; or, la nécessite (ln ces formalités aurait pu, dans bien des cas, être un obstacle à la vente: on se contenta donc d'une simple mise en possession;

2° Les fonds provinciaux, ceux des pays conquis par les Romains en dehors de l'Italie (Gaule, Espagne, Grèce, Afrique, Asie mineure), n'étaient pas susceptibles de propriété civile proprement dite: les particuliers ne pouvaient en acquérir que la possession, et la propriété CI1 appartenant au Peuple romain ou à l'Empereur, suivant l'époque; le vendeur de ces fonds ne pouvait donc être tenu de transférer une propriété qu'il n'avait pas lui-même et ne pouvait avoir;

3° Les étrangers ne pouvaient, même en Italie, acquérir la propriété civile, ils ne pouvaient acquérir que la possession.

Voila, donc trois causes qui expliquent suffisamment qu'à Rome le vendeur avait accompli son obligation quand il avait livré à l'acheteur la chose vendue. Or, comme on peut, en fait, livrer la chose d'autrui et que l'avantage est alors pour l'acheteur le même que si elle avait appartenu au vendeur, on décidait, en principe, que l'acheteur ne pouvait se plaindre que lorsqu'il était évincé ou, au moins, menacé de l'être. On faisait, du reste, à cet égard, quelques distinctions entre la bonne et la mauvaise foi du vendeur et celle de l'acheteur; mais il n'est pas nécessaire de les rappeler ici.

Ce qu'il importe de noter, pour la comparaison du droit romain et du droit moderne, c'est que la vente de la chose d'autrui ri était pas nulle.

Elle ne l'était pas non plus dans l'ancien droit français, où l'on suivait le droit romain, en l'absence de coutume formelle contraire.

190. Lors de la rédaction du Code français, on a voulu abroger expressément l'ancien droit; mais les motifs qui ont été donnés de l'article 1599, lors de sa présentation au Conseil d'Etat et au Corps législatif, sont équivoques et révèlent une certaine confusion chez les auteurs de ce Code.

Quelques-uns, comprenant mal la theorie romaine qu'il s'agissait d'abroger, semblaient croire qu'en droit romain, la vente de la chose d'autrui était valable en ce sens qu'elle transférait la propriété, en dépouillant le légitime propriétaire, ce qui les choquait et eût été, en effet, une véritable monstruosité; mais tel n'a jamais été le système romain.

Ceux qui se sont le plus approchés de la véritable raison, sans être d'ailleurs suffisamment précis, n'ont pas indique le caractère de la nullité qu'ils proclamaient, en sorte qu'on est encore aujourd'hui très divise en France, sur le point de savoir s'il s'agit d'une nullité radicale et absolue, pouvant être invoquée par les deux parties, ou seulement d'une nullité relative, établie dans le seul intérêt de l'acheteur et ne pouvant être invoquée que par lui.

C'est le caractère de cette nullité que nous avons à examiner d'abord; les conséquences en seront ensuite faciles à déduire.

Il y a des nullités établies en faveur d'une seule des parties, pour la protéger: telles sont les nullités résultant de l'incapacité ordinaire et des vices du consentement; celles-là ne peuvent être invoquées que par la personne incapable ou dont le consentement a été vicié, parce que c'est la seule partie que la loi ait voulu protéger (voy. art. 340).

Nous avons rencontré d'autres applications du même principe, dans les articles 673, 675 et 677, mais avec cette différence que la nullité, au lieu d'être invoquée par l'incapable, l'est contre lui, parce que ce n'est pas lui que la loi a voulu protéger.

Quelquefois la nullité est fondée sur une raison d'ordre public, comme dans les cas prévus à l'article précédent; alors, il est naturel qu'elle puisse être invoquée par les deux parties, c'est la meilleure garantie pour la loi que ses prohibitions soient respectées, puisque chaque partie doit craindre l'action en nullité; c'est ainsi que la nullité des actes civils d'un condamné en état d'interdiction légale peut être invoquée par ceux qui ont traité avec lui et par lui-même (art. 340).

Enfin, la nullité peut tenir à ce que l'une des conditions d'existence de la convention manque au début. Le cas où la chose n'est pas dans le commerce (article précédent) en est déjà un exemple; il y a encore le défaut de formes solennelles, quand la loi en exige (ce qui n'est pas le cas de la vente), le cas du défaut de consentement (ici, il y a eu consentement), enfin, le défaut de cause, d'une cause vraie et licite (art. 325). Or, c'est justement la cause vraie qui manque dans la vente de la chose d'autrui.

191. On a déjà eu occasion (Tome II, nos 44 et 60 de signaler le défaut de cause dans la vente de la chose) d'autrui: c'est l'exemple le plus frappant, le plus simple et le plus pratique de la nullité d'une convention par défaut de cause.

Voyons, en effet, quelle est la cause du contrat de vente pour chaque partie.

On sait que la cause d'une convention est la raison qui détermine directement et immédiatement une partie à contracter (ibid.) n° 45), les motifs, qu'il ne faut pas confondre avec la cause, ne sont plus que des raisons médiates et éloignées (ib., n° 62).

Or, quand une personne consent à acheter, c'est parce qu'elle désire devenir propriétaire, actuellement et immédiatement, par le seul effet du contrat; elle ne se contente plus, comme à Rome et dans l'ancien droit français, de devenir créancière de la livraison, elle veut et elle compte obtenir la propriété.

Pourquoi veut-elle devenir propriétaire ? Cela importe peu, ce peut être pour habiter, pour établir une industrie, pour spéculer; ce sont là les motifs: l'erreur sur le motif ne vicie pas le contrat, à moins qu'il n'y ait eu dol de l'autre partie (voy. art. 330, 2° al.).

Quelle est la cause chez le vendeur ? C'est le désir. la volonté, d'acquérir un prix en argent, ou même une simple créance du prix, car le prix peut ne pas être payable de suite.

La vente ne serait jamais nulle faute de cause, du chef du vendeur seul, car il acquerrait toujours une créance du prix, si la vente n'avait pas d'autre vice. Mais elle peut être nulle faute de cause, du chef de l'acheteur: c'est quand il ne peut devenir propriétaire par le seul effet du contrat, ce qui justement est le cas, lorsque la chose n'appartient pas au vendeur. Dès lors, si l'acheteur n'a pas de cause de donner un prix, le vendeur n'a pas de cause de donner la chose: la vente est donc nulle pour et contre les deux parties.

On arriverait encore à reconnaître la nullité radicale de la vente de la chose d'autrui, en remarquant qu'elle a pour objet une chose qui " n'est pas à la disposition du vendeur " qui " n'est pas dans son commerce " (voy. Tome n° 44). Mais il est préférable, comme plus simple et plus usité, de fonder la nullité sur le seul défaut de cause.

192. La conséquence naturelle et nécessaire est, avons-nous dit, que la nullité peut être invoquée par les deux parties, même par le vendeur, quoiqu'il soit évidemment moins intéressant que l'acheteur, puisque, s'il n'a pas commis de dol, il est au moins en faute de n'avoir pas connu la vérité sur son prétendu droit de propriété.

Le plus grand nombre des auteurs donne à l'acheteur seul le droit d'invoquer la nullité de la vente; il arrive par là, soit à ne pas payer son prix, s'il en est encore temps, soit à le recouvrer s'il a été déjà payé, et il peut obtenir, en outre, des dommages-intérêts. C'est l'opinion consacrée par le Code italien (art. 1459).

D'autres auteurs accordent au vendeur le droit de se prévaloir de la nullité pour ne pas délivrer la chose vendue: ils se fondent sur ce motif qu'il ne doit pas être tenu de consommer un acte qui peut engager sa responsabilité envers le vrai propriétaire; mais ils ne vont pas jusqu'à l'autoriser à' reprendre la chose une fois qu'elle a été livrée. Du reste, il serait impossible au vendeur de revendiquer cette chose, puisqu'il n'en est pas propriétaire, il serait également impossible de lui accorder l'action possessoire en réintégrande, car cette action n'est donnée que contre celui qui a dépossédé autrui par violence ou par ruse (art. 216); or, ce n'est pas le fait de l'acheteur qui possède par la volonté même du vendeur; mais on pourrait peut-être, dans cette opinion, lui donner l'action en complainte dans l'année (v. art. 213 et 217).

Pour trouver un cas où le vendeur pourrait, après avoir livré la chose, prétendre la revendiquer contre l'acheteur, il faudrait supposer qu'il fût devenu propriétaire par une cause postérieure à la vente; par exemple, en achetant du véritable propriétaire ou en lui succédant, ou même que le vrai propriétaire succédât au vendeur et prétendît, tout en se soumettant aux indemnités dont il serait tenu comme héritier du vendeur, exercer son droit antérieur de propriétaire. Ces deux hypothèses sont prévues à l'article 699.

Les auteurs les plus favorables au vendeur n'ont jamais osé aller jusqu'à lui permettre de revendiquer dans ces cas: ils se sont trouvés arrêtés par une règle célèbre déjà citée (Tome II, nos 216, 337 bù et 458), à savoir que " celui qui doit la garantie d'éviction ne peut lui-même opérer cette éviction." Mais alors on ne voit pas pourquoi cette même règle ne serait pas déjà opposée au vendeur, lorsqu'il refuse de livrer, en invo- quant la nullité de la vente.

193. L'objection est sérieuse, mais elle n'est pas sans réponse.

Quoique le vendeur soit en faute, il ne doit cependant pas être traité avec trop de rigueur, surtout quand il était de bonne foi lors de la v,,,nte; il n'est pas juste qu'il soit à l'entière discrétion de l'acheteur qui pourrait, même après avoir découvert que la propriété appartenait à un tiers, ne pas élever de suite sa réclamatière faire des travaux ou des constructions sur la chose, et se créer ainsi des droits à une indemnité plus ou moins considérable, au cas d'éviction; il pourrait aussi, sans attendre l'éviction, saisir le moment et les circonstances où la chose aurait acquis une certaine plus-value et agir en nullité contre le vendeur qui lui devrait l'équivalent de cette plus-value, comme dommages-intérêts.

Pour déjouer ces combinaisons de l'acheteur et prévenir la ruine imméritée du vendeur, le Projet présentera un système entièrement nouveau; ce n'est pas encore le moment de l'exposer en détail: il est renvoyé à la Section suivante. Toutefois, le présent article le faisant déjà pressentir, on doit, pour qu'il soit compris, esquisser ici la théorie nouvelle, sauf à la développer en son lieu (v. art. 697 et 698).

194. D'abord, si le vendeur était de mauvaise foi lors de la vente, c'est-à-dire, s'il savait que la chose appartenait à autrui, il ne pourra invoquer la nullité de la vente Ii. aucun moment, ni par aucune voie, même par voie d'exception, en refusant de livrer. Il livrera, il recevra son prix, mais il pourra, plus tard, être requis de le restituer, soit quand l'acheteur sera évincé, soit même quand celui-ci voudra mettre fin à une situation incertaine. Il devra, en outre, diverses indemnités, si l'acheteur a été de bonne foi lors de la vente (art. 095). La position du vendeur sera très désavantageuse assurément, mais c'est la conséquence et la punition de sa mauvaise foi.

Hâtons-nous d'ajouter qu'en fait il sera bien rare que l'acheteur croie pouvoir sans danger payer son prix lorsqu'il aura su à l'origine, ou découvert plus tard, que la chose n'appartenait pas au vendeur: il devra craindre, dans ces cas, que le vendeur ne se mette hors d'état de restituer le prix; mais il pourrait arriver qu'au moment où l'acheteur demande la délivrance et offre de payer son prix, il n'ait pas encore fait cette découverte; c'est alors qu'il est utile de refuser au vendeur le droit d'invoquer la nullité de la vente en la révélant; et l'on ne doit pas s'arrêter à l'objection, que la vente étant radicalement nulle, le vendeur doit pouvoir arguer de cette nullité: il en est privé comme punition de son dol.

Mais le vendeur était de bonne foi au moment de la vente et quand la livraison lui est demandée, avec offre de payement du prix, il a découvert que la chose n'était pas à lui. Le Projet lui permet alors d'invoquer la nullité par voie d'exception (v. art. 697); il pourra bien être condamné à une indemnité, mais elle sera moindre que si l'acheteur avait déjà été mis en possession: celui-ci n'a pas encore fait de dépenses d'établissement et la chose ne peut avoir notablement gagné en valeur. En même temps, le vendeur ne se trouve pas contraint de consommer un acte qui peut être nuisible au vrai propriétaire et qui entraînerait encore sa responsabilité vis-à-vis de ce dernier.

Si le vendeur ne découvre la nullité de la vente qu'après avoir livré et reçu le payement du prix, est-il juste que le hasard qui a retardé sa découverte lui enlève le bénéfice de sa bonne foi et faut-il le laisser indéfiniment sous le coup d'une action en garantie dont l'objet sera double: la restitution du prix et de lourdes indemnités ? On ne l'a pas pensé et l'on proposera bientôt de permettre au vendeur de mettre l'acheteur en demeure, sinon d'exercer son action en nullité, au moins de reconnaître que les indemnités déjà encourues ne seront plus susceptibles de s'aggraver contre le vendeur, soit par une plus-value fortuite, soit par des dépenses de l'acheteur. Elles seront alors constatées et fixées contradictoirement: le vendeur en consignera le montant ainsi que le prix qu'il a reçu, et les intérets seront perçus par lui, parce que l'acheteur ne peut prétendre jouir en même temps de la chose et du prix (voy. art. 698).

Cette situation durera jusqu'à ce que l'acheteur, ou se décide à invoquer la nullité, ou arrive à la presQription acquisitive qui, le mettant à l'abri de la reven-. dication du vrai propriétaire, lui ôtera aussi tout intérêt à se p1aindre et à se faire rendre son prix avec indemnité.

Le vendeur aura toujours le droit de retirér les sommes déposées à la caisse des consignations, parce que c'est une offre de règlement qu'il a faite et qui n'étant pas acceptée ne le lie pas (ci-dessus, art. SOO). Mais, du moment qu'il aura retiré la consignation, sa responsabilité redeviendra entière, et cela rétroactivement: la plus-value acquise par la chose dans l'intervalle, les travaux et constructions de l'acheteur, seront de nouvelles causes d'indemnité et il ne sera plus affranchi des conséquences de sa vente que par la prescription accomplie au profit de l'acheteur. On ne lui permettra pas de revenir à sa première proposition, en faisant constater les nouvelles indemnités et en consignant (art. 698): cette inconstance serait abusive.

La position du vendeur sera meilleure, s'il est devenu propriétaire de la chose: il pourra alors mettre l'acheteur en demeure d'opter immédiatement entre une ratification pure et simple de la vente et l'exercice de l'action en nullité, avec règlement actuel et définitif de l'indemnité (v. art. b99): l'acheteur n'aurait plus allcune raison plausible de refuser cette option.

195. Le présent article 679 est écrit pour le cas où la chose vendue appartient en entier à autrui et peut donner lieu à une éviction totale; plus loin, au sujet de la garantie d'éviction, on entrera dans l'examen d'hypothèses intermédiaires où la chose appartient en partie à autrui et en partie au vendeur, ou même appartient en entier au vendeur, mais est grevée d'usufruit, de servitude, d'hypothèque (v. art. 700 et s.).

Art. 680. — 196. Il est clair qu'une chose qui n'existe pas ne peut être vendue, pas plus qu'elle ne pourrait être l'objet d'aucun autre contrat: cette chose n'est plus dans le commerce, elle n'est plus Il à la disposition " du vendeur (art. 325-2°).

Si'la loi prend la peine de s'en expliquer, c'est surtout pour le cas où la perte n'est que partielle et aussi pour statuer sur la question d'indemnité due ou non à l'acheteur, suivant la bonne ou la mauvaise foi des parties relativement à cette perte.

Supposons, avec le 1er alinéa, la perte totale de la chose, ce qui ne doit guère se comprendre que pour les marchandises ou autres objets mobiliers et pour les bâtiments portant sur un sol non vendu lui-même, car le sol ne peut guère périr en entier; la vente est radicalement nulle faute d'objet: l'acheteur ne payera pas son prix; s'il l'a payé, il le répétera; il ne pourra actionner le vendeur en délivrance. Quant aux dommages-intérêts, il n'en pourra obtenir qu'à deux conditions: 1° qu'il fût lui-même de bonne foi, c'est-à-dire qu'il ignorât cette perte, 2° que le vendeur la connût.

Il ne faut pas voir une contradiction dans ces deux faits: nullité de la vente et droit de l'acheteur iL une indemnité; l'indemnité ne lui est pas due par un effet de la vente, elle est fondée sur le dommage injuste que lui a causé le vendeur: le dommage injuste (délit ou quasi-délit) est une source des obligations, la Se, entièrement distincte et indépendante des contrats (voy. art. 390 à 399).

La supposition de la mauvaise foi de l'acheteur a moins de vraisemblance que celle du vendeur; cependant, on pourrait comprendre qu'un acheteur peu scrupuleux cherchât ainsi un moyen d'obtenir une indemnité; d'un vendeur qui serait de mauvaise foi lui-même ou trop négligent: nul doute que, dans ce cas, l'indemnité lui dût être refusée.

197. Le 2° alinéa prévoit le cas où la chose n'a péri qu'en partie.

Supposons que les cleux contractants sont de bonne foi, c'est-à-dire ignorants du fait.

Il ne serait pas juste que l'acheteur fût oblige de payer le prix total en ne recevant qu'une partie de la chose: il peut donc toujours demander et il ne manquera pas d'exiger une diminution proportionnelle du prix.

11 est même possible que la chose ainsi diminuée de quantité n'ait pas pour lui d'utilité ou d'intérêt; il est donc juste de lui permettre de se désister du contrat. La vente n'est pas nulle de droit et même il ne peut la faire annuler par sa seule volonté: la loi l'oblige à justifier que la chose ne répond plus à ses besoins.

Cette solution, contraire à celle du Code français (v. art. 1601), paraît nécessaire pour qu'il y ait harmonie entre ce cas et deux autres qui en sont très voisins: le déficit de contenance (voy. art 689) et l'éviction partielle d'une portion divise (voy. art. 700).

Si l'acheteur n'a pas ignoré la perte partielle, le texte lui refuse l'une et l'autre action: il mérite peu d'intérêt, car il a pu, connaissant la perte, ne pas demander une diminution de prix, craignant qu'elle ne lui fût refusée et comptant la réclamer ensuite comme un droit acquis.

Lorsque l'acheteur est de bonne foi et le vendeur de mauvaise foi, ou en faute de n'avoir pas su qu'il vendait comme entière une chose périe en partie, celui-ci peut être tenu, tout en subissant la résiliation ou la diminution du prix, de payer une indemnité à l'acheteur, lequel peut souffrir, au premier cas, de n'avoir pas obtenu une chose sur laquelle il comptait, au deuxième cas, de ne pas l'avoir en entier.

198. Le Code français est resté muet sur la durée de l'action de l'acheteur à fin de résiliation ou de diminution de prix; il semble qu'alors la prescription doive être de 30 ans, ce qui est démesurément long.

On croit devoir ici fixer un délai assez court, dont le point de départ sera la connaissance que l'acheteur a acquise de la perte partielle: deux ans, pour la diminution de prix, six mois seulement pour la résiliation, parce qu'elle est plus grave pour le vendeur qu'une diminution de prix, et surtout parce qu'elle peut dépouiller des tiers acquéreurs, au moins dans certains cas.

Pour qu'un tiers puisse être dépouillé par la résiliation, on peut supposer un immeuble acheté en entier, lorsqu'il était péri en partie à l'insu de l'acheteur, puis revendu par celui-ci pour une part indivise, avant la découverte de la perte: l'acheteur souffre de n'avoir pas conservé une part aussi considérable qu'il l'espérait; il peut donc demander la résiliation, même au préjudice du sous-acquéreur; celui-ci aurait le même droit contre son propre vendeur, pour ce qui le concerne.

199. Nous terminerons ce qui concerne la perte totale ou partielle survenue avant le contrat, en la comparant avec les mêmes événements arrivant après le contrat, quand il est par et simple ou à terme, ou anant l'arrivée de la condition suspensive, quand le contrat est soumis à cette modalité.

On sait que dans la convention pure et simple ou iL terme, la chose promise (vendue, échangée ou donnée) est, pour l'avenir, aux risques du stipulant (acheteur ou donataire) (v. art. 855). Au contraire, dans la convention soumise à une condition suspensive, les risques sont, jusqu'à l'événement de la condition, pour le promettant (vendeur ou donateur) (art. 439).

Ces deux théories des risques ne sont pas en contradiction avec notre article.

Quand la perte survient après la vente pure et simple ou à terme, cette perte ne peut détruire le contrat, parce qu'il est formé. Ici, la chose était périe avant, que la vente se formât, le contrat n'a donc pu naître, faute d'objet.

Quand la vente est sous condition suspensive, elle n'existe pas immédiatement; la perte survenant avant que la condition soit accomplie, empêche donc, comme ici, la vente de se former.

Une sérieuse différence toutefois existe entre les deux cas.

Quand il s'agit d'une vente conditionnelle et de la perte postérieure à la convention, la loi ne met à la charge du vendeur que la perte totale ou celle qui dépasse la moitié de la valeur, en sorte que si la perte n'atteint pas cette gravité, elle retombe sur l'acheteur, parce que, celui-ci ayant les chances de plus-value avant l'événement de la condition, il est juste qu'il soit aussi exposé à quelque danger de perte. Mais, ici, où la chose est déjà périe en partie au moment du contrat, cette partie absente, ne pouvant gagner en valeur, ne peut être périe pour l'aclietetir: il n'y a ni chances ni risques pour ce qui n'existe pas.

Art. 681. — N° 200. Renvoi au droit commun des contrats, pour les deux objets de ce paragraphe. -201. Rappel du principe de la translation de propriété: distinctions des modalités du contrat et de la nature de son objet. —202. Rappel de la théorie des risques.

682. —203. Renvoi pour les formalités requises dans l'intérêt des tiers. -204. Ier Cas. Vente d'immeuble. - 205. lIe Cas. Vente de meuble. -200. IIIe C an. Vente de créance.

Art. 681. — N° 200. Bien que les deux premiers articles de cette Section ne soient qu'un renvoi au droit commun (les contrats, il ne faudrait pas les considérer comme inutiles: ils donnent à la vente sa physionomie entière. La vente, par cela même qu'elle est un des contrats les plus fréquents, doit avoir ici toutes ses règles, soit spéciales, soit générales: elle est elle-même une sorte de type général et commun des contrats à titre onéreux.

Le Code français, comme on l'a déjà remarqué, n'a pas assez mis en lumière le principal effet de la vente qui est la translation de propriété; ce n'est qu'accessoirement et comme complément de sa définition qu'il mentionne cet effet (art. 1583); en dehors de cet article, il ne présente la vente que comme un contrat productif d'obligations (art. 1582), et les deux Chapitres (iv° et v") qu'il consacre aux effets de la vente sont limites, l'un aux obligations du vendeur, l'autre à celles de l'acheteur. La méthode voulait d'abord qu'ils fussent réunis en un seul Chapitre comme effets du contrat et, dès lors, il était naturel de commencer, comme nous le proposons ici, par l'effet principal, par la translation de propriété suivie de la théorie des risques. Quant à la théorie des fautes, elle rentre dans les obligations du vendeur seul (v. art. 683).

201. On rappellera brièvement, une fois de plus, les dispositions de droit commun auxquelles renvoient ces deux articles.

Si la chose vendue est un corps certain ou individuellement déterminé et appartenant au vendeur, la propriété en passe à l'acheteur, par le seul effet du contrat, sans qu'il soit besoin de tradition. C'est la théorie du droit européen moderne, exposée sous l'article 351 et dans ce Chapitre même, sous l'article 661.

Toutefois, cet effet n'a lieu que dans les ventes pures et simples ou à terme; dans la vente sous condition suspensive, la propriété n'est transférée que par l'accomplissement de la condition (art. 428 et suiv.).

Si la condition est résolutoire, la propriété est transférée immédiatement, car on sait que la condition résolutoire n'empêche pas les droits de naître: les effets de la convention sont présents et actuels, ils sont seulement soumis à une éventualité qui peut les détruire.

Quant au terme dont la vente serait affectée, il faut éviter une confusion sur son objet. D'abord, s'il y a terme pour le payement du prix par l'acheteur, il est clair que cette faveur ne peut le priver de l'acquisition de la propriété, elle ne le priverait même pas du droit de demander la délivrance immédiate.

Le terme peut avoir aussi pour objet la délivrance: le vendeur aura donc le droit la retarder; mais alors il devrait attendre de même pour exiger le payement du prix, car, l'intention des parties a bien pu être que l'acheteur prît possession avant de payer son prix, mais non qu'il payât avant de prendre possession.

Reste le cas où le terme aurait pour objet, dans l'intention des parties, le transfert de la propriété même; mais il ne faut pas admettre que le terme puisse avoir cet objet: on a établi, au Livre II0 (T. 1er, n° 55), que la propriété peut bien être sous condition, mais qu'elle ne peut être à terme, qu'elle ne peut être soumise ni au terme initial (a quo), celui à partir duquel la propriété commencerait, ni au terme final (ad quem), celui à l'expiration duquel la propriété cesserait: la perpétuité est un des caractères distinctifs de la propriété; en effet, un propriétaire temporaire ne pourrait pas disposer; or, le droit de disposer est l'effet principal de la propriété.

Nous avons supposé que l'objet de la Velite était déterminé individuellement, était un corps certain; s'il s'agissait seulement d'une ou plusieurs choses de quantité, d'une de ces choses qui " se comptent, se pèsent ou se mesurent " (quœ numéro, pondéré, rnensurave consistant), la propriété ne pourrait plus être transférée que par une opération ultérieure qui serait le mesurage ou le compte, constituant dès lors une détermination individuelle (voy. art. 352, 633 et 642).

202. Le 2° effet de la vente est la mise de la chose vendue aux risques de l'acheteur; mais toujours en distinguant la vente pure et simple ou à terme de la vente conditionnelle, et en supposant aussi qu'il s'agit d'un corps certain, car les choses de genre ou de quantité ne peuvent jamais périr toutes (généra non pereunt).

En voyant ainsi les risques atteindre l'acheteur dans les circonstances mêmes où la propriété lui est acquise, on est porté à croire que l'une des théories est la conséquence de l'autre, et on dit quelquefois, en forme d'axiome": la chose périt pour le propriétaire" (res périt domino). Mais il y a là une illusion: en fait, il est vrai, les risques sont aujourd'hui pour celui qui est devenu propriétaire, mais ce n'est là qu'une coïncidence, en quelque sorte accidentelle, résultant du changement introduit dans les temps modernes sur l'acquisition de la propriété. Ce qui prouve que les deux théories sont indépendantes et sans influence l'une sur l'autre, c'est que, dans le droit romain et dans l'ancien droit français, alors que la propriété ne se transférait que par la tradition, les risques dans la vente pure et simple ou à terme étaient déjà pour l'acheteur (v. T. II, nos 138-140).

Dans la vente sous condition suspensive, les risques sont pour le vendeur, parce qu'il n'est encore ni débiteur de la chose, ni créancier du prix; il ne peut donc être libéré par la perte de la chose d'une obligation de livrer qui n'est pas encore formée, et comme cette obligation ne pourra plus naître faute d'objet, la créance du prix ne naîtra pas elle-même, faute de cause (voy. art. 439 et T. II, nos 387 et s.).

Art. 682. — 203. Le précédent article ne règle la translation de propriété, comme effet principal de la vente, qu'entre les parties et à l'égard de leurs ayantcause généraux, héritiers et créanciers. Celui-ci les règle à l'égard de leurs ayant-cause particuliers qu'on a l'habitude de considérer comme des tiers, au moins dans les cas où la vente ne leur est pas opposable.

Ce n'est du reste qu'à l'égard des ayant-cause particuliers du vendeur que la vente peut n'être pas opposable, faute de l'accomplissement de certaines formalités ou conditions; du côté de l'acheteur, il ne se présente aucune difficulté: ses ayant-cause particuliers, ses propres cessionnaires ont ses droits, et la vente ne pouvant leur nuire, puisqu'elle est la base de leur propre acquisition, la loi n'a besoin de prendre aucune mesure pour les protéger.

Mais, il n'en est pas de même du côté des ayantcause particuliers du vendeur: la loi, dans certains cas, veut qu'ils soient avertis de l'existence de la vente qui a pu précéder le contrat qu'ils feraient avec le vendeur au sujet du même bien.

Ces cas sont au nombre de trois: vente d'immeuble, vente de meuble corporel, vente de créance. Dans les trois cas, il s'agit d'un corps certain ou d'une créance déterminée.

204. Ier Cas. Vente d'i m m e u b 1 e. Si l'acheteur ne publie pas sa vente par la transcription, il expose d'autres personnes à traiter ensuite avec le vendeur, comme si celui-ci était encore propriétaire; celles-là, si la vente leur était opposable, quoique leur étant révélée tardivement, se trouveraient exposées à une éviction qu'elles n'ont pu prévoir ni éviter; or, comme elles n'ont commis aucune faute et que le premier acheteur a commis celle de ne pas publier son contrat, suivant le mode organisé par la loi, c'est lui qui sera évincé par les nouveaux acquéreurs, sauf son recours contre le vendeur.

Nous supposons, bien entendu, que les nouveaux acquéreurs se sont eux-mêmes conformés à la formalité de la transcription, sans quoi, ils n'auraient pas de titre à la préférence sur les anciens; le texte exprime qu'ils doivent avoir été de bonne foi, c'est-à-dire avoir ignoré la vente antérieure: ces deux conditions sont déjà exigées par l'article 370.

Il n'est pas nécessaire que les nouveaux ayant-cause du vendeur soient eux-mêmes des acheteurs, ou même des cessionnaires (donataires ou co-écliangistes): ils pourraient être des créanciers ayant reçu une hypothèque et l'ayant inscrite, ou seulement des créanciers chirographaires ayant pratiqué une saisie immobilière et l'ayant transcrite.

205. IIe cas. Vente de meuble, Il n'y a pas pour les meubles de transcription ni d'acte analogue, pour en publier la mutation; on peut donc dire qu'en principe la préférence entre deux acheteurs du même meuble appartient au premier contractant, pourvu que la priorité de temps soit bien établie; mais si de deux acheteurs l'un a été mis en possession réelle, c'est h lui que la loi donne la préférence. La possession donne à celui qui l'a obtenue une confiance encore plus grande dans son droit de propriété et il serait trop dur qu'il fut évincé par celui qui n'aurait en sa faveur que la priorité de temps.

Dans ce cas encore, il faut que celui auquel la loi donne la préférence ait été de bonne foi lors du contrat, c'est-à-dire qu'il ait ignoré la première vente (art. 366).

206. IIIe cas. V ente de créance. Les créances sont des choses incorporelles. Il est d'usage de dire qu'elles ne sont pas susceptibles d'une possession proprement dite; mais on a établi le contraire, au sujet de la Possession (voy. art. 193 et T. Ior, nos 271-272) et du Payement (voy. art. 478 et T. II, nos 4-62 et s.). Cependant, ce n'est pas sur cette possession, moins extérieure que celle des choses corporelles, que la loi fonde la préférence entre cessionnaires successifs d'une même créance: la préférence appartient à celui qui le premier a fait connaître son acquisition au débiteur, au cédé. D'abord celui-ci est le principal intéressé; car, si, ne connaissant pas la cession, il a payé à son ancien créancier, il serait très injuste de l'obliger à payer encore au cessionnaire qui se ferait connaître tardivement. Cette signification faite au cédé a encore l'avantage de permettre à celui qui voudrait acheter la créance de s'informer, près du cédé, si le cédant est encore son créancier ou s'il y a déjà une autre cession signifiée.

Enfin, la signification a pour but de mettre le cédé en mesure de prévenir les propres créanciers du cédant qu'ils ne peuvent plus faire utilement, de son chef, une saisie-arrêt sur ladite créance.

Toute cette théorie de la publicité spéciale des cessions de créance a été suffisamment développée et justifiée en son lieu: d'abord, sous l'article 367 (v. T. II, nos 175 et s.), ensuite, sous les articles 549 et 550 (v. Ib. nos 617 et s.).

Art. 683. — N° 207. Exposé sommaire de ces obligations.

-208. Justification de deux omissions volontaires du Projet: I. Les clauses obscures s'interprètent d'après le droit commun. —209. II. La responsabilité des vices cachés est rattachée à la résolution de la vente.

Art. 683. — N° 207. Il semble utile d'énumérer les obligations du vendeur, avant de les exposer successivement en détail.

On rappelle d'abord celle déjà énoncée au § précédent, de transférer la propriété, lorsque ce résultat n'a pu être produit par le contrat même, c'est-à-dire lorsqu'il ne s'agit pas d'un corps certain, mais d'une chose de quantité. S'il s'agit d'un corps certain, on ne dit,pas que le vendeur doive transférer la propriété, puisque cet effet se produit, de plein droit, virtuellement, par la seule force de la convention.

La seconde obligation du vendeur, celle de délivrer la chose vendue, ne doit pas se confondre avec celle de transférer la propriété d'une chose de quantité, et cela par deux raisons. D'abord, parce qu'il pourrait y avoir un délai fixé pour la délivrance et ce ne serait pas une raison suffisante pour que le vendeur refusât de déterminer préalablement les choses vendues, pour en fixer la propriété sur la tête de l'acheteur; par contre, les risques passeraient en même- temps à la charge de celui-ci: cependant, le tribunal pourrait juger, en fait, que les parties, en convenant d'un délai pour la délivrance, ont entendu par là adopter le même délai pour la détermination des choses vendues.

L'autre raison pour laquelle la délivrance ne doit pas être confondue avec la translation de propriété, même dans le cas de vente de choses de quantité ou fongibles, c'est que le vendeur n'aurait pas rempli son obligation de transférer la propriété, en livrant des choses ne lui appartenant pas; tandis que, s'il n'avait que l'obligation de livrer, comme dans le droit romain et dans l'ancien droit français, la délivrance de choses d'autrui ne serait pas nulle et serait suffisante, tant que l'éviction n'aurait pas lieu.

La troisième obligation du vendeur est celle de conserver la chose vendue, en bon administrateur, jusqu'à la délivrance: ce que la loi française exprime par les mots "conserver en bon père de famille" (art. 1137).

La quatrième obligation est celle de garantir de l'éviction: à la différence des trois autres, elle a quelque chose d'accidentel, car elle fait supposer qu'il y a eu vente de la chose d'autrui, ce qui est un dol ou une faute, un délit ou un quasi-délit.

On pourrait, avec quelques auteurs, ajouter celle d'exécuter les clauses particulières du contrat, mais il n'y a pas à s'y arrêter ici, puisque ces clauses peuvent varier avec chaque contrat; il suffit de rappeler, à cet égard, que Il les conventions font loi entre les parties" (art. 348). D'ailleurs, la même obligation incombe à l'acheteur.

L'obligation de délivrer la chose et celle de garantir de l'éviction sont les seules dont le présent paragraphe va s'occuper avec quelques délails, et encore ont-elles déjà leurs règles fondamentales dans la matière des Obligations en général (Livre Il, 2e Partie), à laquelle on fera quelques renvois:

La loi n'a pas besoin de reprendre l'obligation du vendeur de conserver la chose jusqu'à la délivrance: il n'y a rien ici de particulier à la vente et cette obligation ne sera pas reprise par le texte, lequel se borne à appliquer l'article 354; cet article doit être complété, pour le règlement de l'indemnité, par l'article 405 qui distingue entre la faute ou la négligence et le dol ou la mauvaise foi. Il va sans dire que cette obligation de garde et de conservation ne s'applique qu'aux choses individuellement déterminées, aux corps certains, soit que la vente les ait eus immédiatement pour objet, soit que la détermination en ait eu lieu plus tard.

La théorie des risques qui forme la contre-partie de celle de la garde est aussi la même pour la vente que pour les contrats en général (v. art. 355, 439 et 081).

208. Avant d'aborder les deux obligations annoncées, il convient de signaler et de justifier deux omissions volontaires de notre article comparé au Code français (art. 1602 et 1625).

I. L'article 1602, impose au vendeur, spécialement, le devoir " d'exprimer clairement ses obligations " et, comme sanction, il veut que " tout pacte obscur ou ambigu s'interprète contre lui. " Il y a là une grave dérogation au droit commun: en général, les clauses obscures s'interprètent contre le stipulant et en faveur de celui qui a contracté l'obligation (C. fr., art., 1162 et Proj. jap., art. 380): or, avec la disposition de J'art. 1602, l'interprétation sera toujours contre le vendeur: d'après le droit commun, s'il est créancier, et d'après la disposition exceptionnelle de cet article, s'il est débiteur.

On a donné de cette sévérité une raison qui ne semble pas bien fondée, en fait, et qui l'est encore moins en droit: on a dit que c'est généralement le vendeur qui dicte le contrat, qui en propose la rédaction. Ce fait peut être assez fréquent, mais il est loin d'être général; il n'a plus de valeur, si l'acte est rédigé devant notaire (ce qui est très pratiqué en France), car le notaire ne commettra guère la négligence de faire une rédaction obscure, et, si on la lui présentait, il ne manquerait pas d'en proposer et même d'en demander la correction; lorsque la vente a été rédigée sous seing privé, on devrait au moins admettre la preuve que le contrat, en fait, a été rédigé par l'acheteur; or, la loi ne fait pas cette réserve et il est singulier qu'elle ait fondé sur cette conjecture, quant à l'auteur de la rédaction, une présomption légale absolue n'admettant pas de preuve contraire.

La loi française nous paraît encore mériter ici le reproche de contradiction avec elle-même: en plusieurs endroits, elle protège le vendeur par une autre présomption; ainsi, s'il a vendu à vil prix, elle suppose qu'il a été forcé de vendre par le besoin d'argent; c'est pourquoi elle lui accorde la rescision pour lésion et, dans tous les cas, elle lui permet de stipuler la faculté de retrait; or, il n'est pas logique de supposer que celui qui est contraint de vendre a dicté les clauses et les termes du contrat; enfin, si le fait de dicter le contrat était un fondement suffisant à la présomption de fraude ou de mauvaise foi dans le choix des expressions, on devrait, dans les autres contrats, lorsqu'il serait prouvé que l'acte a été rédigé par une partie, seule, décider, de même, que l'interprétation se fera contre elle; or, on ne trouve pas cette disposition générale dans la loi française.

Il est à remarquer que le nouveau Code civil italien n'a pas reproduit la disposition de l'article 1602 du Code français, quoique l'origine en soit romaine.

209. II. La seconde disposition du Code français qu'on ne présente pas ici comme une obligation du vendeur est celle de garantir l'acheteur des vices cachés de la chose vendue (voy. art. 1625). Ce n'est pas à dire qu'on prétende affranchir le vendeur de la responsabilité des vices de la chose; mais comme il n'y aura pas lieu, dans ce cas, à une action en diminution de prix seulement, mais encore et surtout à une action en résolution (dite rêdhibitoire), il convient moins de la présenter sous forme d'e f f e t de la vente et d'obligation du vendeur, que comme une des causes d'e x t i n ct i o n ou de résolution de la vente (voy. Sect. m, § 4).

Art. 684. — N° 210. Droit de rétention du vendeur. -211.Suite.

685. -212. Principe sur la quantité à délivrer. —213. Justification -214. Cas où il n'y a pas de difficultés.

686. -215. Vente avec indication de la contenance et du prix fixé par mesure; vente, à tant par mesure, d'une quantité à prendre dans une plus grande.

687. —216. Vente en bloc, avec les seules indications de la contenance et du prix total: distinctions de la bonne ou mauvaise foi du vendeur, et de la garantie ou non garantie de contenance.

688. —217. Vente, pour un prix unique, de divers fonds, avec indication de leurs contenances distinctes, ou d'un seul fonds, avec indication de la contenance de ses diverses parties.

689. —218. Insuffisance de la contenance pour la destination de la chose: droit de l'acheteur à des dommagesintérêts ou à la résolution. —219. Limites et conditions de ce droit. -219 bis. L'acheteur ne peut invoquer ici la plus-value pour la diminution de prix à payer ou pour la fixation de ses do m m âges-intérêts. -220. Excédant de contenance: désistement de l'acheteur, en cas d'un vingtième à payer.

690. -221. Application des articles précédents aux ventes de choses mobilières.

691. —222. Durée des actions en redressement du prix, en dommages-intérêts et en résolution. -222 bis. Analogie du défaut de contenance avec l'éviction partielle.

692. —223. Renvoi pour l'erreur sur les qualités de la chose vendue.

Art. 684. — 210. Les deux premiers alinéas supposent, successivement, que le temps et le lieu de la délivrance ont été réglés et qu'ils ne l'ont pas été. Aucune difficulté ne peut s'élever à cet égard.

Mais le vendeur jouit encore d'un délai de droit pour la délivrance, c'est-à-dire qu'il n'est pas tenu de remplir cette obligation, si l'acheteur ne remplit pas la sienne qui est de payer le prix. Il faut supposer que celui-ci n'a pas obtenu, de son côté, un délai conventionnel pour le payement, car alors le vendeur devrait livrer avant ce délai.

Si l'acheteur n'avait obtenu qu'un délai de grâce, par la bienveillance du tribunal (voy. art. 426), le ven. deur ne serait pas tenu de délivrer la chose (v. art. 713): ce délai aurait seulement pour effet d'empêcher la résolution.

La faculté accordée au vendeur de retarder la délivrance jusqu'au payement se nomme droit de rétention; c'est une sûreté réelle d'un genre spécial déjà, annoncée par l'article 2, déjà rencontrée plusieurs fois et dont on ne parlera avec détails qu'au Livre IVe, II0 Partie (art. 1096 et suiv.).

Il suffit de dire ici que le vendeur gardera la possession de la chose vendue, comme une sorte de gage; cette possession empêchera l'acheteur de disposer de la chose, et ses créanciers ne pourront la saisir pour être payés de ce qui leur est dû. Le droit de rétention diffère cependant du gage, en ce sens que le vendeur ne pourrait, au moins en vertu de ce droit, faire vendre la chose pour être payé sur le prix, par préférence aux autres créanciers. 11 a pourtant ce droit, mais c'est à un autre titre et en vertu d'un privilége qui lui appartient comme vendeur, lors même qu'il a livré la chose. Ce point encore sera réglé, au Livre IVe (art. 1162 et s.).

211. Le dernier alinéa de notre article autorise encore le vendeur à retarder la délivrance et même à la refuser, lorsque, depuis la vente, l'acheteur est tombé en faillite ou en déconfiture.

En admettant que cette insolvabilité ne lui fasse pas perdre toutes les sûretés que la loi lui accorde, l'exercice en doit être embarrassé et retardé par la faillite, il est donc juste que le vendeur ne compromette pas sa position par la délivrance.

Le Code français (art. 1613) n'accorde que dans ce cas le sursis à la délivrance.

Le Projet y ajoute le cas d'une faillite ou insolvabilité antérieure que l'acheteur aurait frauduleusement dissimulée.

211 bis. On ne trouve pas ici une disposition semblable à celle de l'article 1615 du Code français, d'après laquelle le vendeur doit délivrer les accessoires de la chose: il n'y a là que l'application d'un principe général qui n'a rien de propre à la vente et qui aurait pris place dans l'article 353 qui traite de la délivrance, si le Projet ne lui avait donné encore plus de généralité dans l'article 43, 2e alinéa. Cette place et l'emploi du mot l(aliénation " rend le principe applicable, non seulement à la délivrance ou remise de la possessi 0 n, mais encore au transfert de la propriété.

Art. 685. — 212. Cet article et les suivants complètent ce qui concerne la délivrance, en réglant les difficultés relatives à la quantité.

Ce n'est pas seulement par égard pour une sorte de tradition législative que ces règles ont été réservées pour la matière de la vente, car elles n'eussent pas pu prendre place dans les dispositions communes à tous les contrats, à la suite de l'article 353; en effet, si elles sont applicables encore à d'autres contrats que la vente, notamment au louage (voy. art. 139), à l'échange, à la société même (voy. Chap. xv, Art. 771), c'est en vertu de dispositions spéciales de la loi ou par l'analogie de certains contrats onéreux avec la vente; mais elles ne peuvent s'appliquer à la donation, puisque, dans ce contrat, il ne peut être question d'augmenter ou de diminuer le prix, comme clans le présent article et surtout dans les articles suivants.

Le Code français n'a prévu et réglé les difficultés relatives à la contenance de la chose vendue qu'au sujet des immeubles (art. 1616 à 1623); il n'a rien statué, h cet égard, au sujet des meubles, et cependant la difficulté peut se présenter: on a dû la prévenir au Japon.

La règle posée par ce premier article n'a d'autre but que d'introduire la sanction qu'elle comporte et qui varie suivant les cas; elle sert aussi à annoncer les exceptions.

213. Il va de soi, au premier abord, que le vendeur ne peut être autorisé à délivrer une quantité moindre que celle qu'il a promise et que l'acheteur peut le COIItraindre à délivrer cette quantité; mais la chose n'est pas toujours possible: notamment, s'il s'agit d'un corps certain qui n'a pas la quantité ou l'étendue promise et déclarée. Dans ce cas, le prix devra être diminué.

En sens inverse, il est naturel que le vendeur ne puisse obliger l'acheteur à prendre et à payer une quantité plus grande que celle qui lui a été promise et qu'il a acceptée; cependant, s'il s'agit toujours d'un corps certain, il serait fâcheux que l'acheteur pût contraindre le vendeur à garder ou reprendre, afin de ne pas lui en payer le prix, une portion de la chose, qui se trouverait en excédant de la mesure promise: cette portion serait souvent dénuée de valeur et d'utilité pour le vendeur; on ne pourrait d'ailleurs, sans arbitraire, faire le retranchement plutôt d'un côté que d'un autre. Il pourra donc y avoir des cas où l'acheteur sera tenu de payer un prix plus élevé que celui qui a été convenu, parce que la chose est plus étendue qu'il n'avait été annoncé.

Mais ces modifications du contrat ne doivent pas avoir lieu pour de trop minimes quantités, en plus ou en moins; il ne faudrait pas non plus que l'acheteur fût obligé de prendre et de payer un excédant trop considérable au delà de ses prévisions. La loi doit déterminer le cas et les conditions de ces modifications du contrat. Tel est l'objet des articles suivants.

214. Avant de les présenter, il convient de remarquer que la difficulté ne peut pas se rencontrer dans toutes les ventes.

Ainsi, la vente a eu pour objet un terrain ou même des bâtiments étendus et uniformes, sans indication de la contenance totale, à raison de " tant par mesure " (par tsoubo, sé, tari): le prix sera déterminé par le mesurage (voy. art. 670 et n° 166), et comme aucune quantité fixe n'a été promise, il ne peut se trouver ni plus ni moins qu'il n'est dû.

Ainsi encore, un terrain ou un bâtiment a été vendu en bloc, sans autre indication que ses limites, comme des bornes, des arbres, des rues, des fonds voisins (les tenants et aboutissants), et pour un prix également en bloc; si le fonds a bien les limites annoncées, il ne peut y avoir de question de mesure à soulever. Si, au contraire, il n'atteignait pas, de tous les côtés, les limites désignées, c'est qu'il y aurait eu pour partie vente de la chose d'autrui et ce serait une autre théorie; ou bien, on ne trouverait pas les limites annoncées, ni rien qui y ressemble, la chose manquerait alors d'une détermination su-ffisante et la vente serait nulle de ce chef. En sens inverse, si le fonds dépassait, de quelque côté, les limites désignées, il n'y en aurait de vendu que la portion qui se trouverait renfermée dans ces limites.

Un troisième cas tient, en quelque sorte, le milieu entre ceux qui donnent et ceux qui ne donnent pas lieu à difficulté, c'est celui où il aurait été vendu une certaine quantité de terrain à prendre dans une plus grande et Il à tant par mesure": le vendeur, en principe, ne devrait fournir que cette quantité, et il ne pourrait en faire prendre ni plus ni moins à l'acheteur; il n'y aurait de difficulté que si le terrain total ne suffisait pas à fournir la quantité promise. Ce cas peut être réglé par application des principes posés en cette matière, tant par le Code français que par le Projet japonais. On s'y arrêtera à l'article suivant.

Il a paru bon de tenir compte aussi, au moins dans un cas, de la bonne ou mauvaise foi du vendeur, ce que le Code français a négligé.

Art. 686. — 215. Dans cette première hypothèse' comme dans les suivantes, le contrat indique la contenance totale du fonds vendu, mais ce qui est à remarquer c'est qu'au lieu d'indiquer un prix total, un prix en bloc, il le fait dépendre de la quantité vendue: le prix sera proportionnel à cette quantité, la vente est fait " à tant par mesure ": par exemple, 1 yen par tsoubo, 30 yen par sé, 300 yens par tan, 3000 yens par tcho (b). Cette relation étroite que les parties ont établie entre le prix et la mesure prouve qu'elles ont attaché une grande importance à la contenance: l'acheteur n'a pas voulu payer pour plus qu'il ne recevrait et le vendeur n'a pas entendu recevoir une valeur moindre que celle qu'il livrerait.

La conséquence est que, si la contenance est moindre que celle annoncée, le prix ne se calculera pas sur cette contenance, mais sur celle qui est effectivement livrée; réciproquement, si elle est supérieure, le prix s'en trouvera augmenté.

En proposant cette solution qui traite les deux parties de la même manière, nous nous rencontrons avec le plus grand nombre des interprètes du Code français, lesquels croient que telle est la solution des articles 1617 et 1618. Nous croyons pourtant que l'article 1618 n'oblige l'acheteur à payer un supplément de prix que si la contenance réelle excède d'un vingtième la contenance déclarée: si le texte laisse quelque doute, les Travaux préparatoires de cette partie de la loi sont formels. Mais, législativement, il paraît bon d'admettre, à cet égard, la réciprocité entière des droits et obligations des parties: il n'est pas plus juste que l'acheteur reçoive un excédant sans le payer, qu'il n'est juste que le vendeur reçoive le prix d'une contenance sans la livrer.

On pourrait objecter que l'acheteur peut se trouver embarrassé de payer un supplément de prix qu'il n'a pas prévu, et on voudrait peut-être lui accorder le droit de se désister du contrat, dès qu'il a à payer un supplément de prix; mais cette crainte nous paraît exagérée: si le supplément à payer n'est pas d'un vingtième du prix primitif (du prix calculé sur la contenante déclarée), il sera permis à l'acheteur de demander et d'obtenir du tribunal un délai de grâce pour ce payement et même un fractionnement de ce payement (art. 426). Mais, si l'augmentation doit être de plus d'un vingtième, l'acheteur a le choix, ou de payer (toujours en demandant des délais), ou de se désister du contrat (v. art. 689, ci-après).

La loi a pris soin d'exprimer que si le vendeur avait inséré dans le contrat la non garantie de la contenance, il n'en résulterait pas qu'il fût affranchi de subir une diminution de prix pour moindre contenance: cette clause est considérée par la loi comme incompatible avec la fixation du prix " par chaque mesure", laquelle n'aurait plus de sens si on donnait effet à la dispense de garantie. Mais la clause de " non garantie" aurait pourtant une utilité pour le vendeur: elle le dispenserait de payer des dommages-intérêts et l'affranchirait de la résolution à la requête de l'acheteur pour insuffisance de la chose eu égard à ses besoins (v. art. 689).

C'est à cette première hypothèse que nous rattachons celle, annoncée plus haut, où la vente aurait pour objet " tant de mesure, à tel prix chacune, à prendre dans un fonds déterminé il est clair que l'acheteur ne serait pas obligé de prendre ce qui resterait du fonds en sus de la quantité promise; mais, s'il y avait moins que cette quantité, non seulement l'acheteur ne payerait que ce qu'il reçevrait, mais il aurait droit à des dommages-intérêts ou à la résolution pour insuffisance (ib.).

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(b) Le sé vaut 30 fsoubos, le tan en vaut 300, le tcho 3000.

Nous ne supposons pas, ni le texte non plus, que le contrat porte, en même temps, le prix total; en effet, cette indication serait inutile, car elle serait calculée sur la contenace déclarée et elle n'ajouterait rien à ce que l'on peut savoir en multipliant le nombre des mesures par le prix de chacune. La fixation du prix total est d'autant moins utile dans ce cas, que si elle ne correspondait pas au nombre de mesures déclarées et au prix de chacune, elle devrait être négligée, ou rectifiée comme erronée.

Art. 687. — 216. Ici, outre l'indication de la contenance totale, il y -a indication du prix total, en bloc, c'est-à-dire sans indication du prix de chaque mesure: les parties sont présumées avoir attaché moins d'importance que dans le cas précédent à l'exactitude de la mesure. Il faut que la différence, en plus ou en moins, soit d'une certaine importance pour que l'une ou l'autre des parties puisse demander une modification du prix. Le Projet admet ici la même fraction que le Code français et le Code italien: un vingtième (1/20° ou 5%).

Mais, ce que ni l'un ni l'autre de ces Codes n'a exprimé, c'est que le vendeur de mauvaise foi ne pourrait invoquer le bénéfice de cette disposition; par conséquent, si le vendeur avait connu le défaut de contenance, même inférieure à ] /20'), il ne pourrait prétendre recevoir intégralement le prix stipulé. Si l'on peut arriver au même résultat, sous l'empire de Codes muets à cet égard, c'est en invoquant les principes généraux établis au sùjet du dol. Sans doute, les principes généraux doivent être ordinairement sous-entendus; mais lorsqu'il s'agit de matières que la loi règle spécialement avec détails, comme celle-ci, il n'est pas toujours facile de savoir dans quelle mesure elle a entendu maintenir l'application du droit commun.

D'ailleurs, il y a une différence sérieuse entre le dol et la mauvaise foi: il n'y a dol proprement dit que dans des manoeuvres frauduleuses tendant à induire en erreur la partie adverse, tandis que la mauvaise foi existe déjà dans le fait de lui laisser ignorer des circonstances nuisibles à ses intérêts, alors que l'on profite de son erreur.

La mauvaise foi du vendeur aura encore une conséquence contre lui, ce sera de rendre sans effet la mention que "la contenance n'est pas garantie ou qu'elle n'est qu'approximative: " par exemple " tant de tsoubos ou environ."

Mais la mauvaise foi du vendeur ne le priverait pas d'une augmentation de prix, s'il savait que le fonds avait un vingtième de plus qu'il n'a déclaré: sans doute, il a pu chercher, par cette fausse déclaration à décider l'acheteur à une acquisition devant laquelle il aurait reculé s'il en eût connu d'avance le prix; mais, puisque l'acheteur peut se désister du contrat, par cela seul qu'il doit payer 1/20° en plus (v. art. 689), le remède n'a pas besoin d'être cherché ailleurs.

La loi ne punit pas la mauvaise foi de l'acheteur, parce qu'elle serait peu à craindre et peu dangereuse pour le vendeur qui a toutes facilités pour connaître l'étendue de ce qu'il vend.

Si le vendeur a garanti la contenance, il doit subir une diminution de prix, quel que soit le déficit, et même s'il est de bonne foi: c'est l'effet d'une convention spéciale; c'est comme s'il avait vendu " à tant la mesure," avec cette différence, toutefois, que cette dernière clause obligerait aussi l'acheteur, en cas d'excédant, tandis que la garantie de contenance profite à l'acheteur, mais ne peut lui nuire.

Art. 688. — 217. Ici, on suppose la vente de plusieurs fonds par un seul contrat; le prix est unique, mais la contenance séparée de chaque fonds a été déclarée: autrement, et si l'on n'avait indiqué que la contenance totale, ce serait comme si un seul fonds était vendu, ce serait le même cas qu'à l'article précédent.

La loi a dû prévoir qu'en pareil cas il pourrait y avoir excédant de contenance dans l'un des fonds et moindre contenance dans un autre, et elle veut prévenir une erreur que pourraient commettre les parties et peut-être les tribunaux, laquelle consisterait à eOlnpenser les quantités qui se trouvent en plus avec celles qui se trouvent en moins.

Il est évident que ce résultat pourrait ne pas être équitable; il sera fréquent, en effet, que les fonds, les terres surtout, ne soient pas de même qualité et, par suite, de même valeur pour une pareille quantité. On devra donc estimer en argent ce qui manque à l'un des fonds et de même ce qui excède dans un autre; ces deux valeurs étant connues, on déduira l'une de l'autre; mais pour que la différence, en plus ou en moins de ce qui avait été promis, soit exigible, il faudra qu'elle soit, au minimum, d'un vingtième (5 °/J du prix total stipulé au contrat.

La loi assimile à ce cas celui où, un seul fonds étant vendu, on en aurait distingué les diverses parties, à cause de la nature des terres, et où l'on aurait désigné la contenance de chaque partie. Il y a une similitude évidente entre les deux cas et ils se régleront de la même manière.

11 n'est rien dit de la bonne ou de la mauvaise foi du vendeur: il est clair que l'article précédent s'applique au présent cas.

Bien que la loi soit surtout écrite en vue des fonds de terre, elle exprime son application " aux fonds bât i s;" il peut arriver, en effet, qu'une partie de bâtiments d'une certaine nature soit plus étendue qu'il n'a été promis, quand une partie d'une autre nature l'est moins, et il est tout aussi juste de redresser le prix que s'il s'agissait de terres.

Art. 689. — 218. Dans le règlement des difficultés résultant des différences de contenance, l'acheteur mérite plus de ménagements que le vendeur, parce qu'il n'a pas la même facilité que celui-ci de connaître, avant le contrat, la contenance de la chose vendue.

S'il y a moins de contenance que celle promise, il ne suffira pas toujours que l'acheteur obtienne une diminution du prix: il pourrait arriver que la contenance réelle fût insuffisante pour la destination qu'il donnait à la chose achetée.

Ainsi, l'acheteur se proposait de faire des constructions, d'établir des ateliers qui demandent un certain développement, et ils ne peuvent plus le recevoir: il ne serait pas juste qu'il fût obligé de prendre, même avec réduction proportionnelle du prix, un terrain qui ne peut plus lui procurer l'utilité cherchée. Mais il devra prouver cette insuffisance: elle n'est jamais présumée, si grand que soit le déficit de contenance. Dès lors, l'acheteur est admis à demander, soit des dommagesintérêts, soit la résolution du contrat: il pourra se contenter des dommages-intérêts, si, en modifiant ses plans, il peut encore arriver à utiliser la chose; au cas contraire, il demandera la résolution.

Du reste, le vendeur ne pourrait objecter qu'il ignorait la destination que l'acheteur donnait à la chose: on doit toujours considérer qu'il est en faute, quand il n'est pas de mauvaise foi, et il était plutôt de son devoir de s'informer de l'usage auquel l'acheteur destinait la chose, qu'il n'était du devoir de celui-ci d'en faire la déclaration. Il va sans dire que la distinction entre la simple faute du vendeur et sa mauvaise foi prouvée produira ici son effet ordinaire sur la fixation des dommages-intérêts (voy. art. 405).

219. Le texte limite d'ailleurs le droit de l'acheteur aux dommages-intérêts et à la résolution, en le subordonnant à deux conditions:

1° Il faut qu'il ait droit à une diminution de prix, ce qui suppose, soit une vente " à tant la mesure," avec déficit quelconque (art. 686), soit une vente pour un prix unique, avec " garantie de contenance " ou avec mauvaise foi du vendeur dans la déclaration de contenance ou, enfin, avec déficit d'un vingtième.

On peut s'étonner après l'observation qui précède, que, dans la seconde hypothèse, lorsque le déficit est inférieur à un vingtième, ce qui exclut la diminution du prix, l'acheteur ne soit pas recevable à prouver l'insuffisance de la contenance réelle, eu égard à la destination qu'il donnait à la chose; nous répondons que, dans ce cas, l'acheteur doit imputer à sa négligence le préjudice qu'il éprouve: il devait, s'il avait besoin d'une mesure déterminée, stipuler la " garantie de contenance."

2° Il faut que la vente n'ait pas été faite " sans garantie de contenance: dans ce cas, l'acheteur a été suffisamment averti que la contenance annoncée pouvait manquer; sans doute, cette clause ne le priverait pas de la diminution du prix, si la vente était faite " à tant la mesure," parce que le vendeur ne doit pas, dans ce cas, toucher un prix supérieur à la valeur de la contenance réellement livrée: autrement, il s'enrichirait sans cause; mais elle le prive du droit de résolution, parce que le vendeur, en s'affranchissant de la garantie, a averti l'acheteur qu'il n'était pas sûr de la contenance. C'est d'ailleurs le moyen de donner un effet à cette clause de " non-garantie," laquelle, sans cela, se trouvant insérée dans une vente à " tant la mesure," ne produirait aucun effet; or, c'est un principe d'interprétation des conventions que " les clauses doivent s'interpréter de la façon qui leur donne un effet, plutôt que de celle qui ne leur en fait produire aucun " (v. C. fr., art. 1157 et Proj. jap., art. 378).

219 bis. La loi n'autorise pas l'acheteur à demander des dommages-intérêts fondés sur la plus-value qu'aurait acquise la chose dans son ensemble, depuis la vente, et les tribunaux devraient repousser toute prétention de ce genre. Supposons qu'une propriété annoncée comme ayant 1000 tsoubos, mais n'en ayant, en réalité, que 950 (1/200 en moins), ait augmenté de valeur d'un yen par tsoubo, l'acheteur ne pourrait réclamer 50 yens comme plus-value des 50 tsoubos manquant, car ce qui manque, ce qui n'existe pas, n'a pas pu augmenter de valeur. Le cas est très différent de celui d'une éviction qui enlèverait 50 tsoubos à l'acheteur, car ces tsoubos existent et leur augmentation qui profite au tiers revendiquant aurait profité pareillement à l'acheteur, s'il avait été rendu propriétaire (voy. ciaprès, art 695-3°).

220. Notre article 689, prévoyant l'inverse de l'insuffisance de la contenance, c'est-à-dire son excédant sur la quantité annoncée, accorde à l'acheteur un troisième droit, c'est celui de se désister purement et simplement du contrat, s'il doit payer un vingtième en sus du prix convenu.

La loi ne l'oblige pas, comme pour la demande en dommages-intérêts ou en résolution qui précède, à une justification quelconque, laquelle serait ici la difficulté ou l'impossibilité pour lui de payer ce supplément: il y a là une question de situation personnelle et de ressources individuelles dont l'acheteur est seul juge. Mais, par cela seul que l'acheteur est cru sur son affirmation, dès qu'il demande à se désister du contrat, faute d'argent pour acquitter l'excédant, il faut que cet excédant soit un peu élevé et la loi ne pouvait prendre une meilleure mesure que celle déjà adoptée, un vingtième en sus du prix convenu.

Il pourrait cependant arriver qu'une fraction un peu inférieure à un vingtième '(lu prix fût encore gênante pour l'acheteur; mais alors, comme on l'a déjà fait remarquer, il obtiendra facilement du- tribunal un délai de grâce pour le payement et même le fractionnement de la dette (v. art. 426).

Art. 690. — 221. On a dit, en commençant, que le Code français n'a pas réglé, pour les ventes de meubles, le défaut de quantité et de mesure, et il serait peutêtre difficile de résoudre, sans un peu d'arbitraire, les questions qui pourraient s'élever à ce sujet; or, l'extension aux meubles des dispositions écrites dans la loi pour les immeubles est justement une interprétation que l'on peut qualifier " d'arbitraire." D'un autre côté, il est difficile que les erreurs de mesure ou de quantité dans les ventes de meubles ne donnent lieu à aucun redressement de compte.

Quoi qu'il en soit de ce que l'on peut décider pour l'application du Code français, le Projet ne doit pas rester muet sur un point si important et il ne peut rien proposer de plus simple que l'extension aux meubles des règles proposées pour immeubles.

Mais il faut au moins s'arrêter un instant sur les hypothèses, plus rares d'ailleurs, où la question se présentera.

11 ne faut guère songer qu'aux choses fongibles de leur nature, parce que ce sont justement celles où l'acheteur s'attache à la quantité (poids, nombre ou mesure); mais il faut aussi et en même temps qu'il s'agisse de corps certains, de choses individuellement déterminées, comme les pierres ou les sables formant un amas vendu en bloc, comme un chargement, par terre ou par eau, de bois ou de charbon, des liquides ne se trouvant pas contenus dans des tonneaux ou autres vaisseaux d'une capacité légale, des étoffes, etc.

Ainsi, quelqu'un vend, en bloc, un amas de pierres récemment extraites de son sol et qui ne sont pas rangées en un cube facile à mesurer immédiatement; la quantité annoncée est d'un certain nombre de tsoubos: la vente peut avoir lieu " à tant par tsoubo ", ou pour un prix unique; il peut y avoir eu garantie de la contenance, ou exclusion de cette garantie; dans tous les cas, on appliquera les règles des articles 686 à 689. Elles cesseraient, au contraire, d'être applicables, et le prix serait à l'abri de tout redressement pour déficit ou excédant de quantité, si, comme le texte a soin de le dire, la vérification immédiate avait été possible.

Il est probable que les rédacteurs du Code français ont considéré cette vérification immédiate comme toujours possible (ce qui est exagéré) et que, dans leur pensée, les ventes de meubles ne peuvent donner lieu à redressement de prix, à moins qu'il n'y ait eu dol.

Art. 691. — 222. En général, la durée des actions n'est pas enfermée dans un trop court délai qui pourrait en faire perdre facilement le bénéfice.

La tendance du Projet est cependant de restreindre les délais établis par le Code français lesquels sont souvent trop considérables et laissent ainsi subsister une longue et fâcheuse incertitude sur les droits résultant des contrats.

On conçoit que lorsqu'il s'agit de faire exécuter un contrat selon sa teneur, le délai soit plutôt large; mais, lorsqu'il s'agit d'annuler un contrat, par exemple dans le cas d'incapacité ou de vices du consentement, la loi peut et doit être plus exigeante. C'est ainsi que le délai de l'action en nullité ou en rescision qui, d'après l'article 1304 du Code français, est de dix ans, a été réduit à cinq ans dans le Projet (art. 566).

Dans le cas qui nous occupe, il ne s'agit pas, en général, d'annuler le contrat mais seulement d'en modifier une partie, de changer le prix; on conçoit donc que la durée de l'action soit encore plus courte. Le Code français l'a fixée à un an à partir du contrat (art. 1622). On ne pouvait raisonnablement réduire ce délai, au Japon, au moins pour les immeubles, et même on croit devoir y apporter, dans un cas, une augmentation indirecte, en changeant le point de départ.

Pour le vendeur, il est naturel que le point de départ de son action en redressement du prix commence à se prescrire à partir du jour du contrat; mais pour l'acheteur qui ne peut ordinairement faire la vérification qu'après la délivrance, il paraît beaucoup plus juste de prendre celle-ci pour point de départ du délai, on, tout au moins, de le faire partir du payement du prix, s'il a précédé la délivrance.

Pour les meubles, le délai est plus court, sous la même distinction du point de départ.

Les délais sont les mêmes pour le droit de résolution et de désistement de l'acheteur, quoique ces actions détruisent le contrat au lieu de le modifier.

222 bis. Le cas de défaut de contenance a une grande analogie avec la perte partielle déjà prévue par l'article 680, 28 alinéa. Il lui ressemble en ce qu'il donne lieu, de même que le premier cas, à diminution proportionnelle du prix ou à résiliation du contrat, si l'acheteur justifie de l'insuffisance de ce qui reste. Il en diffère en ce qu'il n'y a lieu à diminution de prix ou à résiliation motivée que si le déficit a une certaine importance (l/20e), ou si la vente a eu lieu avec certaines modalités; tandis que, dans le cas de perte partielle, l'acheteur a l'un ou l'autre de ces droits, quelle que soit la modalité de la vente et quelle que soit la quantité qui a péri.

Nous aurons encore, plus loin, à comparer le défaut de contenance avec l'éviction partielle (voy. n° 243} et il se présentera une intéressante remarque à faire sur le droit d'option entre deux recours que peut exercer l'acheteur partiellement évincé.

Art. 692. — 223. L'erreur sur la contenance ou l'étendue des immeubles, ou sur la quantité en poids, en nombre ou mesure, des choses mobilières fongibles, est, en réalité, une erreur sur les qualités, de la chose et ces qualités sont, par leur nature, de celles qu'on doit appeler non-substantielles; comme telles, elles ne donneraient lieu, d'après le droit commun des conventions, ni à résolution ni à rescision, pas même à indemnité, s'il n'y avait pas dol de l'autre partie (v. art. 331). Mais la loi a dû, à cause de l'importance de ces qualités, les traiter, dans une certaine mesure, comme des qualités substantielles ou principales. Pour ce qui est des autres qualités des choses, la loi déclare que la vente suivra le droit commun, ce qui veut dire que celles qui seront principales ou substantielles, soit par leur nature, soit par l'intention des parties, donneront lieu, par ellesmêmes, à rescision ou à indemnité; tandis que celles qui ne sont que non-substantielles ou accessoires ne donneront lieu à rescision ou même à indemnité que si elles proviennent du dol de l'autre partie.

Il n'est pas nécessaire de revenir sur cette distinction, suffisamment exposée, avec des exemples, sous l'article 331 (v. Tome II, nos 65 et s.).

Rappelons seulement que, dans cette même matière,de la vente, on a déjà vu que certaines qualités, nonsubstantielles de leur nature, ont été considérées comme pouvant être principales dans l'intention des parties; ce sont les qualités des choses qu'il est d'usage de goûter et d'agréer avant de les acquérir, et les qualités répondant aux besoins ou aux convenances personnelles de Tacheteur, dans les ventes faites à l'essai (voy. cidessus, art. 668 et 669).

Art. 693. — N° 224. Exposé des règles de la garantie, en général. -225. Leur application à la vente de la chose d'autrui; objection tirée de la nullité de cette vente: réponse. -226. Système du Projet.

694. —227. Acheteur de mauvaise foi: sa libération du prix encore dû, ou répétition du prix payé. -228. La mauvaise foi du vendeur n'atténue pas celle de l'acheteur et n'autorise pas celui-ci à demander des indemnités. -229. La diminution de valeur de la chose n'exclut pas la répétition intégrale du prix. -229 bis. L'acheteur qui a triomphé dans l'action en garantie doit restituer au vendeur la possession de la chose.

695. —230. Acheteur de bonne foi: quatre chefs d'indemnités déterminées. —231. Autres indemnités indéterminées.

696. —232. Vendeur de bonne foi: indemnité de la faute, d'après les prévisions possibles. -233. Dispense de mise en demeure.

697. -234. Suite: le vendeur de bonne foi peut refuser de délivrer. —235. Il peut demander le règlement immédiat de l'indemnité.

698. —236. Suite: découverte tardive de la nullité: le vendeur ne peut agir en réintégrande. -237. Système nouveau: option imposée à l'acheteur.

699. —238. Vendeur devenu propriétaire: nouvelle option imposée à l'acheteur - 239. Vrai propriétaire devenu héritier du vendeur; un tiers héritier de l'un et de l'autre.

700 et 701. —240. Vente d'une chose appartenant pour partie à autrui, en propriété, pleine ou nue. - 241. Distinction entre l'éviction pro divisa et pro iri diviso, ou d'une partie divise ou indivise. —242. Suite: 1er cas; 2e cas. -243. Combinaison de la garantie d'éviction partielle avec la garantie de ('ontenance.244. Suite.

702. - 245. Eviction partielle de jouissance résultant de la privation d'une servitude active. - 246. Idem, résultant de l'existence d'une servitude passive. - 247. Idem résultant d'un droit d'usufruit ou de bail: distinction quant à l'étendue du droit et quant à sa durée. --248. Droits d'usage et d'habitation.

703- -249 Existence de priviléges et hypothèques: elle ne suffit, pas pour motiver l'action en garantie. -249 bis. La connaissance de ces droits par l'acheteur ne le constitue pas de mauvaise foi.

704. —250. Eviction d'un bien acheté sur saisie: difficulté d'assimiler l'adjudication à une vente volontaire. - 251. Restitution du prix. -252. Dommages-intérêts.

705. —253. Prétendue défaveur de la loi française à l'égard de la cession de créance. -25 i. Trois applications du droit commun de la garantie. —255. La prétendue rigueur au sujet de la non-garantie légale de la solvabilité n'est que l'application du droit commun. -256. Garantie conventionnelle de la solvabilité: ses limites. -257. Difficultés restant à résoudre: Code français, Code italien, Projet japonais -258, Etendue de la garantie encourue dans ces divers cas.

706. —259. Cession de droits litigieux. - 260. Garantie: elle n'a pas pour objet l'existence du droit, mais seulement la réalité de la prétention. -201. Quand le droit est dit " litigieux": distinction entre le droit réel et le droit personnel; contestation judiciaire et extrajudiciaire. -262. Silence du Code français sur l'étendue de la garantie en cette matière. —263. Restitutions à faire quand elle est encourue.

707 à 709. -264. Vente de droits successoraux: garantie de la qualité d'héritier, 'non de l'émolument. - 265. Pluralité d'héritiers: question au sujet de l'accroissement et du décroissement. -266. Comptes respectifs, " entre le cédant et le cessionnaire, au sujet des dettes et des créances héréditaires.

709 bis. -2,66 bis. Vente de droits dans une société.

710. -267. Modification et exclusion de la garantie: vente "sans garantie," vente "aux risques et périls de l'acheteur." -268. Garantie essentielle du fait personnel du vendeur. -269. Nouvelle remarque au sujet des priviléges et hypothèques.

711. —270. L'existence de transcriptions ou inscriptions de droit réels au pro6t d'un tiers n'implique pas nécessairement la mauvaise foi de l'acheteur. —271. La preuve directe de sa mauvaise foi incombe au vendeur.

712. -272. Négligence de l'acheteur à appeler le vendeur \ en garantie incidente. -273. Indivisibilité de la garantie dans un de ses effets et divisibilité dans l'autre.

Art. 693. — N° 224. La seconde obligation du ven. deur, celle de garantir l'acheteur de tous troubles et évictions, a reçu dans toutes les législations, depuis celles des Romains, des développements assez étendus, à cause des nombreuses distinctions qu'elle comporte.

Déjà, dans la matière des Obligations en général, on a parlé de la Garantie due dans les divers contrats (art. 415 à 420), ce qui est une innovation, car les autres lois civiles ne traitent guère de la garantie qu'au sujet de la vente et ce sont la doctrine et la jurisprudence qui, par voie d'analogie, en étendent les règles aux divers contrats.

Nous pourrions nous référer seulement aux règles générales de la garantie et insister seulement, avec le texte, tant sur les particularités qu'elle présente en matière de vente que sur ses principales applications. Mais, à cause de l'extrême importance de la matière, nous croyons devoir rappeler les principales de ces règles:

1° Celui qui a cédé ou prétendu céder des droits, comme lui appartenant, doit en assurer la jouissance et l'exercice contre les prétentions des tiers qui soutiendraient avoir des droits antérieurs incompatibles avec ceux qui ont été cédés; si cette première obligation ne peut être remplie, parce que les prétentions des tiers sont justifiées, le cédant doit indemniser son cessionnaire du préjudice que celui-ci éprouve (v. art. 415). En une forme abrégée, garantir d'un danger ou d'un dommage, c'est faire tout ce qui est possible pour le prévenir et, subsidiairement, pour le réparer.

2° L'obligation de garantie est légale ou naturelle dans les contrats à titre onéreux, c'est-à-dire qu'elle y a lieu de plein droit ou sans stipulation. Elle est conventionnelle ou accidentelle dans les actes à titre gratuit, c'est-à-dire qu'elle n'y a lieu qu'autant qu'elle a été stipulée (voy. art. 416, 1er al.).

3° Dans tous les contrats, soit onéreux, soit gratuits, on peut, par des conventions particulières, régler d'avance les effets de la garantie: on peut les étendre ou les modérer, on peut même les exclure entièrement; mais on ne peut affranchir le cédant de la garantie des dommages qui résulteraient de son fait personnel, soit postérieur au contrat, soit même antérieur (v. art. 416, 2e al.); cette garantie qu'aucune stipulation ne peut exclure est dite essentielle.

4° La bonne ou la mauvaise foi de l'une ou de l'autre partie influe sur le mode de règlement de l'indemnité, conformément au droit commun (v. art. 405).

225. La vente étant un contrat onéreux, la garantie y est due de plein droit.

Comme elle a pour objet de transférer la propriété ou un de ses démembrements, la garantie est due si la propriété ou le droit réel cédé appartenait antérieurement à un tiers.

Lorsque le tiers a justifié de son droit en justice et dépossédé l'acheteur, on dit qu'il y a éviction de celui-ci, on dit qu'il est évincé, c'est-à-dire (d'après l'étymologie latine) qu'il est vaincu et mis dehors, de là le nom de garantie d'éviction spécialement employé dans la vente.

La garantie d'éviction suppose donc qu'il y a eu vente de la chose d'autrui.

Mais la vente de la chose d'autrui est nulle (art. 679). On peut dès lors s'étonner qu'une vente nulle produise une obligation, surtout une obligation aussi étendue que celle de la garantie.

L'objection ne se présentait pas en droit romain ni dans l'ancien droit français, où la vente de la chose d'autrui n'était pas nulle: elle obligeait justement à livrer et à garantir de tout trouble et éviction.

Mais depuis que la vente doit transférer la propriété (ou un de ses démembrements) et depuis qu'elle est radicalement nulle, faute de cause, lorsqu'elle n'a pu produire cet effet, on peut s'étonner qu'elle soit productive d'obligation.

La vérité est que l'obligation de garantie, dans ce cas, ne naît pas de la vente, mais de la faute commise par le vendeur; elle naît du dommage injuste qu'il a causé (délit civil ou quasi-délit, suivant qu'il a été de mauvaise foi ou de bonne foi), et c'est par l'effet d'une ancienne habitude de langage qu'on dit que l'obligation de garantie est née de la vente; elle est née de l'acte que les parties ont qualifié " vente " et auquel la loi elle-même ne peut guère donner un autre nom.

226. Il est possible que les rédacteurs du Code français ne se soient pas complètement rendu compte des conséquences du profond changement qu'ils apportaient à la théorie ancienne de la vente; mais le Projet japonais, adoptant en connaissance de cause le principe nouveau, très rationnel d'ailleurs, doit en accepter aussi et en déduire les conséquences logiques.

La première de ces conséquences est proclamée par notre article 693: l'acheteur n'est pas obligé d'attendre que le vrai propriétaire l'ait évincé, ni même menacé d'éviction, pour agir contre son vendeur en déclaration de la nullité de la vente et en garantie: il peut le faire dès qu'il est en mesure de prouver que la chose vendue appartenait à autrui, et c'est là une différence radicale avec l'ancien système, où l'acheteur n'aurait pas pu agir en garantie, au moins contre un vendeur de bonne foi, avant d'être troublé dans sa possession.

Il le peut, lors même qu'il aurait connu à l'origine cette cause de nullité de la vente et lors même que le vendeur l'aurait ignorée. Cette double circonstance le rend pourtant moins digne d'intérêt, en même temps que le vendeur l'est davantage; elle aura certainement une grande influence sur le règlement des diverses indemnités qui forment l'objet de la garantie; mais, comme il y a ici une question d'existence du contrat ou de nullité radicale, faute de cause, la mauvaise foi de l'acheteur n'empêche pas que la cause manque et la bonne foi du vendeur ne peut pas la suppléer.

Art. 694. — 227. La loi indique ici l'effet de la nullité et de la garantie dans la même circonstance où l'acheteur était de mauvaise foi lors du contrat. Dans ce cas, il a droit à la libération de l'obligation de payer le prix, s'il est encore, dû, ou à la répétition, s'il a été déjà payé.

La justification de cette double proposition est très simple: au premier cas, le prix a été promis sans cause; au second cas, il a été payé indûment ou toujours sans cause. La bonne foi du vendeur ne le préserverait pas de cette restitution, car elle ne peut motiver un. enrichissement sans cause.

Mais l'acheteur de mauvaise foi n'aurait droit à aucune des indemnités qui seront admises ci-après lorsqu'il sera supposé de bonne foi.

228. Le texte de notre article, en n'accordant à l'acheteur de mauvaise foi que la libération ou la répétition du prix 1, seulement " et en n'y ajoutant pas les diverses indemnités accordées ci-après à l'acheteur de bonne foi, les lui refuse par cela même.

Il ne distingue pas à cet égard, si le vendeur a été de bonne ou de mauvaise foi.

Assurément, cette limite des droits de l'acheteur est applicable si le vendeur était de bonne foi; mais elle l'est également si le vendeur était de mauvaise foi: quand la loi refuse à l'acheteur de mauvaise foi toute indemnité autre que la restitution de son prix, c'est parce qu'il s'est exposé sciemment, et on pourrait dire volontairement, à l'éviction et aux pertes qui en résultent: il espérait sans doute que le vrai propriétaire ignorerait toujours son droit et laisserait ainsi s'accomplir la prescription; mais il n'est pas plus digne d'intérêt parce que le vendeur aura lui-même été de mauvaise foi: la faute de l'un ne diminue pas celle de l'autre. Au contraire, lorsque l'acheteur aura été de bonne foi, la position du vendeur sera plus défavorable, s'il a été lui-même de mauvaise foi.

229. Le 2e alinéa suppose que la chose vendue a diminué de valeur sans le dol ou l'enrichissement do l'acheteur de mauvaise foi, et il décide que cette diminution sera sans influence sur la répétition, du prix.

On verra à l'article suivant que si la chose a augmenté de valeur, même par cas fortuit, l'acheteur de bonne foi peut se faire indemniser de cette plus-value, comme étant privé d'un avantage qu'une vente valable lui aurait procuré. On pourrait donc croire que lorsqu'en sens inverse la chose a diminué de valeur, il doit subir cette perte. Le texte prend soin de prévenir cette erreur: c'est toujours parce que le vendeur ne doit pas garder une seule partie du prix payé sans cause. Si, dans ce cas, l'acheteur peut répéter tout son ' prix quand il l'a payé, à plus forte raison doit-il être libéré en entier lorsqu'il ne l'a pas encore payé: il serait encore plus choquant qu'il donnât une partie du prix pour une chose dont il n'acquiert aucune portion, et cela, sous le prétexte que, s'il l'avait acquise, il aurait subi une perte dans sa valeur.

229 bis. Le dernier alinéa signale un effet de la nullité de la vente et de l'exercice de l'action en garantie sur lequel le texte du Code français et ses corn. mentateurs ne se sont pas arrêtés, c'est l'obligation pour l'acheteur, au moment où il recouvre son prix ou sa libération, de restituer au vendeur la possession de l'immeuble. Sans doute, le vendeur n'aurait pu le premier agir en réintégrande (v. n° 192), mais quand l'acheteur a invoqué et fait reconnaître la nullité de la vente, il ne peut jouir, en même temps, de la chose vendue et du prix.

Il paraît bon de le déclarer dans une matière où tout est important.

Art. 695. — 230. La loi suppose maintenant que l'acheteur était de bonne foi,'c'est-à-dire qu'il a ignoré, lors du contrat, que la chose vendue appartenait à autrui, et elle lui reconnaît, outre le droit relatif au prix, tel qu'il est indiqué plus haut, le droit à diverses indemnités. La cause n'en est plus, comme pour la libération ou la répétition du prix, dans l'enrichissement indu ou sans cause du vendeur, mais dans le dommage injuste qu'il a causé.

Pour plus de clarté, ces indemnités sont énumérées et réunies dans un seul article, au lieu d'être disséminées dans plusieurs, comme elles le sont dans le Code français.

On va les justifier successivement.

1° Les frais du contrat ne sont pas très considél'àbles au Japon et ils se divisent par moitié, entre les parties, dans les contrats synallagmatiques (v. art. 353, 3e al. et 67i"S^ cependant, l'acheteur de bonne foi doit être remboursé de sa part des frais, car c'est la faute du vendeur qui lui a causé cette dépense inutile.

2° L'acheteur fait fréquemment des dépenses (ou impenses) sur la chose qu'il a achetée: les unes sont de grosses réparations, ou dépenses nécessaires; les autres sont des améliorations qui augmentent la valeur de la chose, ou dépenses utiles; enfin, les dernières sont des dépenses de par agrément, ou voluptuaires, au nombre desquelles il faut compter celles que l'acheteur aurait faites pour adapter la chose à ses besoins personnels, par exemple à sa profession, et qui, ne pouvant pas servir à d'autres, ne seraient pas considérées comme dépenses utiles où donnant de la plus-value à la chose (voy. art. 208 et Comm., T. rr, n° 312).

Il y a encore les dépenses d'entretien, mais elles ne doivent pas figurer ici, car elles sont une charge des fruits et l'acheteur de bonne foi, gagnant les fruits, doit aussi supporter les dépenses d'entretien, sans recours (voy. art. 89).

Les dépenses nécessaires et les dépenses utiles sont remboursées à l'acheteur par le propriétaire, au moment de la revendication (art. 381-4°, 383), il n'a donc pas à les réclamer au vendeur, au moins en général; mais comme nous savons que l'acheteur peut agir en garantie avant d'être évincé, avant même que le propriétaire l'ait troublé, il faut nécessairement admettre que, dans ce cas, l'acheteur réclamera du vendeur les trois sortes de dépenses, sauf le recours de ce dernier contre le vrai propriétaire, lorsque celui-ci fera valoir son droit. C'est pour laisser place à cette hypothèse et aussi à la distinction entre les trois sortes de dépenses que le texte suppose que l'acheteur " n'est pas remboursé par le propriétaire."

3° Il est fréquent que les choses gagnent en valeur, par le seul effet du temps et des circonstances, sans qu'aucune dépense soit faite à cet égard; cela est vrai surtout des immeubles, notamment des terrains dans les villes ou dans leur voisinage; les maisons mêmes, quoique le temps les dégrade et oblige à des réparations, ont de la tendance à augmenter de valeur dans les temps de prospérité générale, ne fût-ce que par le seul accroissement de la population qui augmente les besoins et la demande d'habitations. Quant aux meubles, ils ne gagnent guère de valeur avec le temps que s'ils ont un caractère artistique; mais toute cette théorie de la nullité de la vente de la chose d'autrui s'appliquera rarement aux meubles, si l'on admet au Japon, comme en France, que le possesseur de bonne foi d'un meuble en devient immédiatement propriétaire, par une sorte de prescription instantanée (C. fr., art. 2279; Proj. art. 1481).

Lorsque la chose vendue a ainsi augmenté en valeur et que l'acheteur n'en est pas devenu propriétaire, c'est avec raison qu'il peut dire que, si la propriété lui avait été transférée, il aurait bénéficié de cette plusvalue fortuite ou résultant de circonstances plus ou moins prévues.

La position de l'acheteur est donc, à ce point de vue, très favorable: il profite de la plus-value, sans souffrir de la moins-value.

4° L'acheteur qui était de bonne foi lors du contrat a pu gagner les fruits pendant un certain temps (voy. art. 206,: il n'est pas tenu de les rendre au vrai propriétaire, et ce profit, conforme à ses intentions, doit se compenser avec les intérêts de son prix, lesquels ne lui sont pas rendus avec le capital.

Mais on suppose que, plus tard, il a découvert que la chose appartenait à autrui et depuis ce moment les fruits ne lui sont plus acquis; il en est de même de ceux qu'il a perçus depuis la demande en revendication. Pour ces deux époques, il doit restituer les fruits au propriétaire, pajp^qu'il n'est plus possesseur de bonne foi (voy. ibid., 4e al.).

La conséquence est que le vendeur lui en doit l'équivalent. Si l'acheteur use de ce droit, il ne réclamera pas les intérêts de son prix pour les deux mêmes périodes; mais la loi lui permet d'opter pour ces intérêts, en abandonnant la réclamation de l'indemnité des fruits. Du moment que la vente ne lui a pas même procuré directement le gain des fruits, il peut demander que les conséquences de la nullité s'appliquent dès qu'il a cessé de gagner les fruits.

231. Le dernier alinéa forme un 5e chef de réclamation (a).

L'acheteur peut éprouver d'autres dommages résultant de ce que la chose n'est pas devenue sa propriété: il peut avoir installé sur les lieux une industrie ou un commerce, dont il n'aura pas eu le temps de tirer profit; il peut avoir fait des travaux agricoles qui n'ont pas encore donné de plus-value ni de fruits et qui ne lui seront pas remboursés par le propriétaire, ou ne le seront que pour une faible partie. Il est juste qu'il en soit indemnisé.

La loi, pour ne pas entrer dans de nouveux détails, se réfère au droit commun; toutefois, elle en donne comme application les frais de procès que le Code français a fait figurer dans son énumération (art. 1630-3°).

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(a) Cet alinéa ne peut plus porter de numéro, parce que l'énumération est rompue par l'observation ajoutée au n° 4. C'est une pure question de style.

Art. 696. — 232. La position la plus favorable à l'acheteur, dans la demande en garantie, est celle où il était de bonne foi et le vendeur de mauvaise foi. L'article précédent est applicable à cette double hypothèse.

Le présent article suppose que le vendeur était luimême de bonne foi lors du contrat, et comme la mauvaise foi ne se présume pas, elle doit être prouvée (voy. Proj., art. 199; C. fr., 2268).

Mais la bonne foi du vendeur n'exclut pas l'idée de faute et les divers chefs d'indemnité prévus à l'article précédent recevront tous leur application; c'est seulement quant au mode de fixation du montant de l'indemnité qu'il y aura une différence: au cas de bonne foi, les dommages-intérêts alloués n'excèderont pas l'étendue qui a pu être prévue lors du contrat (et la loi ajoute u raisonnablement, " parce qu'il ne faut pas exiger des prévisions exagérées et invraisemblables); au cas de mauvaise foi, les dommages-intérêts pourront excéder les prévisions, et n'avoir d'autres limites que le préjudice éprouvé ou le gain manqué, réellement et inévitablement (voy. art. 405).

233. Cette application du droit commun des dommages-intérêts à la vente ne doit pas faire croire qu'il soit nécessaire pour les faire encourir que l'acheteur ait mis le vendeur en demeure, conformément à l'article 404, 1er alinéa.

D'abord, on ne comprendrait pas bien quel serait l'objet de cette injonction de l'acheteur: que demanderait-il au vendeur ? Dans le cas des dommages-intérêts prévus audit article 404, il s'agit d'une convention non exécutée, le créancier somme le débiteur de remplir son obligation; celui-ci pourrait n'y pas songer, il faut le lui rappeler, et si, après un avertissement en forme, il continue à manquer à son devoir, il est juste qu'il soit responsable du dommage qui suit cet avertissement, sans rétroactivité. Mais ici, il s'agit de la réparation d'une faute originaire commise lors de la formation du contrat et non de la simple inexécution d'une convention: un avertissement au vendeur n'aurait aucun sens ni aucune portée; l'acheteur ne pourrait raisonnablement sommer le vendeur d'avoir à le rendre propriétaire d'une chose qui appartient à autrui.

Du rester le même article 404 contient la dispense de sommation qui nous occupe, car il excepte le cas où l'obligation est " de ne pas faire " (2° al.); or, le vendeur avait l'obligation de ne pas vendre'la chose d'autrui.

On peut encore invoquer à l'appui de la dispense d'une mise en demeure le principe que le débiteur tenu par suite d'un délit ou d'un quasi-délit est toujours en demeure (art. 404, 3e al.).

Art. 697. — 234. La loi suppose ici que le vendeur a été de bonne foi lors du contrat et qu'il a découvert ensuite que la chose appartenait à autrui. Sa position doit évidemment être meilleure que dans l'hypothèse où il était de mauvaise foi.

On est très divisé en France sur le point de savoir si le vendeur de bonne foi peut invoquer la nullité de la vente.

Si l'on admet que cette nullité n'est que relative, comme celle qui résulterait d'un vice de consentement chez l'acheteur, spécialement d'une erreur de celui-ci sur la qualité principale ou substantielle de la chose (voy. art. 331), elle ne peut être invoquée que par lui, car c'est lui seul que la loi a voulu protéger (art. 340), et encore devrait-on exiger qu'il eût été de bonne foi: autrement, il ne mériterait pas la protection de la loi. Mais si l'on admet, avec les meilleurs auteurs et comme le Projet, que la nullité est radicale et absolue, faute de cause, alors, la logique du droit semble exiger que l'acheteur et le vendeur soient, tous deux et dans tous les cas, admis à se prévaloir de cette nullité et à refuser d'exécuter le contrat. Il faut pourtant refuser ce droit au vendeur de mauvaise foi, comme peine de son dol (v. n° 194).

Mais la même rigueur serait exagérée à l'égard du vendeur de bonne foi, lequel n'est coupable que d'imprudence.

On a cependant prétendu qu'il ne doit pas être admis non plus à se prévaloir de la nullité, à cause de son obligation de garantir l'acheteur de l'éviction; or, c'est un principe fondamental de la matière que "celui qui doit la garantie ne peut lui-même opérer l'éviction " (b). Mais nous répondrons que lorsque le vendeur de bonne foi, prévenu tardivement des droits du vrai propriétaire, refuse de livrer la chose à l'acheteur, dans l'intention évidente ou présumée de la restituer à son propriétaire, ce n'est pas lui vendeur, c'est le propriétaire qui opère l'éviction: c'est au nom de celui-ci qu'elle a lieu et par l'effet de ses droits.

Le même raisonnement ne serait plus applicable, si le vendeur était de mauvaise foi, car on ne pourrait plus dire, sans choquer la vraisemblance, qu'il est présumé avoir l'intention de restituer la chose au propriétaire et que c'est au nom et en vertu des droits de celui-ci qu'il opère l'éviction.

235. Lorsque le vendeur de bonne foi invoque la nullité de la vente, il n'a pas seulement le droit de refuser la délivrance, en abandonnant son droit au prix, il a encore le droit de demander le règlement immédiat des indemnités dont il est tenu comme garant: autrement, l'acheteur pourrait, dans l'espérance d'une plus-value, attendre un temps plus ou moins long et aggraver ainsi la position du vendeur (v. ci-dess., n° 194). Si celui-ci a négligé de faire régler immédiatement les conséquences de la garantie, il doit l'imputer à sa négligence.

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(b) Quem de eviclione tenet actio eumdem agentem repellit exceptio (voy. 11° lD2).

Art. 698. — 236. La loi suppose maintenant que le vendeur, toujours de bonne foi, n'a pas connu les droits du vrai propriétaire avant la délivrance, de sorte qu'il n'a plus à It\efuser, et il a reçu le prix. Il n'est plus possible de lui permettre de reprendre la chose livrée. A quel titre d'ailleurs le pourrait-il ? On ne suppose pas encore qu'il soit devenu légitime propriétaire (ce sera le cas de l'article suivant); il ne peut donc revendiquer.

Il ne pourrait pas davantage exercer l'action possessoire en réintégrande, car cette action n'est donnée qu'à celui qui, ayant eu la possession, l'a perdue par la violence ou par la ruse d'autrui (v. art 216); or, le vendeur n'a perdu la possession de la chose vendue que par une livraison volontaire; sans doute, elle est l'effet d'une erreur de sa part, de la croyance à son droit; mais ce n'est pas une raison suffisante de déroger aux règles qui limitent l'action en réintégrande.

237. Le présent article accorde cependant au vendeur un droit très considérable qui est une grande innovation par rapport au Code français et aux autres Codes étrangers: le vendeur ne sera pas exposé à voir l'acheteur retarder son action en nullité et en garantie pendant un temps plus ou moins considérable, dans l'espérance d'une plus-value, il pourra le sommer d'exercer immédiatement l'action en nullité et en garantie. Mais celui-ci pourrait s'y refuser et pourtant ce ne serait pas une raison pour le vendeur de demander lui-même la nullité: le secours que la loi accorde est différent, mais suffisant pour prévenir le calcul intéressé et peu honnête de l'acheteur. Le vendeur demandera au tribunal de faire constater contradictoirement entre lui et l'acheteur le montant des indemnités dues à ce jour, d'après les causes portées à l'article 695. Si l'acheteur refuse de nommer un expert, celui-ci sera nommé par le tribunal; mais, il serait imprudent à l'acheteur de ne pas répondre à la demande, car il est à craindre pour lui que, faute de justification, le chiffre de l'indemnité ne soit très réduit.

Soit que l'acheteur réponde ou non à la demande, le jugement règlera jusqu'à ce moment les effets de la garantie, sauf le droit ordinaire d'opposition ou d'appel. Si l'acheteur refuse de toucher les sommes qui lui sont allouées, le vendeur en fera des offres réelles et les consignera, conformément aux articles 495 et suivants.

L'acheteur ne pourra retirer lesdites sommes qu'en rendant au vendeur la possession de la chose; la consignation devra donc contenir cette condition pour la sécurité du vendeur.

Mais la libération restera soumise à l'application des règles de ce mode de payement: elle aura un caractère conditionnel et résoluble; le vendeur pourra bien, comme le lui permet l'article 500, retirer les sommes consignées, mais en s'exposant à une action en garantie ultérieure; toutefois, la garantie est jugée pour la première période: elle ne pourra plus être portée devant le tribunal que pour le temps qui l'aura suivie; mais il ne serait pas juste que le vendeur, après avoir enlevé à l'acheteur les chances de plus-value pour l'avenir, pût, sans lui rendre ces mêmes chances, reprendre la jouissance des sommes auxquelles il a été condamné (voy. n° 194).

Art. 699. — 238. Le cas prévu par cet article est particulièrement intéressant et il a toujours occupé les légistes. Le Code français le passe sous silence; mais la doctrine et la jurisprudence n'ont jamais hésité à refuser au vendeur de la chose d'autrui, devenu plus tard légitime propriétaire, le droit de revendiquer la chose comme sienne: sans doute, il est devenu propriétaire, mais il est toujours vendeur et tenu de la garantie; c'est bien là le cas de l'application directe du j principe déjà signalé que "celui qui doit la garantie ne peut lui-même opérer l'éviction."

Quelques personnes ont tenté de soutenir que la vente se trouvait, dans ce cas, confirmée de plein droit, virtuellement, êi plaiio, dès que le vendeur était devenu propriétaire; mais c'est une erreur certaine: l'acheteur a eu le droit d'invoquer la nullité, dès la formation du contrat, ce droit ne peut lui être enlevé sans sa volonté; il peut d'ailleurs avoir déjà pourvu / au remplacement de la chose, en avoir acquis une;; autre, avant de demander la nullité de la première vente, comme il en avait le droit.

Mais ici, comme au cas de l'article précédent, il serait très dur pour le vendeur devenu propriétaire de rester pendant un temps indéfini dans l'incertitude sur ce que fera l'acheteur, lequel peut, suivant son intérêt et les circonstances, ou invoquer la nullité de la vente, avec les indemnités qui en résultent, ou garder le silence et attendre une plus-value ou l'accomplissement du temps de la prescription.

Le Projet, ici encore, introduit une grave innovation, mais dont l'équité est évidente. Le vendeur pourrait dire à l'acheteur: ”je ne conteste pas que vous ayez gardé le droit de vous prévaloir de la nullité originaire de la vente, parce que vous pouvez avoir souffert de n'être pas devenu propriétaire dès le jour du contrat; je suis donc prêt à vous rendre votre prix et à vous indemniser de tout le préjudice que vous avez éprouvé jusqu'à ce jour; si vous avez encore intérêt à devenir propriétaire, déclarez-le et le droit qui m'est survenu deviendra le vôtre, plus encore par votre volonté que par la mienne; mais vous ne pouvez me laisser indéfiniment dans l'incertitude sur la nullité ou la confirmation de la vente."

Dans le cas même où l'acheteur ratifie la vente, il peut avoir droit à une indemnité: par exemple, il pourrait prouver qu'il a manqué l'occasion de revendre la chose avec bénéfice parce qu'il n'avait pas encore le droit de propriété, et que cette occasion ne se retrouve pas alors qu'il est devenu propriétaire.

239. Le 1er alinéa recevra son application quand le vendeur de la chose d'autrui sera, postérieurement au contrat, devenu propriétaire de la chose vendue: ce pourra être parce qu'il l'aura lui-même achetée du vrai propriétaire; ce pourra être aussi parce qu'il est devenu son héritier. Il cumule ainsi, dans les deux, cas, la qualité de propriétaire et celle de vendeur, avec cette seule différence que, dans le second cas, il a la qualité de vendeur, de son chef, et celle de propriétaire, du chef de son auteur.

Le 2e alinéa donne la même solution, le droit de provoquer une option de la part de l'acheteur, lorsque le vendeur de la chose d'autrui a eu pour héritier le vrai propriétaire ou lorsqu'un tiers a succédé à l'un et à l'autre.

Les principes généraux mèneraient certainement à cette solution -, mais, du moment que la loi exprime la lro hypothèse, et cela était nécessaire, on s'attend naturellement à trouver ici la seconde et la troisième qui sont classiques. *

Art. 700 et 701. -240. peut arriver que la chose vendue appartienne pour partie au vendeur et pour partie à un tiers, en sorte qu'on ne puisse dire d'une façon absolue qu'il y a eu vente de la chose d'autrui. La chose vendue peut aussi être grevée au profit d'un tiers de droits réels secondaires, de démembrements de la propriété; il est encore plus difficile, dans ce cas, de dire que la vente est nulle comme vente de la chose d'autrui.

Le principe qui domine ces diverses hypothèses est que la vente alors n'est pas nulle a priori, mais qu'elle peut seulement être résiliée ou résolue à la demande de l'acheteur; encore faut-il, le plus souvent, qu'il prouve que la part de propriété ou les droits qui lui manquent sont de telle importance qu'il n'aurait pas acheté s'il avait su ne pas l^i acquérir. C'est l'application dii droit commun des contrats synallagmatiques: le vendeur avait implicitement promis de transférer la propriété de toute la chose vendue et une propriété pleine et entière, sans charges; or, il n'a pas rempli cette obligation; l'acheteur peut donc demander à être affranchi lui-même des siennes.

Mais il y aurait abus, s'il demandait la résiliation du contrat pour la plus légère diminution de ses droits; de là, la charge à lui imposée de prouver, au moins dans les cas les plus fréquents, que, dans l'état actuel, la chose lui est insuffisante. Cette situation a quelque analogie avec le déficit dans la contenance déclarée et, plus loin, on fera le parallèle entre l'éviction partielle et le défaut de contenance.

241. En ce qui concerne le premier cas prévu, celui où la chose appartient pour partie à un tiers, " en pleine propriété ou en nue propriété " (le cas d'usufruit est réglé à l'article 703), le texte de nos deux articles fait une distinction entre la " portion divise " et la " portion indivise " ou, comme disait le droit romain, entre l'éviction pro diviso et l'éviction pro indiviso.

Une portion divise est une fraction de la chose ayant des limites déterminées (un locus certus), ce peut être un angle, une bande de terrain, une parcelle contigüe au fonds principal.

Une portion i n d i v i s e est une partie aliquote, portant sur le tout, comme un quart, un tiers, une moitié.

Le Code français, en réglant l'éviction partielle (art. 1636 et 1.637), n'a pas distingué s'il s'agit d'une portion divise ou indivise. La doctrine a tenté d'introduire cette distinction, très fondée en raison, qui peut s'appuyer sur la loi romaine, mais qui est peut-être difficile à accepter en présence du texte. Nous l'admettrions nous-même, malgré cela, parce qu'il nous paraît suffire que la loi ne l'ait pas défendue absolument pour qu'elle doive être introduite dans son interprétation.

Quoi qu'il en soit du Code français, le Projet peut et, selon nous, doit admettre cette distinction et, en le faisant formellement, il prévient toute controverse.

La distinction a deux conséquences importantes que la loi a soin d'exprimer.

La première est relative au droit de résiliation que nous avons déjà annoncé en faveur de l'acheteur: la nécessité de prouver que la portion qui lui manque était d'une telle importance qu'il n'aurait pas acheté s'il avait su ne pas l'acquérir ne s'applique qu'au cas où la portion est divise. Il se pourrait, en effet, que cette partie fût si faible par son étendue ou par sa nature que la demande en résiliation, sans justification de l'insuffisance, serait manifestement abusive: ce pourrait être pour l'acheteur un moyen peu honnête de se soustraire aux effets d'un contrat qui a cessé de le satisfaire.

Au contraire, quand il s'agit d'une portion indivise qui, n'appartenant pas au vendeur, n'a pas été transférée à l'acheteur, celui-ci se trouve avoir un copropriétaire de la totalité: l'exercice de son droit sera limité, gêne dans toutes ses applications par le droit similaire d'un tiers; on connaît les effets et les inconvénients dé la copropriété (art. 38 à 40); on conçoit donc que l'acheteur ne puisse s'y trouver engagé à son insû et malgré lui, et qu'il ait le droit de résiliation, si faible que soit la part de propriété qu'il n'acquiert pas.

Comme il s'agit ici de convenances personnelles dont l'acheteur doit être laissé seul juge, il n'a d'autre justification à faire que celle de l'existence d'une copropriété étrangère.

La seconde conséquence de la distinction est relative au mode de règlement de l'indemnité; mais c'est seulement lorsque l'acheteur n'exerce pas le droit de résiliation, car s'il l'exerce, vente, comme dans le cas précédent, se trouve complètement annulée, et l'indemnité se règle d'après l'article 695, comme le dit le texte.

242. Reprenons les deux natures de portions qui peuvent manquer à l'acheteur.

Ier Cas. C'est une portion divise. Du moment que l'acheteur ne peut obtenir la résiliation, faute de faire la justification nécessaire de l'insuffisance de ce qui lui reste, il ne peut pas dire que la vente soit nulle, même pour la portion qui lui manque: il a acheté surtout afin d'acquérir ce qu'en effet il a acquis, et ce qui lui manque ne doit plus être considéré que comme une qualité accessoire de la chose, comme un avantage secondaire qui peut et doit, assurément, donner lieu à une indemnité, mais sans aucun rapport avec l'éviction totale.

Ainsi, la portion de terrain qui est revendiquée par un tiers était plus ou moins étendue, mais sans grande utilité pour l'exploitation de la chose: l'indemnité pourra être assez faible; au contraire, la portion était peu étendue, mais elle contenait des bâtiments importants ou une source qui alimentait des rizières: l'indemnité pourra être considérable, -car on n'est pas loin de l'hypothèse où l'acheteur pourrait faire résilier la vente pour insuffisance de ce qui lui reste.

Lorsque l'acheteur ne peut obtenir la résiliation du contrat, il ne réclame donc aucune portion de son prix, comme telle: il ne peut obtenir que la réparation du préjudice actuel que lui cause la privation qu'il subit, et la plus ou moins-value survenue à la chose ne lui profitera ou ne lui nuira que si elle affecte, en tout ou en partie, la portion dont il y a éviction.

Une dernière conséquence de ce que la vente, dans ce cas, n'est nulle pour aucune de ses parties, c'est que l'acheteur ne peut se faire rembourser aucune partie des frais du contrat, tandis que, lorsqu'il y a nullité originaire ou résiliation, les frais payés par l'acheteur lui sont remboursés.

IIe Cas. C'est une portion indivise. L'acheteur, pourrait, avons-nous dit, afin de se soustraire aux inconvénients de la copropriété, demander, pour ce seul fait, la résiliation du contrat; mais il peut préférer maintenir la vente. Elle est cependant nulle faute de cause, pour la partie de la chose qui appartient à autrui: pour cette portion, l'acheteur a donné un prix sans cause; il peut donc le répéter pour cette même portion, sans avoir égard à la moins-value que la chose a pu subir dans le tout et dans cette partie indivise. Au contraire, il peut, si la chose a augmenté de valeur, réclamer une portion de la plus-value pour la portion qu'il a manqué à acquérir; et cela n'est pas contradictoire avec la première proposition, parce qu'il a pu compter sur la plusvalue totale et que le vendeur est en faute de ne pas la lui avoir procurée.

Par le même motif que la vente est nulle pour partie, l'acheteur recouvrera aussi une portion des frais du contrat qu'il a payés.

243. Une question intéressante, qui semble avoir été négligée en France par les auteurs, mérite de nous arrêter ici un instant: elle résulte, comme on l'a annoncé (v. n° 222 bis), du rapprochement de deux garanties dues par le vendeur, de celle d'éviction et de celle de contenance.

Supposons qu'il y ait eu éviction d'une portion divise ou indivise de la chose vendue: ne peut-on pas considérer cette privation partielle de la chose comme constituant en même temps pour l'acheteur un déficit de contenance, donnant lieu à diminution du prix, d'après les articles 686 à 691 ? Nous l'avons toujours pensé, et si nous ne proposons pas de l'exprimer dans la loi, c'est parce que la solution nous paraît se déduire logiquement et forcément defiwprincipes des deux théories combinées.

La réciproque n'est pas vraie: un acheteur auquel manque une portion de la contenance déclarée, parce que le mesurage n'a pas été exact, ne peut se dire évincé ni se faire indemniser, comme tel: il ne pourra l'être que d'après les articles 686 à 691.

Mais lorsque l'acheteur est privé, par une revendication, d'une portion divise formant le vingtième de la chose vendue, comment pourrait-on hésiter à dire qu'il est privé d'une partie de la contenance promise ? Et si l'éviction est d'une portion indivise, qu'importe à l'acheteur que la chose vendue ait, dans les limites annoncées, la contenance promise, si une portion de cette contenance ne peut lui être acquise ?

Sans doute, l'acheteur évincé d'une partie de la chose ne pourra réclamer tout à la fois une double indemnité, tant pour éviction que pour défaut de contenance: il devra opter et, naturellement, il se déterminera par son intérêt, et l'on va voir plus loin quel peut être cet intérêt, suivant les cas; mais il ne pourra invoquer l'un des deux chefs d'indemnité qu'en observant les règles et les conditions qui lui sont propres, dans leur ensemble et à l'exclusion des règles et conditions de l'autre chef.

Ainsi, l'acheteur évincé ne pourra invoquer les règles du défaut de contenance, pour une faible privation éprouvée, que si la vente a été faite " à tant la mesure " (art. 686), ou Il avec garantie de contenance " (art. 687): autrement, il faudra que le déficit résultant de l'éviction, soit d'un vingtième de la totalité (ibid.). Si aucune de ces conditions ne se rencontre dans l'éviction partielle, l'acheteur ne pourra invoquer les règles du, défaut de contenance: il ne pourra faire appliquer que celles de l'éviction.

244. Voici maintenant comment l'acheteur sera guidé par son intérêt, dans les cas où il a l'option entre les déux chefs d'indemnité.

Si l'éviction est d'une part divise (d'un locus certus) et que le fonds entier ou cette partie seule ait diminué de valeur, l'acheteur ne peut recouvrer que la valeur actuelle de ce dont il est évincé (art. 700, 29 al. et C. fr., art. 1637), tandis que s'il invoque le défaut de contenance, il recouvrera une partie proportionnelle du prix (art. 686 et 687 et C. fr., art. 1617 et 1619).

Au contraire, si le fonds a augmenté de valeur, l'acheteur évincé négligera la garantie de contenance pour la garantie d'éviction qui lui fait obtenir l'indemnité de la plus-value.

Voici encore un avantage de la garantie d'éviction sur celle du défaut de contenance: supposons que le vendeur ait vendu " sans garantie de contenance," cela ne l'affranchirait pas de la garantie d'éviction, parce qu'il y a, aux yeux de la loi, une plus grande faute a vendre une chose dont on n'est pas propriétaire, qu'à ignorer la contenance exacte du fonds vendu; on peut toujours, en effet, s'assurer de la validité de son titre et de la régularité des transmissions antérieures, tandis que, dans bien des circonstances, on ne peut recourir aux services d'un géomètre-arpenteur.

Mais s'il y avait eu stipulation de " non-garantie d'éviction " et que l'acheteur fût évincé d'une portion divise égale à 1/20e, il ne pourrait se prévaloir du défaut de contenance qui en résulte, parce que ce serait, au fond, se prévàloir de l'éviction.

Au contraire, il pourrait invoquer le défaut direct de contenance, c'est-à-dire le déficit qui n'aurait pas été prévu, parce que les clauses restrictives du droit commun sont limitées à leur objet formel.

Une autre différence à noter entre la garantie d'éviction et celle de contenance, c'est que dans la première on tient grand com]Qte de la bonne ou de la mauvaise foi du vendeur, tances que dans la seconde, sa bonne foi ne le préserverait pas de subir une diminution proportionnelle du prix, et sa mauvaise foi n'aurait pour effet que de le rendre responsable d'un déficit de moins de 1/20e (v. art. 687).

Art. 702. — 245. Nous passons au cas où le fonds vendu est grevé, au profit d'un tiers, de droits réels secondaires ou autres que le droit de propriété et non déclarés au contrat.

Les servitudes,'l'usufruit et le bail sont rattachés à nos deux articles 700 et 701, au moyen d'une distinction qui autorise à les considérer comme une portion, tantôt divise, tantôt indivise, de la propriété; seulement, au lieu qu'il y ait éviction de pleine propriété ou de nue propriété, comme le suppose l'article 700, il n'y a qu'éviction de jouissance ou d'usage.

Quant aux priviléges et hypothèques grevant le fonds vendu, ils sont l'objet de l'article 703, séparément, parce qu'ils donnent lieu à une toute autre distinction: leur existence seule sur le fond, même non déclarée, ne ^donne' pas lieu au recours en garantie de l'acheteur; il faut, pour ce recours, que le droit soit exercé par le créancier, alors la garantie a lieu, lors même que le droit du tiers aurait été déclaré au contrat.

Notre article 702, avant de statuer sur l'existence d'une servitude passive, c'est-à-dire gravant le fonds vendu, prévoit le cas d'une servitude active annoncée par le contrat comme appartenant au fonds: c'était un droit accessoire que l'acheteur comptait acquérir avec le fonds; s'il en est privé, soit parce que ce droit n'a jamais été établi, soit parce qu'il a été éteint, il est juste que l'indemnité en soit fournie. Comme la privation d'une servitude, même profitant à tout le fonds (par exemple, un droit de passage ou de vue sur le voisin), ne peut être assimilée à la revendication d'une qnote part de la propriété du fonds, c'est à l'éviction d'une portion divise que la loi emprunte le mode de règlement de cette indemnité.

Ce cas n'est pas prévu par le Code français: sans aucun doute, on suppléerait à son silence par la même assimilation.

Le texte de notre article 702 suppose que la servitude active est " annoncée par le contrat cela implique naturellement qu'il s'agit d'une servitude établie par le fait de l'homme, car, les servitudes dites " légales," étant établies d'après la situation respective des fonds voisins, l'acheteur compte qu'elles lui appartiennent, sans être déclarées; si donc elles avaient été abandonnées par une convention entre le vendeur et son voisin, il y aurait là une servitude passive du fait de l'homme, inverse de la servitude légale activa (v. T. 1er, n° 433), et la garantie en serait due d'après la disposition suivante.

246. Pour les servitudes passives, pour celles que le fonds vendu doit souffrir, le vendeur n'en est garant que si elles sont, tout à la fois, Il établies par le fait de l'homme" (v. art. 286 et s.), " non apparentes," et "non déclarées par le contrat." Il n'y a donc pas de garantie: 1° pour les servitudes légales, parce qu'elles sont le droit commun de la propriété et que l'acheteur a toujours pu et dû les connaître, puisqu'elles se révèlent par la disposition de la loi, rapprochée de la situation du fonds vendu et des fonds voisins respectivement; 2° pour les servitudes du fait de l'homme qui se révèlent par des signes extérieurs, comme par un aqueduc, par un chemin ou une construction contraire aux prescriptions légales de distance; 3° pour les servitudes non apparentes qui ont été déclarées par le contrat: dans ces deux derniers cas, l'acheteur a encore pu et dûL connaître la charge imposée au fonds et il est considéré comme en ayant tenu compte pour la fixation du prix qu'il a promis.

247. Les cas d'usufruit et de bail grevant le fonds vendu donnent lieu à d'autres distinctions que les servitudes.

Remarquons d'abord que le texte ne prévoit pas ici l'hypothèse d'un usufruit ou d'un bail considérés activement, c'est-à-dire comme devant appartenir à l'acheteur, accessoirement à la chose vendue, et dont il serait privé ou évincé.

Pour l'usufruit, il n'est pas naturel qu'il ait ce caractère accessoire: si la vente a eu pour objet un droit de pleine propriété sur une chose et un droit d'usufruit sur une autre, l'éviction de l'usufruit donnera lieu à une action en garantie ordinaire.

Le droit de bail pourrait, au contraire, être vendu accessoirement à la propriété, c'est le cas où le vendeur aurait déclaré que la chose vendue était louée pour un certain temps et il, un certain prix; mais, dans ce cas, l'accessoire de la chose vendue ne serait pas un droit, réel de bail, ce serait une créance de loyers contre le prétendu locataire, lequel aurait le droit réel grevant la chose vendue; si, dans ce cas, le bail n'existait pas, il y aurait lieu à la garantie d'inexistence de la créance dont traitera l'article 705.

Supposons, au contraire, avec notre article, qu'il s'agisse d'un droit d'usufruit ou de bail appartenant à un tiers et réclamé par lui sur la chose vendue, il y a là éviction d'une partie des avantages que l'acheteur était en droit d'attendre de la vente et, pour. en régler l'indemnité, la loi fait une distinction qu'elle a dft né| gliger en matière de servitudes: l'usufruit ou le bail porte-t-il sur une partie de la chose ou sur le tout ? S™ porte sur le tout, doit-il encore durer plus d'un an pora les bâtiments et plus de deux ans pour les terres ?

Si l'usufruit ou le bail ne porte que sur une partie de la chose, ou si, portant sur la totalité, il ne doit pal durer plus que ledit délai, l'indemnité sera réglé! comme celle de l'éviction pro diviso (v. art. 700); au càl contraire, ce seront les règles de l'éviction pro indivis^ (v. art. 701). Au premier cas, l'acheteur n obtien'- la résiliation que s'il prouve que la propriété, ains| diminuée de la jouissance totale ou partielle pendant un temps assez long, n'est plus suffisante pôur réponde à ses besoins et, faute de faire cette preuve, il n'ob*tiendra que la valeur de la jouissance actuelle dont il est privé; au second cas, la durée et l'étendue combinées du droit d'usufruit ou de bail permettront à l'acheteur de faire résilier la vente sans autre justification.

La distinction entre les bâtiments et les terres est facile à comprendre: l'acheteur a, en général, un besoin plus urgent des bâtiments que des terres; dès lors, la privation des premiers pendant un an lui cause un préjudice égal, sinon supérieur, à celle des terres pendant deux ans.

Quand il s'agit d'un usufruit, s'il est viager, ce qui est le plus ordinaire, sa durée étant indéterminée» il suffira qu'il porte sur toute la chose vendue pour motiver la résiliation pure et simple, sans autre justification. Mais s'il s'agissait d'un usufruit total ayant, par exception, une durée fixée, on observerait la condition de durée du temps restant à courir, pour accorder la résiliation pure et simple.

Lorsque, dans le cas qui précède, l'acheteur n'use pas du droit de résiliation, l'indemnité se calcule d'après le préjudice réel et actuel, comme au cas d'éviction d'une part divise: on ne pourrait, aisément ni sûrement, établir la valeur proportionnelle d'une jouissance temporaire par rapport à là pleine propriété, pour faire restituer à l'acheteur évincé une partie correspondante du prix d'acquisition.

Ces distinctions du Projet, sur les droits réels qui grèvent la chose vendue sont, presque toutes, des innovations, car le Code français et ses imitateurs n'ont prévu que le cas de " servitudes non déclarées " (art. 1638).

248. Le Projet n'a pas cru nécessaire de statuer sur l'effet d'un droit d'usage ou d'habitation grevant le fonds vendu: ces droits, déjà fort rares en France, le seront encore bien plus au Japon où ils sont jusqu'ici inusités; mais si le cas se rencontrait, il ne serait pas embarrassant: un droit d'usage ou d'habitation, étant limité aux besoins du titulaire (voy. art. 116), ne sera jamais considéré comme. portant légalement sur tout le fonds vendu, quoiqu'en fait il puisse absorber toute la jouissance; il ne motivera donc la résiliation qu'à charge par l'acheteur de la justification précitée, sauf au'tribunal à l'admettre avec plus de facilité, si le droit diminue considérablement la jouissance.

Art. 703. — 249. A la différence des droits réels prévus ci-dessus, les priviléges et les hypothèques bien que grevant en entier l'immeuble vendu, ne constituent pas nécessairement pour l'acheteur une privation du. droit de propriété qu'il a voulu acquérir par le contrat, ni même une diminution de sa jouissance.

D'abord, s'il est prudent, il demandera, avant de payer son prix, un état des inscriptions de priviléges ou d'hypothèques pouvant grever l'immeuble vendu; cet état lui sera délivré par l'officier préposé aux transcriptions des mutations et aux inscriptions des hypothèques (v. art. 369 et 1275, 28 al.).

Une fois instruit du nombre, du rang et du montant des créancers inscrites, il offrira aux créanciers de leur verser son prix d'acquisition et, en suivant une procédure qui sera organisée en son lieu (v. art. 1269 et suiv.) et qu'en France on nomme la purge, il obtiendra la radiation des priviléges et hypothèques et se trouvera à l'abri d'une éviction ultérieure (comp. T. II, n° 538 bis et T. IV, nos 508 et s.). L'acheteur n'a donc pas le même sujet de se plaindre de ce que l'immeuble soit grevé de ces sûretés que s'il s'agissait des droits réels sus-énoncés.

Mais il pourrait avoir eu l'imprudence de verser son prix au vendeur et non aux mains des créanciers, et alors il resterait exposé à l'expropriation ou à payer les dettes hypothécaires, sauf son recours contre le vendeur.

Cependant, l'existence du droit réel d'hypothèque portant sur l'immeuble ne doit pas suffire à motiver l'action en garantie. Nous ne donnerons pas pour motif que l'acheteur est en faute de n'avoir pas rempli les formalités de la purge: le créancier pourrait faire ce reproche à l'acheteur, si celui-ci contestait l'exercice de l'action hypothécaire, pour le seul fait qu'il a payé son prix; mais le vendeur ne pourrait avoir un tel droit, puisqu'il n'a pas lui-même payé sa dette au créancier. Si l'existence seule de l'hypothèque ne suffit pas à motiver l'exercice immédiat de l'action en garantie, c'est parce que ce droit, à la différence des autres droits réels portant sur les immeubles, peut ne jamais être exercé, faute d'utilité pour le créancier: celui-ci peut avoir d'autres sûretés réelles ou personnelles plus faciles à faire valoir, il peut même avoir lieu de compter sur un payement volontaire du débiteur avec d'autres fonds disponibles.

L'acheteur, dans le cas qui nous occupe, n'est donc admis à exercer l'action en garantie que lorsqu'il est poursuivi en expropriation par le créancier hypothécaire.

Cette solution n'est peut-être pas incontestée en droit français, mais nous l'y soutiendrions sans hésiter et par le même motif que plus haut. L'article 1G53 vient à l'appui de notre proposition, en nous fournissant le genre d'argument dit a contrariera permet à l'acheteur " de refuser le payement du prix s'il est troublé ou s'il a juste sujet de craindre d'être troublé par une action en revendication ou hypothécairece qui est dire, implicitement, que la seule existence d'une hypothèque sans menace de son exercice par le créancier, ne suffirait pas à permettre le refus de payement et encore moins l'action en garantie pour recouvrer le prix payé et obtenir des indemnités.

Nous aurons du reste, au sujet des obligations de l'acheteur, à revenir sur cet article qui n'est pas sans difficultés (v. art. 717 et n° 281).

Au surplus, le Code français, est suffisamment explicite sur ce point, car il paraît n'autoriser le recours en garantie que quand l'acheteur a payé la dette hypothécaire, ou délaissé l'immeuble ou subi l'expropriation (v. art. 2178 et 2191).

249 bis. Une autre différence considérable entre les priviléges ou hypothèques grevant la chose vendue et les autres droits réels est relative à l'effet de la connaissance qu'en pouvait avoir eue l'acheteur.

Quand il s'agit des droits réels autres que ceux qui nous occupent ici, la connaissance qu'en avait l'acheteur est appelée mauvaise foi et elle lui enlève tout droit à des dommages-intérêts au cas d'éviction, ne lui laissant que le droit de recouvrer son prix, comme payé sans cause. Mais ici, l'acheteur, tout en connaissant les priviléges ou hypothèques, a pu croire que le ven. deur payerait ses dettes avec d'autres fonds, que les créanciers le poursuivraient sur les autres biens qui pouvaient être restés dans ses mains, comme c'est leur devoir, en certains cas (v. art. 1282): l'acheteur peut avoir été imprudent de ne pas purger les hypothèques, mais ce n'est pas là un cas de mauvaise foi.

Art. 704. — 250. En France, c'est une question très difficile que celle de savoir quels sont les droits de l'adjudicataire sur saisie, lorsque la chose n'apparte. nait pas au débiteur saisi.

Bien qu'il y ait beaucoup d'analogie entre l'adjudication et la vente, on ne peut les assimiler entièrement: l'adjudicataire ressemble certainement à un acheteur, puisqu'il acquiert une chose moyennant un prix fixé en argent; mais quel est le vendeur ? On ne peut pas dire que ce soit le saisi, puisque la saisie et la vente se font en quelque sorte malgré lui: on ne peut pas même dire ici qu'en contractant avec ses créanciers, il leur a donné mandat ou pouvoir de vendre, car ce pouvoir ne se serait appliqué, en tout cas qu'aux choses dont la propriété lui appartenait et à non celles dont il était simplement possesseur; or, on est justement supposé être dans le cas où il n'était pas propriétaire.

On ne peut pas dire non plus que le saisissant soit vendeur, car ce serait le faire vendeur de la chose d'autrui, dans tous les cas, même quand la chose appartient au saisi, et dans ce dernier cas, il y aurait cette singularité que la vente de la chose d'autrui serait valable; ou bien, l'on dira qu'il vend comme mandataire du débiteur et c'est ce que nous venons de démontrer inexact: le saisissant requiert la vente, mais ne la fait pas, et ce qui prouve bien qu'il n'est pas vendeur, c'est qu'il n'a aucun pouvoir, soit pour déterminer le mode de la vente, soit pour en fixer le prix.

Dira-t-on que le vendeur est l'officier public qui procède à l'établissement du droit de propriété du saisi, dans la rédaction du cahier des charges ? Ce système ne serait pas plus soutenable que les deux autres: l'officier public (au Japon, ce sera sans doute le greffier du tribunal) a des obligations résultant de ses fonctions en cette matière, mais il n'est pas plus vendeur, au cas d'adjudication sur saisie, que ne le serait un notaire au cas de vente volontaire faite par acte authentique (c).

Si l'on entrait dans cette voie, il faudrait encore plutôt considérer comme vendeur le juge qui préside les enchères et prononce l'adjudication, ce que pourtant l'on ne soutiendrait pas.

Ce qui est vrai pour l'officier public et même pour le juge présidant les enchères, c'est que si l'un ou l'autre avait manqué gravement aux devoirs de sa fonction et exposé l'adjudicataire à l'ignorance du danger de l'éviction, il pourrait être compté au nombre des personnes responsables, comme il est dit au dernier alinéa de notre article.

Il n'est donc pas possible de pousser bien loin l'assimilation de l'adjudication sur saisie à une vente volontaire (v. n° 85).

251. Mais l'adjudicataire évincé aura payé son prix sans cause et il est juste qu'il le recouvre contre celui qui en a profité. Or, en première ligne, c'est le débiteur saisi dont les dettes ont été éteintes par le prix, en tout ou en partie; mais, comme la saisie avait été amenée par son insolvabilité, il est vraisemblable qu'il sera encore insolvable au moment de l'action en répétition: dès lors, cette action peut être intentée contre les créanciers dans la mesure de ce qu'ils ont reçu. C'est en vain qu'ils allégueraient n'avoir reçu que ce qui leur était dû: il y a plusieurs cas de réception de l'indu, notamment celui où quelqu'un, étant vraiment créancier, reçoit de celui qui ne lui doit pas; or, préciment, l'adjudicataire qui nous occupe ne devait pas de prix.

252. A l'égard des dommages-intérêts, le texte indique trois personnes qui peuvent en être tenues, en tout ou en partie:

1° Le saisissant de mauvaise foi: sans chercher le principe de son obligation dans une prétendue qualité de vendeur qu'il n'a pas, il suffit qu'il ait commis la faute grave de saisir et faire vendre un bien qu'il savait ne pas appartenir à son débiteur. Cette faute est un dol, un véritable délit civil, une des sources ordinaires d'obligations;

2° Le débiteur saisi: il est toujours partie en cause dans la procédure saisie et d'adjudication; il a l'occasion de s'expliquer au sujet des droits qu'il a ou qu'il n'a pas sur les choses saisies; s'il n'est pas propriétaire, son silence seul ne serait pas une faute suffisante pour engager sa responsabilité envers l'adjudicataire; mais si, requis de s'expliquer sur ses droits, il les a affirmés de mauvaise foi, ou a nié ceux d'un tiers, il a commis le même délit civil que le saisissant; si enfin, sans avoir été mis en demeure de se prononcer, il a dissimulé les droits d'autrui, c'est encore un délit civil;

3° Les officiers publics participent à la procédure, spécialement à la rédaction du cahier des charges où doit être établie la propriété du débiteur saisi: si ces officiers ont commis une faute grave dans l'exercice de leur fonction, et si cette faute a contribué à l'erreur de l'adjudicataire, il est juste et conforme au droit commun que leur responsabilité soit encourue.

La loi n'a pas besoin de rappeler ici la responsabilité du conservateur des registres de mutations qui aurait donné un certificat inexact des transcriptions antérieures: cette responsabilité est écrite, d'une façon générale, dans l'article 375 et rappelée à l'article 1301.

Le Projet a cherché ainsi à prévenir les incertitudes qui règnent en France et dans plusieurs autres pays, au sujet de l'éviction que subit un adjudicataire sur saisie.

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(c) Dans notre Projet de loi sur les Saisies (v. n° 85, note a), il est question du cahier des charges et de l'établissement de la propriété du débiteur saisi sur la chose mise en vente (art. 107 et 116). Les huissiers et les avoués n'existaient pas encore au Japon et nous n'avons pas proposé de les y introduire, parce qu'ils contribueraient à l'augumcnta. tion des frais de justice: le rôle des huissiers est rempli dans notre Projet par des agents du greffe; le cahier des charges est rédigé par le grcllier et les parties enchérissent elles-mêmes ou par mandataire, en fournissant des garanties.

Art. 705. — 253. Les dispositions de cet article sont reproduites du Code français (art. 1693, 1694 et 1695), avec une addition relative aux actions en nullité.

Les interprètes de ce Code ont souvent prétendu voir là des restrictions à la garantie ordinaire et ils ont cherché à les expliquer, en se fondant sur une défaveur que mériteraient les acheteurs ou cessionnaires de créances.

On a dit que ceux qui achètent des créances avant l'échéance sont des spéculateurs peu intéressants, qui cherchent à profiter de l'embarras des créanciers, payent le prix le plus faible qu'ils peuvent et poursuivent ensuite le débiteur-cédé avec toute la rigueur possible.

Nous croyons qu'il y a là une exagération et que ce reproche de spéculation plus ou moins avide n'est fondé qu'à l'égard des acheteurs de droits litigieux et non des acheteurs de créances ordinaires; aussi trouve-t-on dans le Code français, contre les acheteurs de droits litigieux, une mesure exceptionnelle qu'on n'y trouve pas pour ceux qui nous occupent, c'est le retrait litigieux que le Projet admet seulement contre certains officiers publics acheteurs de droit litigieux (voy. art. 677, 2e al). La vérité est que la garantie n'est pas moins étendue dans la vente de créances que dans celle de choses corporelles.

254. Le 1er alinéa applique à la cession de créances le droit commun de la garantie: les limites que la loi apporte à la garantie de la solvabilité, dans les deux alinéas qui suivent, n'ont d'autre but que de prévenir une extension abusive qu'on pourrait être porté à lui donner.

D'abord, le vendeur d'une créance est garant de Vexistence de la créance; il est donc responsable de son inexistence: par exemple, si la prétendue créance était radicalement nulle, faute de cause licite ou d'objet suffisamment déterminé, ou si, ayant existé, elle avait été ensuite éteinte par un payement ou par une compensation.

Sous ce rapport, le vendeur d'une créance ne diffère pas de celui qui vendrait une chose corporelle ayant péri avant la vente (v. art. 680).

Le vendeur garantit aussi que la créance lui appartient: elle pourrait exister et appartenir à autrui; une pareille vente serait nulle, comme toute vente de la chose d'autrui (voy. art. 679). Le Code français n'a parlé que de l'existence absolue de la créance, mais il faut l'entendre aussi d'une existence relative au vendeur, d'une existence à son profit; en tout cas, le Projet l'exprime formellement.

Le Projet ajoute que le vendeur est garant aussi de la validité de la créance, c'est-à-dire que si elle était sujette à une action en nullité ou en rescision, il en serait responsable.

Bien que le Code français n'ait pas exprimé cette garantie, on ne doit pas hésiter à l'admettre, car si une créance annulable existe, tant que l'action en nullité n'est pas exercée, elle cesse d'exister après le triomphe de cette action, et cela, rétroactivement.

On voit que, jusqu'ici, il n'y a pas de défaveur pour l'acÏMeur d'une créance, et déjà on peut dire qu'il a droit à la même garantie qu'un acheteur de chose corporelle, auquel on ne doit que la garantie d'existence physique de la chose, la garantie du droit de propriété chez le vendeur, enfin, la garantie que la chose n'a pas de vices cachés la rendant impropre à sa destination (ce dont il sera parlé à la Section ni).

255. La loi nous dit ensuite que le cédant n'est pas garant de la solvabilité du débiteur, et c'est là qu'on prétend voir une défaveur pour l'acheteur; mais si le vendeur garantissait la solvabilité, ce serait, au contraire, une faveur exceptionnelle pour le cessionnaire. Le risque d'insolvabilité du débiteur est inhérent à la nature du droit cédé et en rendre le cédant garant de droit serait presque aussi exorbitant que rendre k vendeur d'un champ garant de la réussite des récoltes et le vendeur d'une maison garant d'une location continue: il peut y avoir là matière à une garantie con. ventionnelle, mais non à une garantie légale.

Législativement, on pourrait distinguer, à la rigueur, si la cession a eu lieu avant ou après l'échéance: dans le cas où la cession précède l'échéance, il est tout naturel que le cessionnaire coure le risque de l'insolvabilité future du cédé; quand, au contraire, la cession n'a lieu qu'après l'échéance, on comprendrait que le cédant ftü garant de la solvabilité actuelle, car, si le cédé n'est pas actuellement solvable, il est bien douteux qu'il le devienne plus tard. Mais nous ne le proposerions pas comme disposition législative, parce que, selon nous, le seul fait que le créancier vend une créance échue fait présumer qu'il la considère comme étant d'un recouvrement difficile.

256. Mais si la loi ne croit pas devoir imposer au vendeur la garantie de la solvabilité du cédé, elle admet qu'il puisse s'y soumettre volontairement et par convention; on dit alors, dans le langage usuel, qu'il y a garantie de fait, par opposition à la garantie de droit, c'est-à-dire à celle qui a lieu en vertu de la loi et dont l'objet est l'existence de la créance.

La promesse de garantie de la solvabilité doit être expresse; ainsi, il ne suffirait pas que l'acte de vente portât que le vendeur cède telle créance Il avec garantie," parce que peut-être il n'aurait entendu garantir que l'existence de la créance. Il est vrai qu'on pourrait dire que " les clauses susceptibles de deux sens doivent s'entendre dans le sens qui leur donne un effet, plutôt que dans celui qui ne leur ne donne aucun " (art. 378); or, la clause Il de garantie " ne produira pas d'effet, si elle n'ajoute rien à la garantie légale; mais on ne doit pas non plus admettre facilement, s'il y a doute, une extension aussi considérable des obligations du cédant; le Projet n'a d'ailleurs pas admis la disposition si sévère du Code français (art. 1602) d'après laquelle Il tout pacte obscur ou ambigu s'interprète contre le vendeur " (v. n° 208). On se retrouve alors dans le cas d'appliquer une des règles les plus sages des deux Codes: Il dans le doute, la clause obscure s'interprète contre le stipulant, en faveur du promettant " (C. civ. fr., art. 1162; Proj., àrt. 380); or, dans la garantie, le stipulant est le cessionnaire, et le promettant est le cédant.

257. En supposant une promesse expresse de garantie de solvabilité, il reste encore des difficultés.

La créance peut n'être pas encore échue au moment de la cession, ou elle peut l'être.

A quel moment doit-on se placer pour déterminer la responsabilité de l'insolvabilité du cédé ?

Le Code français (art. 1695) dit que la garantie de la solvabilité ne s'entend que de la solvabilité actuelle.

On a prétendu qu'il fallait entendre ces mots dans le sentie la solvabilité au jour de l'échéance, quand la créance n'est échue qu'après la cession; on a dit que la solvabilité au jour de la cession n'avait pas d'importance quand la créance n'était pas encore échue; mais il y a là une erreur: lorsque le débiteur est solvable au jour de la cession, même quand l'échéance est encore à venir, c'est déjà une forte présomption qu'il sera encore solvable à l'échéance et, en tout cas, comme le Code français ne distingue pas entre la créance échue et celle non échue, il est difficile de donner une interprétation aussi défavorable au cédant, quand on voit combien la loi est réservée à cet égard.

Mais le Code français peut être modifié utilement dans le sens que nous ne contestons qu'à cause de son texte.

Le Code italien (art. 1544) a lui-même donné l'exemple de cette modification et il est même allé plus loin que nous ne le proposons: ainsi, si la créance est échue, la garantie de la solvabilité s'étend à un an après la cession.

Nous proposons de s'en tenir ici à la solvabilité actuelle, parce que, s'il est certain, dans ce cas, que le cédant n'a pas eu pour but de se soustraire à tout danger de l'insolvabilité du cédé, il n'est pas à croire pour cela qu'il ait entendu courir des risques pour l'avenir.

Si la créance n'est pas éclate, le cédant n'est responsable de l'insolvabilité survenue avant l'échéance que s'il a promis Il la garantie de la solvabilité future" auquel cas sa responsabilité s'étend encore à l'année qui suit l'échéance: autrement, il n'est responsable que pour le présent, non pour l'avenir.

Enfin, nous croyons qu'il faut prévoir, comme le Code italien, le cas d'une créance de rente perpétuelle, quoique ces rentes soient encore peu usitées au Japon et ne doivent sans doute l'être jamais beaucoup entre particuliers, puisqu'elles disparaissent en Europe, après y avoir été très répandues. Dans ce cas, comme il n'y a pas d'exigibilité du capital, mais seulement des arrérages annuels, la responsabilité du cédant, sans devenir perpétuelle comme la créance, doit être plus longue: le Code italien la fait durer dix ans et ce délai ne nous semble pas exagéré.

Remarquons bien que ce délai d'un an ou de dix ans est celui pendant lequel la responsabilité du cédant est encourue et non celui pendant lequel il peut être actionné en garantie: une fois que l'obligation de garantie est née dans le délai précité, l'action est soumise au délai ordinaire de la prescription.

Sous ce rapport, le Code italien (ihid.) pourrait prêter à l'équivoque, lorsqu'il dit que " la garantie de la solvabilité s'éteint par le laps de dix ans, à partir de la cession:" on pourrait croire que l'action en garantie, une fois née dans ce délai, s'éteint avec la dixième année, ce qui n'est certainement pas la pensée de la loi, car le reste du délai de dix ans pourrait être très court.

Le texte du Projet ne laissera pas de doute dans le sens opposé.

258. Il reste à savoir quel est, en matière de cession de créance, l'effet de l'obligation de garantie lorsqu'elle est encourue.

Il faut distinguer, à cet égard, entre la garantie légale ou de droit et la garantie conventionnelle ou de fait.

Le Projet, pas plus que le Code français, ne s'est expliqué sur la première garantie, parce qu'il faut lui appliquer le droit commun: soit que la créance n'existe pas, soit qu'elle n'appartienne pas au cédant ou qu'elle soit seulement annulable, le cédant doit certainement rembourser au cessionnaire le prix de cession et les frais du contrat, et ceux du procès dans lequel le cédé a triompTï^f parce que ces frais ont été payés par le cessionnaire; le cédant doit aussi les dommages-intérêts; 01', ici ils consisteront dans le gain que le cessionnaire a pu espérer de la cession, et ce gain est la différence entre le montant intégral de la créance et le prix de cession: c'est comme une plus-value de la chose vendue, dont le cessionnaire a été frustré. On voit donc que l'article 695 reçoit ici son application naturelle.

Par exemple, le cessionnaire a acheté pour 800 yens une créance de 1.000 yens; mais la créance n'existe pas: le cessionnaire a accepté le risque de l'insolvabilité actuelle et future du débiteur, mais il n'a pas entendu courir celui de l'inexistence de la créance (comme on le verra, au contraire, dans la cession de droit litigieux), il est donc juste qu'il recouvre le montant intégrat de la créance (1000 yens) ou, plus exactement, 800 yens, son prix d'acquisition, et 200 yens, le profit espéré de l'opération.

Mais on peut supposer, en même temps, que le prétendu débiteur de cette dette qui n'existe pas est une personne insolvable. Dans ce cas, le cédant ne sera garant que de la somme que le cessionnaire aurait effectivement obtenue du cédé, si la créance avait existé: le cédant, en effet, peut dire au cessionnaire que, lors même que la créance aurait existé, il n'en aurait pas obtenu le montant intégral; la réparation ne doit pas excéder le préjudice réellement éprouvé. Mais si l'indemnité ne doit pas atteindre le prix de cession, c'est ce prix que le cédant devra restituer: autrement, il en serait enrichi sans cause, ce qui est une autre source d'obligation.

Supposons maintenant qu'il y ait eu garantie conventionnelle de la solvabilité actuelle ou future du débiteur et que l'obligation du cédant soit encourue, parce que le débiteur est insolvable: le Projet, conforme en cela au Code français (v. art. 1864), n'oblige le cédant qu'à rembourser le prix de cession, comme constituant un enrichissement indu.

On a encore prétendu que cette limite de la garantie tenait à la défaveur qui atteint les cessionnaires de créances; il n'y a pas besoin d'imaginer un parait motif: la loi interprète la clause de garantie de la façon la plus favorable au débiteur, c'est-à-dire, ici, au cédant.

Ces limites mises à l'obligation de garantie de solvabilité du cédé cessent lorsqu'il s'agit de la cession par endossement des créances dites " effets de commerce." Le futur Code de Commerce suivra, sans doute, la tradition européenne de ce genre particulier de cession: le cédant ou l'endosseur sera, de droit, garant de la solvabilité du cédé et, lorsque la garantie sera encourue, il devra rembourser le montant intégral de la créance (comp. c. com. fr., art. 140 et 164).

Art. 706. — 259. Il peut arriver qu'une personne ait des droits ou intérêts en litige et qu'elle n'ait ni le temps d'attendre la décision judiciaire, ni les moyens de faire face aux frais du procès; il est naturel, dans ce cas, qu'elle ait la faculté de céder son droit ou, tout au moins, sa prétention, avec les preuves à l'appui.

On a abandonné dans les temps modernes la disposition trop sévère de la législation romaine qui défendait la cession de droits litigieux à celui qui ne possédait pas la chose ou n'exerçait pas le droit en litige, et d'après laquelle le possesseur même n'était pas sans entraves dans son droit de céder.

Le demandeur peut donc aujourd'hui, comme le défendeur, vendre les droits qu'il prétend avoir.

La loi ne distingue pas non plus s'il s'agit de droits réels litigieux ou de créances litigieuses.

260. Au sujet de la garantie qui peut être due par le cédant, il y a une différence profonde avec la garantie des au\frs ventes ou cessions et elle résulte de la nature même de la chose cédée.

Dans les ventes ordinaires, de droits réels ou de créances, le vendeur est, de droit, garant de l'e,cistence de la chose cédée et de l'existence à son profit, c'est-à-dire qu'il garantit que le droit lui appartient. Ici, on ne pouvait soumettre le cédant à une pareille garantie, puisque le droit est vendu comme contesté. Si l'acheteur a été prévenu de ce caractère litigieux de la chose (et il faut le supposer), il a connu aussi le danger de l'éviction: il a évidemment acheté à ses risques et périls.

On a prétendu encore qu'il y a là une rigueur contre les acheteurs de droits litigieux, auxquels la loi ne serait pas favorable, parce qu'ils spéculent sur les procès et parce que leur intervention, loin d'en faciliter la terminaison, la complique et la retarde; mais cette défaveur ne se révèle pas en matière de garantie. On la trouve, il est vrai, dans le Code français (art. 1690), mais c'est seulement dans la faculté accordée au cédé de mettre fin au procès en remboursant au cessionnaire le prix de cession, ce qu'on nomme retrait litigieux. Le Projet n'a admis cette atteinte à la liberté des conventions que dans le cas de cession de droits litigieux faite à certains officiers publics (v. art. 677 et n° 185).

Il y a pourtant ici une particularité à noter au sujet de la garantie d'existence du droit cédé: si l'on appliquait le droit commun de cette matière, la seule connaissance qu'aurait eue l'acheteur du danger de l'éviction le priverait du droit aux dommages-intérêts, mais non du droit à la restitution de son prix; tandis qu'ici il n'aura même pas ce droit: c'est une vente faite à ses risques et périls, quoique ce caractère ne lui ait pas été assigné expressément; or, on verra bientôt que la vente " aux risques et périls " de l'acheteur lui ôte tout droit à la garantie.

Ce n'est pas à dire que le vendeur ne doive ici aucune garantie: il peut n'avoir aucun droit, puisqu'il y a litige, mais il doit avoir au moins une prétention; la loi n'exige pas que cette prétention soit légitime ou fondée (ce serait l'obliger à garantir le succès du procès); elle n'exige même pas qu'elle soit sincère, c'est-à-dire que le cédant ait la croyance à son droit; il suffit, mais il faut que la prétention soit réelle, sérieuse, c'est-à-dire qu'elle ne soit pas imaginaire ou simulée: autrement, il suffirait d'intenter contre quelqu'un le procès le plus déraisonnable, pour se procurer frauduleusement des ressources, en vendant le prétendu droit litigieux.

Mais il ne suffit pas, pour exclure la garantie d'existence du droit, que la prétention soit réelle, il faut encore que u le cessionnaire ait eu connaissance du litige." Il n'est pas nécessaire que le droit cédé ait été qualifié " litigieux," si la connaissance de ce caractère chez le cessionnaire est autrement prouvée; mais on comprend facilement que si le cessionnaire ignorait le litige, il ne pourrait être considéré comme ayant acheté à ses risques et périls.

261. Il fallait encore que la loi précisât exactement ce qu'il faut considérer ici comme un litige.

En tout autre cas, on ne dira qu'il y a litige que si un procès véritable est engagé, que si une action est déjà portée devant le tribunal; mais ici, la loi met sur la même ligne " une contestation formelle par acte extrajudiciaire." Ainsi, un droit réel a été cédé: il y aura litige quand le possesseur aura déjà été sommé de délaisser l'immeuble comme appartenant à celui qui fait la sommation. Si l'on suppose la cession d'une créance, il faudra que le cédant ait, antérieurement à la cession, fait à son prétendu débiteur sommation de payer et que celui-ci ait répondu, par un acte en forme, qu'il ne devait pas, soit pour avoir déjà payé, soit pour toute autre cause.

Remarquons, à ce sujet, une différence entre le droit réel et droit personnel: quand le droit est personnel, il n'y a pas encore litige lorsque le prétendu créancier a fait sommation de payer; ce n'est pas encore une contestation: peut-être le débiteur obéira-t-il à la sommation; le litige ne commence que lorsque le débiteur a déclaré qu'il ne doit pas; quand, au contraire, il s'agit d'un droit réel, il suffit, pour qu'il y ait litige engagé, que le possesseur soit sommé de délaisser, sans qu'il soit nécessaire que celui-ci ait contredit la sommation; cette sommation est déjà elle-même la contradiction de la légitimité de la possession.

La même différence entre le droit personnel et le droit réel devrait être admise s'il s'agissait d'une demande en justice: la demande formée contre le prútendu débiteur ne suffirait pas pour que le litige fût engagé, il faudrait encore que celui-ci eût répondu par des conclusions tendant au rejet de la demande; tandis qu'en matière de droit réel, la revendication seule, intentée contre le possesseur, serait déjà l'engagement judiciaire du litige.

Admettre, comme on vient de le faire, qu'il y ait litige dans une " contestation extrajudiciaire," c'est élargir ici le sens du mot litige; mais, à un autre point de vue, ce sens est restreint. Ainsi, ordinairement, on dira qu'il y a litige, en matière personnelle, si un débiteur, sans nier sa dette, conteste la compétence du tribunal ou nie que l'échéance soit arrivée; en matière réelle, il y aura litige également si la compétence est contestée ou si l'action n'est exercée qu'au possessoire et non au pétitoire. Mais ici, il faut que la contestation porte sur le fond du droit: il faut que le débiteur nie sa dette ou que le demandeur revendique la propriété et non la possession. On pourrait, dans un cas, soutenir que l'exercice de l'action possessoire seule constitue un litige au fond, c'est lorsque la cession aurait eu pour objet la possession et non la propriété; encore faudraitil, dans ce cas, qu'il s'agit, de l'action en réintégrande et non de l'action en complainte (comp. art. 212 à 216).

Le Projet, sons ce dernier rapport, est conforme au Code français (art. ] 700); mais il s'en est écarté en mettant sur la même ligne les contestations extrajudiciaires et judiciaires: le Code français exige que la contestation soit judiciaire, car il veut qu'il y ait ” procès sur le fond du droit."

262. Le Code français est resté muet sur la garantie que doit le cédant de droits litigieux: il n'a que deux dispositions sur cette matière: l'une qui nous a déjà occupé et qui défend à certaines personnes l'achat de droits litigieux (ci-dessus, art. 676 et c. c. fr. art. 1597), l'autre que le Projet n'a pas adoptée et qui permet à "celui contre lequel on a cédé un droit litigieux,£cle s'en faire tenir quitte par le cessionnaire, en lui "remboursant le prix réel de la cession " (art. 1699).

Mais de ce que le Code français n'a pas limité la garantie du cédant comme le Projet vient de le faire dans le présent article, il n'en résulte pas que la doctrine et la jurisprudence soumet'ent le cédant aux obligations ordinaires de la garantie en matière de cession de créances; les limites que nous venons de leur assigner, d'après la nature même de la chose vendue, et d'après son caractère aléatoire, sont généralement admises: le cédant n'est garant que de la réalité de sa prétention, non de la réalité de son droit.

263. Il restait à régler ici l'étendue de la garantie dans les deux cas où elle est encourue, soit quand la prétention du cédant n'était pas sérieuse et réelle, soit quand le cessionnaire avait ignoré que le droit était litigieux. Dans ces deux cas, le cédant ne mérite aucune faveur: l'obligation cî^garantie ne sera pas limitée exceptionnellement; il devra donc rendre le prix de cession, les frais du contrat et tous autres dommagesintérêts: notamment, les frais du procès avec le tiers, frais qu'il a dû payer, ayant succombé; le cédant devrait même la différence entre le prix de cession et le montant nominal de la créance, dans le cas d'une cession de créance; s'il s'agissait d'un droit réel, le cédant devrait, outre le prix de cession, l'excédant de valeur estimative, la plus-value de la chose cédée: il y a lieu à l'application du droit commun, du moment que le cédant n'est plus dans le cas de l'exception.

Art. 707, 708 et 709. -264. On sait que la loi défend la vente d'une succession non ouverte (art. oI2); le motif en a été donné en son lieu (T. II, n° D9).

Mais, lorsqu'une succession est ouverte, celui qui y est appelé peut, sans attendre la liquidation et pour s'en épargner les lenteurs et les embarras, aliéner son droit héréditaire. La même faculté appartient à un légataire universel ou à titre universel, qu'on appelle quelquefois héritier testamentaire, par opposition à l'héritier êgitime ou appelé par la disposition de la loi.

Il importe de déterminer quels sont l'objet et l'étendue de la garantie dans une pareille vente.

Si une convention est intervenue à cet égard entre les parties, elle sera suivie, et cette convention sera plus fréquente en cette matière que dans les autres ventes, à cause du caractère complexe du droit cédé.

La loi ne va statuer que pour le cas où aucune convention particulière n'a eu lieu.

Il est naturel que le vendeur soit garant de l'existence en sa faveur du droit cédé, c'est-à-dire de sa qualité d'héritier ou de légataire et, s'il a déclaré être héritier ou légataire pour le tout ou pour une quote part déterminée, il est garant de l'étendue de son droit telle qu'il l'a annoncée. Il n'y a là que l'application du droit commun.

Mais la loi ajoute qu'il " n'est pas garant d'un émolument déterminé, s'il ne l'a exprimé." Il peut arriver, en effet, que l'acheteur ait espéré une plus grande quantité de biens que celle qui se trouve effectivement dans la succession, ou que les dettes soient plus considérables qu'il ne le prévoyait; mais, s'il n'a pas stipulé un minimum de profit, le vendeur n'en est pas garant.

Il ne faut pas voir là une limite exceptionnelle au droit commun de la garantie: le vendeur n'a pas vendu un certain nombre de choses déterminées, comme héréditaires; il a vendu une universalité, susceptible d'une étendue plus ou moins considérable (v. art. 17, 4e al.); or, du moment qu'il avait la qualité d'héritier ou de légataire qu'il a annoncée, il avait droit à l'universalité cédée: il n'encourt aucune garantie.

265. Cet article suppose que le vendeur n'a pas spécifié la portion pour laquelle il est héritier ou légataire: ce peut être pour le tout, ce peut n'être que pour une part.

Jusqu'ici, au Japon, il est bien rare que plusieurs héritiers soient simultanément appelés à une succession; mais il est à souhaiter que la future loi des successions, tout en tenant compte des coutumes et traditions anciennes, admette qu'il puisse y avoir concours de plusieurs héritiers, plutôt encore dans le cas de collatéraux venant à la succession que dans le cas d'enfants. En tout cas, si l'usage des testaments se répand au Japon, il pourra arriver que le testateur institue plusieurs légataires à titre universel pour des parts égales ou inégales, ou seulement un seul légataire d'une moitié ou moins à côté de l'héritier unique.

Mais, dans le cas de plusieurs héritiers ou légataires, une difficulté sérieuse peut se présenter: elle n'est pas résolue dans le Code français et elle a été, de tout temps, l'objet de vives discussions, tant en droit romain que dans l'ancien droit français; il est désirable qu'elle ne se reproduise pas au Japon où ces matières présenteront déjà les difficultés d'une innovation.

Dans l'hypothèse de plusieurs héritiers ou légataires appelés à recueillir une même succession, pour (les parts égales ou inégales, si tous sont dans les eOllditions de la loi pour recueillir leur part et l'acceptent, celui qui a acheté une des parts vient au partage avec les autres, au lieu et place du vendeur.

Mais si l'un des ayant-droit est incapable ou indigne de recueillir sa part, ou s'il la refuse, ou enfin s'il est décédé avant le de cujus (d), alors, la part des autres s'en augmente: on dit qu'il y a accroissement, augmentation de la part des autres.

Fallait-il admettre que l'acheteur profitât de cette augmentation? Ceux qui la lui refusent, en Krance, allèguent que cette augmentation n'a été ni dans les prévisions ni dans l'intention des parties.

En sens inverse, il peut y avoir un autre héritier ou un légataire à titre universel appelé à la succession et dont on avait ignoré les droits, soit parce qu'on ne connaissait pas son degré de parenté, soit parce qu'on ignorait le testament qui l'appelait, soit enfin, parce qu'après avoir été longtemps sans nouvelles de lui, on le croyait décédé avant le de eu jus; dans ces cas, les droits des autres héritiers sont diminués dans la mesure des siens: on dit qu'il y a décroissement.

Faut-il admettre que les droits de l'acheteur d'une des parts héréditaires seront diminués ? Dans ses rapports avec cet héritier nouveau cela n'est pas douteux: la vente à laquelle celui-ci est étranger n'a pu lui nuire. Mais, dans ses rapports avec son vendeur, faut-il lui donner un recours en garantie pour la portion de droits dont il est privé ? La solution du Projet concilie l'intention probable des parties avec les principes généraux des successions. Du moment que le vendeur a vendu ses droits "tels qu'ils se comportent," ou sans spécifier la quotité de sa part, l'acheteur a droit à cette part, telle qu'elle se trouvera légalement fixée, après l'établissement des droits des divers héritiers et légataires: s'il a chance de gagner par un accroissement imprévu, il est juste qu'il coure le risque de voir ses droits diminués par le décroissement. On n'exigera pas qu'il y ait eu emploi de formules spéciales pour attribuer à la vente un effet plus ou moins étendu: c'est toujours à l'ensemble du contrat, rapproché des circonstances, qu'il faudra s'attacher pour savoir quelle a été l'intention des contractants.

Ainsi, si le vendeur a indiqué le nombre de ses cohéritiers ou colégataires et la quotité de leurs droits, il est clair qu'il a entendu par là indiquer à l'acheteur les seules parts qu'il aurait à admettre en concours avec lui et que s'il se présente d'autres ayant-droit, il est tenu d'en indemniser l'acheteur; en sens inverse, s'il se trouve quelque part héréditaire non recueillie, l'acheteur ne peut prétendre en bénéficier et doit en restituer le profit au vendeur. Le cas doit être différent de celui où le vendeur aurait garanti un minimum d'émolument et où il y aurait excédant: dans ce cas, l'acheteur ne peut pas perdre, mais il peut gagner.

266. La vente d'une hérédité ne met pas absolument le cessionnaire aux lieu et place du vendeur; aucune novation n'est produite: les créanciers de la succession conservent leur droit de poursuite directe contre l'héritier; mais dans les rapports du cédant et du cessionnaire, le résultat de la cession doit être d'affranchir le cédant de toute charge héréditaire et de le priver de tous les profits de la succession.

Le texte de cet article en déduit les principales conséquences.

La première est l'obligation pour le cessionnaire de préserver le cédant de toutes poursuites des créanciers de la succession, postérieurement à la vente. Il est singulier, au premier abord, de voir l'acheteur tenu d'une garantie, lorsqu'on est accoutumé à voir cette olJligution imposée au vendeur au profit de l'acheteur; mais, quand on se reporte à la définition donnée de la garantie par la loi elle-même (art. 415), et à son application dans les contrats onéreux (art. 416), on voit qu'il n'y a rien là d'exceptionnel: le cessionnaire, en acquérant des droits, a assumé des charges indépendamment du prix de cession à payer: il s'est soumis aux dettes de la succession; il doit donc non seulement rembourser au cédant ce que celui-ci en aurait déjà payé, mais le préserver des poursuites, en satisfaisant directement lui-même les créanciers héréditaires. Si donc le cédant est actionné par ceux-ci (car ils ont toujours le droit de le poursuivre), il appellera le cessionnaire en cause pour débattre leur réclamation et y faire droit, s'il y a lieu; dans le cas où il sera lui-même condamné à payer, il prendra jugement contre lui pour le remboursement.

Le vendeur devra être remboursé des autres dépenses qu'il aura faites pour la succession, notamment, pour la réparation des biens.

L'héritier pourrait avoir des créances contre la succession. En principe, ces créances se sont éteintes par confusion, car sa qualité d'héritier le fait succéder à la (lette de la succession et il ne peut avoir une créance contre lui-même (voy. art. 556). Réciproquement, si l'héritier est débiteur de la succession, comme il ne peut se devoir à lui-même, sa dette s'est éteinte par confusion.

Mais, du moment qu'il vend sa qualité d'héritier, ses droits et ses obligations propres doivent renaître, au moins dans ses rapports avec son cessionnaire (art. 556, 21 al.); ils ne renaissent pas vis-à-vis des tiers, parce que la cause qui lui enlève la qualité d'héritier est volontaire et postérieure à l'ouverture de la succession: si donc les créances dont il s'agit étaient garanties par des cautions ou par des hypothèques, les cautions resteraient libérées et les hypothèques, éteintes par confusion, ne renaîtraient pas.

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(d) Ces mots sont l'abrégé de de cujus snccessione ag/tur, " celui de la succession duquel il s'agit ils sont synonymes de " le défunt mais quand on suppose, comme ici, deux décédés, on ne peut employer une expression qui s'appliquerait à l'un comme à l'autre: il peut y avoir plusieurs dpfurds, mais il n'y a jamais qu'un seul de cujus.

Art. 709 bis. -266 bis. Cet article prévoit également la vente d'un droit à une universalité de biens; il sera facile à comprendre, si l'on se réfère aux dispositions relatives à la liquidation des sociétés (v. art. 796 et s.). On ne peut entrer ici dans des développements anticipés sur cette matière. Au fond, les principes sont les mêmes que pour la vente d'un droit dans une succession ouverte (1).

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(1) Cet article est nouveau: il a été ajouté, à cause de sa similitude avec la vente d'un droit héréditaire. Il a été admis par le Code officiel (art. 70 du présent Livre).

Art. 710. — 267. Les dispositions expliquées plus haut sont établies pour le cas où les parties n'ont pas fait de convention au sujet de la garantie sur l'existence des droits cédés et sur leur intégralité.

Mais il va de soi qu'en cette matière, comme en toute autre où ne sont en jeu que des intérêts privés, les conventions des parties sont libres et peuvent restreindre, étendre ou modifier l'obligation du vendeur au sujet de la garantie; elles peuvent, notamment, fixer une somme unique, rL forfait, pour toutes restitutions et indemnités dues à l'acheteur au cas d'éviction: ce serait une clause pénale (v. art. 408 et 409).

La loi croit devoir interpréter ici d'une façon favorable à l'acheteur une clause assez fréquente dont on pourrait être porté à exagérer l'effet. Le vendeur stipulera assez souvent qu'il " vend sans garantie" qu'il " ne sera tenu à aucune garantie cette stipulation l'exonère des divers chefs de dommages-intérêts énoncés à l'article 695, mais elle ne suffit pas pour l'affranchir de l'obligation de restituer le prix, parce qu'il l'a reçu sans cause, et il est encore plus commandé par l'équité naturelle de ne pas conserver le bien d'autrui sans cause légitime que de réparer le dommage causé injustement: dans le dommage causé, la faute peut n'avoir duré qu'un moment, tandis que dans l'enrichissement indu, l'injustice dure tant qu'il n'y a pas restitution.

Mais le vendeur peut être affranchi, dans deux cas, de cette obligation même de restituer le prix au cas d'éviction; c'est:

1° Lorsqu'à la stipulation de non-garantie se joint la circonstance que l'acheteur connaissait le danger d'éviction, ce qu'il ne faut pas entendre dans le sens d'un simple soupçon des droits d'autrui, mais dans le sens d'une pleine connaissance de ces droits; c'est ce que, plus haut, nous avons constamment appelé la " mauvaise foi " de l'aclieteur;

2° Lorsque la vente a été faite " aux risques et périls de l'acheteur." On discute en France, si, avec cette clause de risques et périls de l'acheteur il faut encore qu'il y ait eu stipulation de non-garantie; mais on décide généralement que la première clause suffit, parce qu'elle donne à la vente le caractère de contrat aléatoire (voy. art. 322). La question ne sera pas soulevée au Japon: le texte porte que "dans tous les cas " la clause de risques et périls de l'acheteur affranchit le vendeur de la restitution du prix, ce qui rend inutile la stipulation de non-garantie et dispense de rechercher si l'acheteur connaissait ou non les droits d'autrui.

On remarquera que, dans les divers cas qui nous occupent, il n'y a pas à distinguer si le vendeur luimême était de bonne ou de mauvaise foi: comme sa bonne foi ne le dispense pas, lorsqu'il n'y a eu aucune clause particulière, de rendre le prix au cas d'éviction et de fournir toutes indemnités, parce qu'il y a toujours faute, de même, sa mauvaise foi ne le prive pas du bénéfice des clauses qu'il a fait insérer dans la vente pour se décharger de ces deux sortes d'obligations: elles ont suffisamment averti l'acheteur des dangers qu'il courait et il est bien certain que le prix s'en sera ressenti et aura été très réduit.

268. Pour compléter cette importante théorie de la garantie, l'article 710 reproduit une règle générale de la matière posée antérieurement dans l'article 416 pour tous les contrats. Cette règle est particulièrement à remarquer, parce qu'elle peut changer toutes les solutions précédentes, c'est que le cédant ne peut, à la faveur d'aucune clause ou stipulation, s'affranchir de la garantie d'éviction " résultant de son fait personnel " (voy. c. fr., art. 1628). La garantie est alors dite essentielle. Ainsi, un vendeur d'immeuble, ayant stipulé qu'il ne devrait " aucune garantie," au cas d'éviction, ou ayant vendu " aux risques et périls de l'acheteur," aurait profité de la négligence de celui-ci à faire transcrire son acte, pour vendre une seconde fois à un tiers de bonne foi: celui-ci évincera le premier acheteur, en vertu du principe que la vente non transcrite n'est pas opposable aux tiers (art. 370), et l'acheteur évincé par suite de ce fait personnel du vendeur aura son recours en garantie dans toute sa plénitude, tant pour la restitution du prix que pour les dommagesintérêts (v. ci-dess., n° 138).

La solution serait la même si le fait personnel du vendeur, au lieu d'être, comme ici, postérieur à la vente faite sans garantie y était antérieur. Ainsi, une première vente d'immeuble ayant été faite dans les conditions ordinaires, sans aucune stipulation particulière, a été transcrite immédiatement; peu de temps après, le même vendeur a vendu le même bien " sans garantie " ou " aux risques et périls " du nouvel acheteur; celui-ci, par l'effet d'une confiance trop absolue dans le vendeur, ne s'était pas fait délivrer préalablement un état des transcriptions: il sera évincé, évidemment; mais il aura son plein recours en garantie, parce que l'éviction qu'il subit est la suite inévitable d'un fait personnel du vendeur. Cette solution est d'une équité manifeste: il y a ici plus que la mauvaise foi du vendeur, c'est-à-dire plus que sa connaissance des droits d'autrui: c'est lui qui a conféré des droits à autrui, c'est lui qui a créé la cause de l'éviction de son acheteur.

Il en serait de même si, le vendeur étant mort après une vente ordinaire transcrite, ses héritiers avaient, même de bonne foi, revendu le bien à un autre acheteur, à ses risques et périls: ils resteraient néanmoins tenus pleinement de la garantie (v. T. II, n° 338).

Une question reste à examiner dans ces deux dernières hypothèses: comme la cause de l'éviction est antérieure à la vente, le second acheteur pourrait l'avoir connue, ce qui n'est pas possible dans la 1" hypothèse; on peut se demander alors si cette connaissance par l'acheteur du danger de l'éviction lui ôte le droit aux dommages-intérêts, en ne lui laissant que le droit à la restitution du prix. Nous n'hésitons pas à répondre affirmativement: une des premières dispositions de cette matière est que les dommages-intérêts ne sont dus qu'à l'acheteur de bonne foi (art. 695); or, on vient de le supposer de mauvaise foi. Mais il recouvre son prix, comme enrichissement indû du vendeur.

269. On a déjà vu que les priviléges et hypothèques portant sur la chose vendue, et même l'éviction qui en résulte, ne sont pas entièrement soumis aux règles qui concernent les autres droits réels appartenant à des tiers (v. nos 249 et 249 bis). On peut encore signaler ici une particularité que présentent ces mêmes droits, au sujet de la stipulation de " non garantie du vendeur " et de la clause de " risques et périls de l'acheteur."

Sans doute, ces deux stipulations affranchiraient le vendeur de l'indemnité d'éviction, s'il s'agissait de priviléges ou d'hypothèques grevant déjà la chose vendue avant qu'il l'eût acquise lui-même, parce qu'alors il ne serait pas débiteur personnellement de ces mêmes dettes, et n'en aurait été tenu que comme détenteur, qualité qu'il n'a plus après la vente. L'acheteur, dans ce cas, ne serait pas encore sans recours, car il aurait action contre le débiteur de ces dettes, pour le remboursement de ce qu'il aurait payé: ce serait une autre action en garantie.

Mais s'il s'agit de priviléges ou d'hypothèques provenant du chef du vendeur, d'hypothèques qu'il a constituées ou même d'hypothèques et de priviléges que la loi attache comme sûretés à certaines dettes qu'il a contractées, et si l'éviction en est résultée contre l'a- cheteur, on se retrouve alors en présence d'une éviction provenant du fait personnel du vendeur et à la garantie de laquelle il n'a pu se soustraire.

Art. 711. — 270. Le système de publicité des mutations d'immeubles auquel nous venons de faire allusion nous amène à examiner une question qui n'est pas moins délicate en France qu'elle ne pourrait le paraître au Japon, puisque la théorie de la transcription se trouvera la même dans les deux pays.

On a eu bien des occasions de parler de la bonne foi de l'acheteur, laquelle est son ignorance des droits d'un tiers sur la chose vendue. Or, on peut se demander si, dans une législation qui soumet les aliénations d'immeubles à la publicité, un acheteur est recevable à se dire de bonne foi lorsque les droits en vertu desquels il est évincé ont été publiés en la forme prescrite par la loi. Ne peut-on pas lui opposer qu'il est en faute de n'avoir pas connu ces droits ?

Nous ne croyons pas qu'il faille le traiter avec cette rigueur et nous proposons que la loi le déclare.

Sans doute, ce raisonnement serait très exact s'il s'agissait des rapports de l'acheteur avec le tiers qui a transcrit: la bonne foi n'exclut pas la faute et ne pourrait être opposée au tiers qui lui-même est exempt de toute faute. Mais ici, il s'agit des rapports de l'acheteur avec son vendeur: ce n'est pas à ce dernier qu'il peut être permis de reprocher à l'acheteur sa négligence à vérifier l'état des transcriptions, parce qu'il a commis lui-même une faute bien plus grave, soit en ignorant les droits publiés, soit en vendant malgré la connaissance qu'il en avait.

271. Reste à savoir qui aura la charge de la preuve. Est-ce à l'acheteur à prouver sa bonne foi ? Est-ce au vendeur à prouver la mauvaise foi de celui-ci ?

C'est un principe général de droit et de raison, déjà signalé, que la mauvaise foi ne se présume pas (Projet jap., art. 199; C. civ. fr., art. 2268).

Il est naturel de l'appliquer ici, comme ailleurs. La seule cause de douter est que les registres de transcription sont publics ou, au moins, que toute personne peut en demander des extraits, moyennant une taxe minime (art. 369). Mais nous répétons que ce n'est qu'en faveur des tiers qui ont transcrit leur titre qu'il y a contre l'acheteur présomption légale de connaissance de la transcription faite ou présomption de faute à l'avoir ignorée. Il suffira donc à l'acheteur, dans ses rapports avec son vendeur, d'alléguer ou d'affirmer qu'il a ignoré la transcription. Il y aura d'ailleurs en sa faveur une présomption de fait inverse de la précédente, c'est l'invraisemblance qu'il ait acheté un fonds sachant qu'un tiers y avait des droits régulièrement établis.

Le vendeur pourra combattre cette allégation et cette présomption par toutes les preuves ordinaires: notamment, en prouvant que l'acheteur a demandé et obtenu du conservateur des registres un état des transcriptions existantes, ou en produisant des témoins auxquels l'acheteur aurait eu la témérité de dire qu'il espérait échapper, par une cause ou par une autre, à la revendication du tiers.

Pour que cette solution soit hors de doute au Japon, notre article l'exprime formellement; on y remarquera que la loi ne dit pas que les transcriptions seront sans effet sur le droit de l'acheteur aux indemnités de l'éviction: il est dit seulement qu'elles ne suffisent pas pour prouver sa mauvaise foi.

En résumé, la possibilité pour l'acheteur de demander un état des transcriptions avant de traiter ne fait pas présumer qu'il l'ait fait, car il y a des droits d'un exercice encore plus facile que l'on néglige trop souvent. Si d'ailleurs il a effectivement demandé cet état, la preuve en sera facile à fournir, au moyen d'une déclaration écrite de l'officier qui a délivré le certificat et qui n'aura pas du manquer d'en prendre note.

Rappelons, à ce sujet, que s'il s'agit de priviléges et d'hypothèques, la délivrance à l'acheteur d'un certificat do ces droits grevant la chose vendue ne le priverait d'aucune indemnité en cas d'éviction (v. nos 249 bû); de même, la vente "à ses risques et périls " ne concerne pas l'éviction résultant de l'action hypothécaire du créancier, lorsque la dette provient du chef du vendeur (v. n° 269).

Art. 712. — 272. On a vu à l'article 415, 23 alinéa (et ci-dessus, n° 224-1°) que la garantie, en général, a deux objets: 1° défendre ou protéger le cessionnaire contre les troubles ou prétentions des tiers, 2° l'indemniser, si les troubles ou l'éviction n'ont pu être empêchés.

Les dispositions qu'on a rencontrées ici n'ont trait qu'à l'indemnité; quant à l'obligation de protéger le cessionnaire, elle appartient plutôt à la procédure civile qu'au fond du droit: c'est là qu'on verra comment le cessionnaire doit”mettre en cause son garant," C01nment celui-ci doit " prendre la place, le fait et la cause du garanti l'article 419 a déjà renvoyé, à cet égard, au Code de Procédure civile, et l'on renvoie ici à l'article 420, parce que cet article prive l'acheteur du droit à la garantie, quand il a négligé d'appeler le vendeur en cause et que celui-ci prouve qu'il avait des moyens légaux d'empêcher l'éviction.

273. Remarquons, que la première obligation (hl garant, celle d'intervenir en justice pour le garanti, est indivisible par sa nature, tandis que la seconde est divisible. En effet, on comprend que, s'il y a plusieurs vendeurs ou plusieurs héritiers d'un seul vendeur, chacun ne puisse intervenir autrement que pour le tout et comme s'il était seul: on ne peut venir en justice pour partie ni discuter et contester les droits du tiers pour partie; autrement, et dans ce denier cas, si on reconnaissait les droits de celui-ci à une partie de la chose vendue, ce serait le cas d'éviction partielle; ce serait toujours une éviction. De même, s'il y avait plusieurs acheteurs par indivis, c'est-à-dire devant devenir copropriétaires, chacun pourrait appeler le vendeur en garantie pour le tout et, en cas de décès, chacun de ses héritiers le pourrait également.

Mais si les droits du tiers sont reconnus, la condamnation des garants aux indemnités sus-énoncées se divisera entre eux, car la nature des choses ne s'y oppose plus.

Art. 713. -N"0 271-. Obligations de l'acheteur. -275. Payement du prix; son accord avec la délivrance; terme de droit et de grâce.

714. -276. Lieu du payement.

715. -277. Intérêt du prix.

716. -278. Troubles de l'acheteur: sursis au payement; danger de fraude: cautionnement du vendeur, consio-nation. -279. Influence de la diversité des actions réelles troublant l'acheteur. - 280. Persistance du droit de l'acheteur à demander la nullité, nonobstant le cautionnement fourni par le vendeur.

717. -281. Existence de priviléges ou d'hypothèques: sursis au payement jusqu'à la purge.

718. -282. Perte du privilége du vendeur par sa négligence: consignation du prix. -283. Cinq issues différentes de c jtte consignation.

719. -284. Défaut par l'acheteur de prendre livraison de choses mobilières dont le prix est payé.

Art. 713. — N° 274. Les obligations de l'acheteur ne sont pas nombreuses: il ne doit guère que payer le prix convenu; les intérêts, lorsqu'il y a lieu, sont un aucessoire du prix; on doit ajouter cependant l'obligation de prendre livraison, car si c'est un droit pour l'acheteur, c'est aussi pour lui un devoir; enfin, si, par une clause spéciale de la vente, il s'était chargé de quelque obligation particulière, il devrait la remplir: telle serait la clause dite " de retrait" qui l'oblige à rendre la chose vendue, si, dans le délai fixé, le vendeur lui restitue le prix et les intérêts (v. art. 722 et s.).

275. Ce premier article concerne seulement le payement du prix en capital.

On a déjà remarqué, au sujet des obligations du vendeur (v. n° 210), qu'il y a une corrélation étroite entre la délivrance et le payement du prix. Ainsi, si la vente est pure et simple, ces deux obligations doivent être remplies immédiatement après la formation du contrat, et si l'acheteur n'est pas en mesure de remplir son obligation de payer le prix, le vendeur peut surseoir à l'accomplissement de la délivrance (voy. art. 684).

La première disposition de notre article donne ilILplicitement la même solution en faveur de l'acheteur à défaut de convention spéciale, il ne doit payer qu'au moment de la délivrance; si donc le vendeur est en retard de délivrer, l'acheteur peut surseoir au payement du prix.

Mais il restait à savoir si la convention qui retarderait l'exécution de l'une de ces obligations doit nécessairement retarder l'exécution de l'autre. Une distinction a paru nécessaire; elle n'est pas suffisamment exprimée dans le Code français (art. 1651), mais on peut l'y sous-entendre.

Lorsque le vendeur a accordé un délai conventionnel pour le payement du prix, il n'est pas censé avoir stipulé pour lui-même un pareil délai et il doit délivrer aussitôt après la vente; au. contraire, quand le vendeur a stipulé un délai pour la délivrance, il est censé avoir accordé le même délai à l'acheteur pour le payement du prix. C'est ce qu'exprime le 28 alinéa de notre article, et le 38 alinéa étend la même disposition au délai de grâce accordé par le tribunal.

Cette distinction est raisonnable: quand le vendeur donne un délai à l'acheteur pour le payement du prix, il n'éprouve pas de préjudice à livrer avant le payement, parce que les intérêts du prix lui seront dus (voy. art. suivant), et s'il perd l'avantage du droit de rétention qui est une de ses sûretés, il en conserve encore deux autres, dans le privilége de vendeur et dans le droit de résolution; au contraire, si l'acheteur devait payer immédiatement, nonobstant le délai accordé pour la délivrance, il perdrait la jouissance de son prix, sans avoir celle de la chose vendue, ce qui ne serait pas juste. Un pareil résultat, qui n'est pas défendu, n'aura lieu que s'il apparaît formellement que telle a été l'intention des parties.

Quant au délai de grâce, comme il est l'œuvre, non des parties, mais du tribunal, il ne peut créer entre celles-ci une inégalité qui sans doute serait contraire à l'intention de l'une ou de l'autre; c'est pourquoi la loi dit que le délai de grâce accordé à l'une d'elles s'étend, par cela seul, à l'autre (a).

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(a) Nous avons ajouté ici uu dernier alinéa pour établir cette réciprocité qui n'était pas encore dans le Projet, lorsque nous l'avons présentée comme une déduction logique d'un principe d'évidente équité (v. n° 210).

Art. 714. — 276. Déjà l'article 489, statuant sur le lieu du payement, en général, désigne comme tel le domicile du débiteur, mais en réservant ce qui pourrait être dit pour certains contrats. Il y a justement une exception au sujet de la vente: si le payement se fait en même temps que la délivrance, il se fait au lieu où celle-ci s'effectue: si le payement est exigible avant la délivrance, ce qui sera rare, ou âpre.s-, ce qui sera plus fréquent, on rentre dans le droit commun: le payement se fait au domicile du débiteur.

La distinction que fait la loi entre les meubles et les immeubles et entre les choses corporelles et les choses incorporelles est rationnelle: quand la délivrance implique remise de titres, il est naturel que l'échange des titres et du prix s'effectue au même lieu.

Art. 715. — 277. Ordinairement, il ne suffit pas d'être débiteur d'un capital exigible pour en devoir les intérêts; il faut, en général, une convention spéciale ou une demande en justice; par exception, dans divers cas, tantôt les intérêts courent de plein droit, tantôt une simple sommation suffit pour les faire courir (voy. art. 413).

On trouve ici l'application de la double exception.

1° Les intérêts du prix de vente sont dus de plein droit, c'est-à-dire sans convention, sans demande Cil justice ni sommation, lorsque la délivrance a eu lieu et que la chose vendue produit des fruits: dans ce c::s, la plus simple équité demande que l'acheteur paye un équivalent des fruits qu'il perçoit et, pour que le mot fruits ne soit pas entendu dans un sens trop étroit, la loi a soin de mettre sur la même l'igne les autres avantages périodiques que la chose peut procurer à l'acheteur, lorsque ces avantages sont appréciables en argent. Tel serait le cas d'une maison d'habitation que l'acheteur habiterait lui-même: il est clair que l'économie qu'il réalise sur son loyer est un avantage pécuniaire. Il en serait de même d'un cheval, d'une voiture ou de tout autre objet mobilier dont l'acheteur se servirait et qu'à défaut de la vente il lui faudrait louer.

Quelques cas peuvent paraître douteux. Par exemple, s'il s'agissait d'un terrain situé dans une ville, non bâti et non mis en culture, mais destiné à être couvert de constructions dans un temps plus ou moins prochain; assurément, il serait possible qu'il gagnât en valeur, d'une façon lente et continue, mais on ne pourrait pas dire qu'il, produit des avantages périodiques appréciables en argent," à moins qu'il ne fût loué; et l'on ne devrait pas prétendre que l'acheteur pourrait le louer pour des dépôts de matériaux, ce qui est fré(tuent dans les villes: ce serait exagérer la pensée de la loi. Il y aurait plus de doute si ce terrain était ensuite couvert de constructions, aux frais de l'acheteur: cela pourrait suffire pour motiver un payement d'intérêts, puisque ce serait un profit direct et continu tiré par lui de la chose vendue.

Le Code français (art. 1652) n'est pas assez explicite sur ce point.

2° Dans les autres cas, lorsque les intérêts ne courent pas de plein droit, il est facile au vendeur de les faire courir au moyen d'une sommation; c'est une faveur pour un contrat d'une utilité exceptionnelle.

Le vendeur peut aussi stipuler les intérêts au moment de la délivrance; cette stipulation pourra même être utile à l'acheteur: notamment, si elle réduit l'intérêt à un taux assez faible, à raison du peu d'avantages que lui procure la vente; tandis que les intérêts dus en vertu d'une sommation seraient au taux légal.

Les dispositions qui précèdent sont établies surtout pour le cas où la chose est livrée; on pourrait cependant les appliquer au cas même où la chose n'est pas livrée, lorsqu'elle produit des fruits véritables, parce que ces fruits doivent être restitués i1 l'acheteur au moment de la délivrance: il y a dès lors même raison de lui faire payer les intérêts, et ce sera depuis le jour de la vente, puisque c'est de ce même jour qu3 le vendeur doit compte des fruits, s'il n'y a convention contraire.

Art. 716. — 278. Cette disposition correspond IL celle de l'article 1653 (hi. Code français et la complète.

On a dit, en commençant la matière de la garantie, qu'il n'était pas nécessaire, pour que l'acheteur y eût droit, que l'éviction fût consommée par le succès d'une action en revendication, et qu'il suffisait qu'il prouvât que la chose vendue n'appartenait pas au vendeur et. par suite, n'était pas devenue sienne (v. n° 226). Le présent article nous dit, implicitement, qu'en sens inverse il ne suffit pas que l'acheteur soit actionné en revendication pour opposer avec succès la nullité de la vente et agir utilement en garantie: cette revendication, si elle est seule, n'aurait pour effet que de retarder le payement du prix.

Il pourrait arriver, en effet, que l'acheteur, par collusion avec un tiers, se fît actionner en revendication, pour se soustraire aux effets d'une vente dont il n'est plus satisfait ou dont les obligations sont trop lourdes pour lui, peut-être même dans le seul but de gagner du temps pour trouver les fonds nécessaires au payement du prix; or, cette fraude doit être déjouée: lors même que la collusion n'existerait pas avec le revendiquant, l'action de celui-ci pourrait être si peu fondée qu'il serait déplorable qu'elle suffît à enlever au vendeur les avantages qu'il attend du contrat.

Mais la circonstance qu'une action en revendication est intentée par un tiers contre l'acheteur n'est pas indifférente: la loi ne doit pas présumer la collusion indiquée plus haut, ni la témérité absolue du revendiquant; il y a dans le fait de cette action un motif sufflsant pour l'acheteur de demander à surseoir au payement du prix, jusqu'à ce que le danger d'éviction ait été écarté.

D'un autre côté, comme la décision à intervenir sur la revendication pourrait tarder beaucoup, le vendeur est autorisé à fournir caution pour la restitution du prix et à exiger n n payement immédiat. S'il ne peut trouver un répondant, il a encore la faculté d'exiger la consignation du prix, en vertu de l'article 718.

Si l'acheteur, en présence de cette sûreté, ne paye pas, c'est une preuve que son refus de payement tenait plus à un manque d'argent qu'à la crainte réelle d'un danger d'éviction, et il pourra être poursuivi.

279. On remarque que notre article ne suppose pas seulement une action en revendication, mais " toute autre action réelle," ce qui doit s'entendre des actions par lesquelles un tiers prétendrait faire reconnaître un démembrement de la propriété, tel qu'un droit d'usufruit, de bail, d'emphytéose, de servitude; ce pourrait être aussi une action hypothécaire, par laquelle un créancier ayant hypothèque sur le fonds vendu prétendrait obtenir le délaissement de l'immeuble ou le payement de sa créance.

Comme ces actions n'ont pas toutes la même gravité elles ne motiveront pas toutes un refus total de payement du prix; par exemple, la créance hypothécaire peut être notablement inférieure au prix; il peut s'agir d'une servitude qui déprécie peu l'immeuble, du bail d'une partie seulement de la chose ou dont la durée restant à courir est courte; dans ces divers cas, l'acheteur ne devra demander le sursis au payement ou la caution que pour une partie de son prix.

Le Code français a négligé ces nuances et il ne serait pas toujours facile de les y suppléer; cependant, si l'acheteur n'était menacé que de la réclamation d'une servitude, il serait difficile de l'autoriser à refuser le payement de tout le prix.

280. Notre article se termine en proclamant un droit de l'acheteur qu'il eût été bon de voir exprimé dans l'article 1653 du Code français: si l'acheteur ne se borne pas à invoquer l'action en revendication, comme présomption d'un danger d'éviction, s'il peut fournir' la preuve directe" que la chose n'appartenait pas au vendeur, alors il jouit du droit de faire prononcer la nullité complète de la vente; ce ne sera plus un sursis au payement qu'il demandera, mais il refusera absolument le payement pour l'avenir: il s'en fera déclarer libéré et, en outre, il réclamera les indemnités résultant de la garantie.

Art. 717. — 281. La situation prévue par cet article diffère de celle piévue par l'article précédent: ici, il n'y a pas d'action intentée; tout au plus, pourrait-il y avoir "un juste sujet de craindre une action hypothécaire ultérieure mais c'est surtout la disposition de la loi qui n'est plus la même: l'acheteur ici ne serait pas obligé de payer, si le vendeur lui donnait caution: il obtient un sursis légal au payement, jusqu'à ce qu'il ait rempli les formalités de la purge qui seule le met:i, l'abri de la poursuite des créanciers inscrits.

On a déjà eu occasion de parler de ces formalités dont le but est de permettre au tiers acquéreur d'un immeuble de le décharger des hypothèques qui le grèvent (v. Tome Il, n° 538 bis et ci-dessus, n° 249). On sait que l'acquéreur d'un immeuble qui veut s'affranchir (les poursuites ultérieures des créanciers hypothécaires doit leur offrir son prix d'acquisition, avec déclaration qu'il est prêt à le leur payer, dans l'ordre de préférence existant entre eux; si ceux-ci l'acceptent, l'immeuble sera dégrevé par le payement, lors même qu'il ne suffi. rait pas à désintéresser tous les créanciers; s'ils trouvent le prix insuffisant, ils doivent requérir la vente aux enchères publiques. Le prix obtenu par cette nouvelle vente sera distribué aux créanciers et l'immeuble sera purgé de toutes les hypothèques, même de celles auxquelles le prix ne sera pas parvenu.

Toute cette procédure sera réglée tant dans le Code civil, au Livre IVJ, que dans le Code de Procédure civile (coinp. c. civ. fr., art. 2181 et s.).

On comprend donc que l'acheteur d'un immeuble ne soit pas obligé de payer son prix au vendeur, puisque les créanciers hypothécaires ont un droit de préférence sur ce prix.

D'un autre côté, il ne faudrait pas que, sous le prétexte qu'il y a sur l'immeuble des inscriptions de privilége ou d'hypothèque, l'acheteur retardât indéfiniment le payement: il faut qu'il procède à la purge dans les délais qui sont fixés par la loi (v. art. 1274 et s.).

A ce point de vue, il sera nécessaire de traiter l'acheteur avec plus de rigueur que ne le fait le Code français, d'après lequel le tiers détenteur n'est pas tenu de prendre l'initiative de la procédure et peut attendre d'être sommé par les créanciers de payer ou de délaisser (art. 2183): il sera bon qu'il puisse être contraint de purger avant même les poursuites des créanciers; il devra suffire que le vendeur le somme lui-même de payer ou de purger (1).

Ces délais pourront n'être que de trois à quatre mois, quand il ne se présentera pas d'incidents; mais rien n'est plus fréquent que des contestations en cette matière et la nécessite d'y faire statuer par les tribunaux peut prolonger beaucoup cette procédure.

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(1) On n'a pas inséré de disposition en ce sens, au Livre IVe, mais le vendeur pourra, en qualité de créancier privilégié, sommer l'acheteur de purger, conformément à l'article 1274.

Art. 718. — 2. 82. Indépendamment du droit de rétention déjà rencontré et de la résolution dont il va être traité à la Section suivante, le vendeur jouit encore d'un privilége sur la chose même qu'il a vendue, dt-, sorte que, si l'acheteur ne le paye pas et si le vendeur ne désire pas recouvrer la propriété de sa chose, il peut en requérir la vente aux enchères publiques, pour être payé sur le prix par préférence aux autres créanciers de l'acheteur.

Pour que ce droit ait tout son effet utile, il faut qu'il puisse être opposé aux tiers, c'est-à-dire aux créanciers de l'acheteur et à ceux auxquels la chose pourrait avoir été revendue. Or, les droits réels ne peuvent être opposés aux tiers que s'ils ont reçu une publicité suffisante, par la transcription de l'acte qui leur donne naissance ou par une inscription directe et spéciale.

C'est encore au Livre IVe que cette publicité sera organisée, en ce qui concerne le privilége du vendeur, et l'on y verra que le droit de résolution est soumis à la même publicité (v. aussi, ci-après, n° 288).

Si les formalités prescrites pour rendre les droits (111 vendeur opposables aux tiers n'ont pas été observées, celui-ci pourrait se trouver " en danger de perdre la chose et le prix," pour employer les expressions du Code français (art. 1655). Mais la loi lui permet de requérir lui même la transcription pour assurer son privilége et son droit de résolution contre les tiers (2).

Même avec cette précaution, il ne serait pas juste que l'acheteur pût, à la faveur des lenteurs de la procédure de purge ou des actions réelles prévues à l'article 716, retarder le payement du prix, dissiper ses biens ou peut-être les dissimuler, la loi permet donc au vendeur de requérir la consignation du prix à la caisse publique (v. art. 495 et s.).

Cette mesure, qui est une innovation, sera encore utile au vendeur lorsque, dans le cas de l'article 716, il ne pourra fournir caution pour toucher le prix.

La consignation devra se faire au nom des deux intéressés, afin que l'un d'eux ne puisse retirer les sommes consignées sans le consentement et le concours de l'autre. Comme conséquence, il faut admettre aussi que ces sommes ne pourraient être l'objet d'une saisie-arrêt de la part des créanciers de l'une ou de l'autre partie, ou au moins la saisie s'arrêterait aux mesures conservatoires, sans distribution des deniers: autrement, la consignation ne produirait plus la sécurité que chaque partie doit y trouver. Ce n'est que lorsque les diverses procédures seront terminées que les sommes seront rendues à qui de droit et, en cas de contestation, le tribunal statuera.

283. Comme cette situation comporte diverses issues, nous les indiquerons sommairement:

1er Cas. C'était une action réelle qui, d'après l'article 716, avait motivé un sursis au payement; le vendeur n'avait pas pu fournir caution de restituer le prix, de sorte qu'il n'avait pu le toucher, mais il en avait exigé la consignation; il a ensuite fait cesser le trouble: le danger d'éviction étant écarté, il retirera le prix consigné, soit en vertu d'une autorisation de l'acheteur, soit en vertu d'une décision du tribunal.

2e Ous. Dans la même hypothèse, le vendeur n'a pu faire écarter le danger d'éviction totale ou partielle: l'acheteur invoque la nullité de la vente, ou la fait résilier pour insuffisance des avantages qui lui restent, ou il demande une diminution du prix; c'est donc lui qui obtiendra le retrait de tout ou partie des sommes consignées.

3e Cas. Il existe des créances privilégiées ou hypothécaires inscrites sur l'immeuble vendu; le vendeur désintéresse les créanciers avec ses propres deniers, pour abréger les formalités de la purge; c'est lui qui retirera les sommes consignées.

4e Cas. Dans la même hypothèse, les créanciers non désintéressés par le vendeur acceptent l'offre du prix que leur a faite l'acheteur: ce sont eux qui retireront les sommes consignées, mais avec l'autorisation du vendeur et de l'acheteur, ou du tribunal.

5e Cas. Les créanciers, n'ayant pas trouvé suffisant le prix offert, ont requis la mise aux enchères; il y a un nouvel acheteur: le premier retirera les sommes consignées, car il ne doit plus de prix.

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(2) Cette disposition est proposée ici pour la première fois. Elle ne figure pas au Texte officiel, mais les principes permettront de l'y suppléer.

Art. 719- -284. La prise de possession de la chose vendue est un des droits de l'acheteur, mais elle est aussi une de ses obligations: lors même qu'il a payé le prix, il ne doit pas pouvoir laisser la chose chez le vendeur auquel elle pourrait causer de la gêne et dont elle prolongerait l'obligation de la conserver avec certains soins. De là, le droit reconnu au vendeur, par le présent article, de faire les offres et la consignation des effets mobiliers, dans les formes établies d'une manière générale par les articles cités au texte, en faveur du débiteur dont le créancier n'est pas disposé à recevoir ce qui lui est dû.

Le Projet ne va pas ici aussi loin que le Code français qui, dans le cas de vente " de denrées et autres effets mobiliers," déclare la vente résolue de plein droit " après l'expiration du terme convenu pour le " retirement," c'est-à-dire pour l'enlèvement (voy. art. 1657). Le Code français d'ailleurs s'est évidemment placé dans l'hypothèse où le prix n'était pas encore payé, tandis que le présent article, s'applique formellement au cas où le prix " est payé ou non." Dans la première hypothèse, il ne serait pas favorable au vendeur que le contrat fût résolu, puisqu'alors il devrait rendre le prix.

Si le prix n'est pas payé, il y aura lieu à résolution d'après la Section suivante.

Le 2° alinéa pourvoit à l'intérêt de l'aclieteur en obligeant le vendeur à revendre les choses au compte de celui-ci, lorsqu'elles pourraient perdre promptement toute valeur. C'est une suite de l'obligation de garde, laquelle ne cesse pas par le seul retard de l'acheteur à prendre livraison.

Cette obligation pour le vendeur de faire revendre les denrées, dans l'intérêt de l'acheteur, ne pouvait se trouver dans le Code français, puisque, la vente y étant résolue de plein droit, à défaut de retirement, les denrées sont redevenues la propriété du vendeur, mais sauf indemnité, quoique la loi ne le dise pas.

Art. 720. — N° 285. Renvoi aux principes généraux des contrats synallagmatiques. -286. Suite. -287. L'indemnité qui peut accompagner la résolution ne comprend pas les gains manqués.

720 bis. -288. Publicité des droits du vendeur, nécessaire pour l'exercice de la résolution contre les tiers.

721. -289. Vente de meubles: limites du droit de résolution contre les tiers; trois cas à distinguer.

Art. 720. — N° 285. La résolution de la vente pour inexécution des obligations par l'une ou l'autre des parties n'est que l'application du droit commun (v. art. 441 à 444 et Comm., T. II, nos 394 s.); mais comme c'est peut-être dans la vente qu'elle reçoit le plus fréquemment son application, il est d'usage dans les lois de la mentionner spécialement.

C'est généralement contre l'acheteur que la résolution aura lieu, parce que la principale obligation du vendeur, celle de délivrer, peut être exécutée sans sa volonté par voie de saisie; l'obligation de l'acheteur, étant de payer une somme d'argent, est en même temps ]a plus difficile à remplir, elle est aussi de nature à être retardée par le mauvais vouloir du débiteur.

Le Code français a prévu la résolution de la vente contre le vendeur pour défaut de délivrance (art. 1610) et pour éviction partielle de l'acheteur (art. 1636 et 1638), et contre l'acheteur pour défaut de payement (art. 1654 à 1657).

Le Projet réunit ici dans une formule commune tous les cas de résolution, en se référant au principe général, tel qu'il est posé dans la matière des Obligations, pour les contrats synallagmatiques.

En général, la résolution pour inexécution a lieu par l'effet d'une convention tacite; dans ce cas, il faut que la partie qui l'invoque s'adresse à la justice, et celle-ci peut suspendre la résolution en accordant un délai de grâce à la partie défenderesse; on sait seulement que ce pouvoir du tribunal cesse dans quelques cas qui ont été indiqués aussi dans la matière des Obligations en général (art. 426) et sur lesquels il n'est pas nécessaire de revenir ici.

Le Code français (art. 1655) refuse au tribunal la faculté d'accorder un délai à l'acheteur, " si le vendeur est en danger de perdre la chose et le prix," ce qui sera fréquent dans les ventes de meubles, lorsque la tradition aura déjà été faite, et sera possible dans les ventes d'immeubles, au cas, déjà prévu ci-dessus, où le vendeur aurait négligé les formalités requises pour la conservation de son privilége et pour que son droit de résolution fût opposable aux tiers. Lors donc que.la chose vendue, livrée ou non, n'aura encore été l'objet d'aucune convention entre l'acheteur et un tiers, le droit de résolution pourra être utilement exercé et le vendeur, en publiant la résolution opérée, se mettra à l'abri de tous droits ultérieurs des tiers (comp. art. 372, y al., L. fr. de 1855, art. 4 et 7).

286. Le Projet ne présente pas ici une disposition analogue à celle du dit article 1655, parce que l'article 426 a refusé aux juges, d'une manière générale, le droit d'accorder un délai de grâce, " lorsque le créancier en devrait éprouver un préjudice sérieux."

Les parties peuvent aussi stipuler d'une manière expresse la résolution pour inexécution, respectivement; elles se proposeront alors d'éviter la nécessité d'une action en justice et la résolution aura lieu de plein droit; par conséquent, aucun délai de grâce ne pourra être accordé à la partie qui sera en faute.

Mais cette résolution de plein droit n'a toujours pas lieu par le seul effet de l'échéance du terme: il faut encore que la partie qui n'exécute pas ait été mise en demeure, par un acte de procédure extrajudiciaire, à moins qu'il n'ait été convenu que la seule échéance du terme la constituerait en demeure; c'est l'application du droit commun (v. art. 404).

Le Code français, en exigeant aussi une sommation restée sans effet pour que la résolution de plein droit se produise, a paru à certains auteurs accorder au débiteur une protection spéciale; mais il est plus vrai qu'il a, en cela encore, suivi le droit commun.

Rappelons enfin que la partie qui est en faute ne peut se prévaloir de la résolution opérée de plein droit que si l'autre partie l'invoque contre elle: autrement, elle bénéficierait de sa faute (v. art. 442).

287. On remarquera que la loi permet de cumuler avec la résolution ”l'indemnité des pertes éprouvées," mais non la compensation des gains manques; déjà, sous l'article 444, on a justifié cette limite spéciale à l'indemnité et le rejet de l'expression ordinaire de " dommages-intérêts: " on a dit qu'il ne serait pas juste que la partie qui fait détruire le contrat en bénéficiât néanmoins, alors qu'elle recouvre la faculté de faire un nouveau contrat, au sujet de la même chose, avec un nouveau bénéfice.

Art. 720 bis. -288. Assurément, le vendeur d'immeubles non payé de son prix, ou envers lequel l'acheteur n'aurait pas rempli ses autres obligations, ne serait pas suffisamment protégé si son action résolutoire était purement personnelle: s'il ne pouvait l'exercer contre les tiers, l'acheteur ne manquerait pas, pour échapper à la résolution, d'aliéner l'immeuble ou de l'hypothéquer.

Mais il ne faut pas non plus que les sous-acquéreurs ou les créanciers hypothécaires soient exposés à perdre des droits qu'ils ont pu croire il l'abri de toute atteinte.

Le système général de la loi, en matière de propriété immobilière, est de ne pas exposer les acquéreurs iL des évictions qu'ils n'ont pu prévoir. De là, la nécessité pour le vendeur qui veut conserver à la résolution son caractère réel de lui donner une publicité suffisante.

Le moyen est toujours la transcription.

Si le vendeur est prudent, c'est dans l'acte même de vente qu'il fera insérer les charges et conditions du contrat, à la suite du montant du prix; mais pour le prix, il ne suffira pas de l'énoncer, il faudra de plus exprimer qu'il est encore dû, pour le tout ou pour partie; car, il n'est pas rare que le prix soit payé comptant ou peu de temps après la vente, et les tiers ne doivent pas rester dans l'incertitude à ce sujet (a). Sans doute, la loi pourrait laisser les tiers dans la nécessité de s'informer près du vendeur si le prix simplement énoncé a été payé, comme ils doivent s'informer si les autres conditions ont été remplies; mais, dès que le contrat exprime que le prix est encore dû, cette mention est pour eux un avertissement, une menace salutaire qui les préservera de la négligence. Si donc le contrat ne porte pas la mention exigée, la résolution faute de payement ne pourra, en principe, atteindre et dépouiller les tiers.

Mais la loi fait sagement, en permettant au vendeur de réparer cette omission, au moyen d'une publicité tardive, soit des charges et conditions, soit du non payement du prix, soit même de la demande en résolution déjà formée. Cette publication n'aura pas d'effet rétroactif, il est vrai: elle ne permettra pas au vendeur d'atteindre les tiers qui ont déjà traité avec l'acheteur, depuis la transcription qu'il a faite, mais ella arrêtera les transcriptions et inscriptions qui seraient opposables au vendeur (voy. art. 372, 1er al.) (I). Sous ce rapport, la position du vendeur est moins bonne que si l'acheteur n'avait pas fait cette transcription incomplète; en effet, tant que la transcription n'est pas faite, le vendeur est considéré, à l'égard des tiers, comme étant encore propriétaire (v. art. 1186).

Dans notre article, on ne parle que de la résolution au profit du vendeur, car lorsque l'acheteur demande la résolution, ce n'est que pour recouvrer son prix: il ne peut être dès lors question pour lui d'agir contre les tiers.

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(1) La conservation de l'action résolutoire et surtout son exercice contre les tiers, en matière d'immeubles, ont été soumises à des conditions particulières, par trois articles supplémentaires (art. 1276 bis, 1278 bis et 1290 bis) qu'il serait prématuré d'expliquer ici: on les justifiera au Livre IV.

(a) Cette première disposition est empruntée au Code français, au moins en ce qui concerne le prix (v. art. 2108). Le Code italien est beaucoup moins favorable au vendeur: il ne suffit pas, pour qu'il puisse exercer l'action résolutoire contre les tiers, qu'il ait fait savoir par la transcription de l'acte de vente que tout ou partie du prix lui est encore dÙ, il faut encore qu'il ait fait transcrire la de m a nde en résolution jusque-là les tiers acquéreurs lui sont préférables (v. art. 1511).

Art. 721. — 289. Le droit de résolution en matière de meubles ne peut guère être connu des autres créanciers de l'acheteur, comme lorsqu'il s'agit des ventes d'immeubles: pour ces dernières, si l'acte transcrit porte que le prix est encore dû, en tout ou en partie, ceux qui traitent ensuite avec l'acheteur savent qu'ils sont exposés à la résolution en faveur du vendeur. Mais les actes de ventes mobilières ne sont pas publiés et il ne serait pas juste que les créanciers de l'acheteur se vissent enlever un bien de leur débiteur lorsqu'ils ont pu le considérer comme étant leur gage général.

La loi toutefois doit faire quelques distinctions, pour ne pas sacrifier hors de propos les droits du vendeur.

Ier Cas. La vente a été faite avec ou sans terme pour le payement, mais la délivrance n'a pas encore été faite, soit parce que le vendeur a lui-même obtenu un terme à cet égard, soit parce que l'acheteur ne l'a pas sommé de délivrer: ici, le droit de résolution reste entier contre les autres créanciers, car, la délivrance n'ayant pas encore été faite, ils n'ont pas eu lieu de considérer la chose comme leur gage. La résolution n'est en fermée dans aucun délai: elle peut avoir lieu " toujours," à toute époque (1er al.). Sans doute, la tradition n'a pas été nécessaire pour que la propriété fût transférée à l'acheteur; mais si les créanciers ont connu cette translation, ils ont dû en connaître aussi les conditions; ils ont c1ft savoir que le prix n'était pas encore payé: le vendeur recouvrera la propriété.

IIe Cas. I ja vente a été faite avec terme pour le payement et le vendeur a dû délivrer la chose irrimcdiatement; en effet, il n'avait pas le droit de rétention dans ce cas (v. art. 684, 3c al.); il n'a pas non plus le droit de résolution que lui refuse notre article (2C al.). On peut dire, dans ce cas, suivant une formule qui remonte aux Romains, que " le vendeur a suivi la foi de l'acheteur," non en ce sens qu'il a accepté le risque de son insolvabilité, mais en ce sens que la propriété est irrévocablement acquise à l'acheteur, au moins " au regard des autres créanciers" et qu'elle fait partie de leur gage général (2); le vendeur conserve toujours un privilége sur le prix de la revente faite soit à l'amiable, soit sur saisie (5° al.); en effet, l'article 1162, 1er alinéa, lui accorde un privilége dans tous les cas, sans distinguer si la vente a eu lieu avec ou sans terme ni s'il y a eu ou non délivrance.

Le vendeur conserverait même le droit de résolution dans ce cas qui lui est le moins favorable, s'il n'avait que l'acheteur comme défendeur, sans aucun créancier intéressé à y contredire.

IIIe Cas. La vente a eu lieu sans terme pour le payement et la délivrance a été faite (3e al.). Le vendeur, en ne consentant pas de terme, n'a pas suivi la foi de l'acheteur, même quant à l'abandon définitif du droit de propriété:* s'il a fait la délivrance c'est qu'il espérait être payé promptement l'acheteur lui aura donné sans doute quelque assurance mensongère dont il ne doit pas être victime, pourvu qu'il ait soin de ne pas laisser s'écouler un temps trop long avant de demander la résolution. La loi lui donne seulement huit jours pour exercer ce droit de résolution; c'est le même délai que dans le Code français (art. 2102-4°), pour une revendication assez équivoque dont nous parlerons sous l'article 1164, lequel ne la lui accorde pas (v. T. IV, n° 315); le Code italien (art. 1513) accorde quinze jours pour une résolution proprement dite, semblable à celle de notre article.

Dans tous ces cas, la loi prend encore soin (4° al.) de sauvegarder l'intérêt des tiers qui ont acquis des droits réels sur la chose, comme serait, par exemple, un tiers auquel la chose aurait été aliénée, même sans lui être livrée, ou un créancier privilégié dont le droit serait fondé sur le nantissement même tacite, comme celui du bailleur de la maison d'habitation de l'acheteur, si l'objet vendu est par sa nature soumis au privilége du bailleur; à plus forte raison, serait respecté le droit c1e gage proprement dit d'un créancier auquel la chose aurait été remise en nantissement. La loi subordonne toutefois la préférence des tiers à leur bonne foi, c'està-dire à leur ignorance que le prix de vente du meuble était encore dû. Sans doute, la bonne foi se présumera, ici comme toujours, mais le vendeur sera reçu à prouver, par tous les moyens ordinaires, que les tiers connaissaient le défaut de payement du prix.

Enfin, la loi réserve, pour tous les cas également, avec le renvoi nécessaire, le privilége du vendeur de meubles déjà mentionné plus haut.

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(2) Chez les Romains, la vente de meuble ou d'immeuble, même suivie de tradition, était subordonnée tacitement à la condition suspensive que le prix serait payé; mais cette condition cessait d'être sous entendue si le vendeur avait donné un terme pour le payement et livré la chose > dans le droit moderne, la condition tacite est non plus suspensive mais résolutoire, et quand il s'agit de meublé notre article supprime le droit à la résolution, si la délivrance a eu lieu.

Art. 722. — N° 290. Caractère résolutoire de la faculté de retrait. 291. Objection tirée de l'intérêt général et économique: justification par l'équité. -292. Ce genre de résolution ne peut être accordé à l'acheteur. -293. Première limite mise par la loi à la faculté de retrait parle vendeur: délai de rigueur, sujet à réduction, non à prorogation.

723. -294. Deuxième limite: terme pour le payement.

724. -295. Résolution des droits réels immobiliers consentis par l'acheteur, sauf certains baux. -296. Vente de meubles: respect des droits acquis aux tiers. -297. Dans le cas de meubles, la faculté de retrait diffère peu d'une promesse de revente par l'acheteur.

725. -298. Exercice du retrait par les créanciers du vendeur. 299. Moyen pour l'acheteur d'écarter les créanciers.

726. —300. Droits réels consentis, après la vente, par le vendeur à retrait: trois hypothèses de retrait.

727. —301. Remboursements à faire dans le délai fixé: distinction au sujet des impenses.

728, 729 et 730. —302. Vente à retrait d'une part indivise: hypothèses diverses. -303, 304. lre Hypothèse. -305. 2e Hypothèse. -306. Suite: absence du vendeur à la citation. -307. 3e Hypothèse. -308. Le retrait ne s'exerce que sur la chose elle-même, jamais sur sa valeur: notamment, sur le prix de licitation, sur celui d'une revente par l'acheteur, sur l'indemnité d'une expropriation ou d'un incendie -309. 4e Hypothèse: deux cas distincts.

731. -310. Vente à un seul acheteur par plusieurs vendeurs: deux hypothèses. -311. lre Hypothèse: unité de contrat. -312. 2e Hypothèse: pluralité de contrats. -313. Autres hypothèses: application des principes de la matière.

732. -314. Vente à plusieurs acheteurs par un seul vendeur; deux hypothèses: le partage n'est pas encore affectué, ou il l'est déjà, lors de l'exercice du retrait.

Art. 722. — N° 290. La stipulation permise ici au vendeur, l'autorisant à recouvrer sa chose, sous certaines conditions, ne doit pas être considérée comme une application ordinaire de la liberté des conventions qui, en général, font loi entre les parties (art. 348): c'est une véritable faveur accordée au vendeur, pour le motif qu'on va donner. L'acheteur n'aurait pas la faculté inverse, celle de restituer la chose (sauf ce qui a été dit de la vente it l'essai, par l'article 668), et les limites que va recevoir l'emploi de cette stipulation par le vendeur prouveront encore qu'il n'y a pas ici une simple application de la liberté des conventions.

Il ne s'agit pas, en effet, d'une véritable revente que l'acheteur s'engagerait à faire au vendeur, comme le ferait croire le nom de rachat ou réméré consacré depuis les Romains; aussi ces mots sont-ils inexacts et il faut leur préférer celui de retrait (1). En réalité, il s'agit, comme a soin de l'exprimer le texte de notre article, non d'une nouvelle vente faite par l'acheteur à son vendeur, mais d'une résolution de la première vente, de sa destruction rétroactive, avec anéantissement des droits réels conférés aux tiers par l'acheteur. On comprend, dès lors, que la loi limite l'usage d'une stipulation dont les effets intéressent si gravement les tiers.

291. C'est justement cette destruction des droits des tiers qui pourrait faire hésiter, en législation, à admettre la stipulation de retrait. Sans doute, les tiers auront été avertis du danger de résolution par la transcription de la première vente, s'il s'agit d'immeuble, mais alors, ils auront acheté à un prix inférieur à la valeur réelle, comme le premier acheteur lui-même, et c'est toujours une chose fâcheuse qu'une chose soit vendue au-dessous de sa valeur, même avec chances à peu près égales de gain ou de perte. Si les tiers, pour éviter la résolution, s'abstiennent de traiter avec l'acheteur, il y a un autre inconvénient économique, un mal général pour le pays, car il est utile que les biens circulent facilement: toute nouvelle acquisition donne lieu à des dépenses qui améliorent les biens, pour satisfaire à des besoins ou à des intérêts nouveaux; la faculté de retrait met obstacle à la circulation des biens: celui qui les acquiert sous cette condition trouvera difficilement à les aliéner et lui-même ne sera pas disposé il faire des dépenses d'amélioration, n'étant pas sûr d'en jouir longtemps.

11 faut donc, pour passer outre à de telles objections, qu'il y ait une raison bien sérieuse de permettre cette résolution en faveur du vendeur; cette raison a été suggérée par l'expérience: on voit souvent des propriétaires se trouver dans un embarras d'argent momentané, ou au moins qu'ils croient tel, et auxquels il serait très pénible d'aliéner leur bien; sans doute, ils pourraient emprunter en donnant leur immeuble en garantie, mais les conditions du prêt sont souvent très onéreuses par les intérêts, et il pourrait arriver que le débiteur fut dans l'impossibilité de rembourser à l'échéance de sa dette; les biens alors devraient être vendus sur saisie, avec beaucoup de frais et de lenteurs; ce résultat sera évité au moyen d'une vente à prix réduit, librement consentie par le vendeur, avec faculté pour lui de recouvrer son bien, s'il peut, dans un certain délai, rembourser le prix qu'il a reçu.

292. Cette justification de la stipulation de retrait par le vendeur explique que la même faculté ne soit pas accordée à l'acheteur: comme personne ne peut se trouver contraint d'acheter, il n'y a pas lieu d'accorder à l'acheteur la faculté de résoudre son achat: une telle résolution aurait d'ailleurs un caractère purement patestatif, car il suffirait à l'acheteur de vouloir la résolution pour qu'elle eût lieu, puisqu'il pourrait toujours rendre la chose vendue, dès qu'il ne l'aurait pas aliénée ou hypothéquée. Le Projet, il est vrai, ne défend pas la condition purement potestative (v. art. 435), nomme le fait le Code français (art. 1174), mais il en restreint beaucoup les effets. Au contraire, la condition résolutoire est loin d'être potestative de la part du vendeur: pour résoudre le contrat il faut qu'il puisse restituer le prix; or, cela lui sera souvent difficile, d'autant plus qu'il aura été contraint de vendre par le besoin d'argent.

On verra bientôt une autre conséquence du fondement de la faculté de retrait sur le besoin d'argent où est supposé le vendeur.

293. La faculté de retrait n'en a pas moins des inconvénients économiques qui expliquent que la loi l'ait enfermée dans des limites assez étroites.

La première de ces limites est la fixation d'un délai de rigueur, c'est-à-dire passé lequel, le vendeur est déchu de son droit, sans être admis à faire valoir aucune cause d'excuse légitime.

Le Projet adopte le même délai qu'en France, au moins pour les immeubles, 5 ans; quant aux meubles, il ne semble pas que la loi française y ait songé, à ce sujet: l'ensemble de ses dispositions sur le retrait paraît limité aux immeubles. On ne va pas ici jusqu'à exclure la faculté du retrait pour les meubles, mais on y apporte des limites spéciales: le délai sera plus court, 2 ans, et la résolution ne sera pas opposable aux tiers de bonne foi.

Si les parties, dans l'ignorance de la loi, sont convenues d'un délai plus long que 5 ou 2 ans, la convention ne sera pas nulle: le délai sera réduit à la durée légale; il serait déraisonnable d'opposer au vendeur un ancien axiome dont on abusait beaucoup autrefois, à savoir " qu'il a fait ce que la loi défend et n'a pas fait ce qu'elle permet: " celui qui a stipulé le retrait pour 6 ans ou davantage l'a implicitement stipulé pour 5 ans au moins.

La loi s'exprime encore sur un autre point qui aurait pu faire doute: si le retrait avait été stipulé pour 3 ou 4 ans, au sujet d'un immeuble, il ne pourrait pas, plus tard, être prorogé, prolongé, de 2 ans ou 1 an, quoique le total n'excédât pas 5 ans; c'est parce que ce serait étendre la condition résolutoire opposable aux tiers; cette prorogation ne doit pas être permise plus qu'une stipulation de retrait établie après une vente pure et simple.

Cependant, cette prorogation, comme la stipulation tardive, ne serait pas nulle: la loi nous dit qu'elle vaudrait comme promesse unilatérale de vente par l'acheteur ou, au moins, qu'elle pourrait être considérée comme telle, selon l'intention des parties. La promesse de vente, en effet, ne portera pas atteinte aux droits des tiers qui auront traité avec l'acheteur avant cette promesse et elle ne sera opposable à ceux qui traiteront postérieurement que si elle leur a été révélée par la transcription.

Les articles 663 et 664 ont suffisamment expliqué -les effets de la promesse unilatérale de vendre.

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(1) La précédente édition employait les mots réméré, ruchat, suivant l'usage français, mais, d'accord avec la Commission, nous les avons abandonnés qour celui de retrait.

Le Code officiel a également adopté le nom de retrait.

Art. 723. — 294. Cette disposition est tout-à-fait nouvelle; elle est une conséquence nécessaire du motif attribué à la loi dans l'admission de la faculté de retrait.

Puisque la loi se justifie par l'idée que le vendeur qui fait une pareille stipulation a été pressé par le besoin d'argent, il ne faut pas que les clauses et condition de la vente donnent un démenti à cette présomption. Or, c'est ce qui arriverait si le vendeur avait donné à l'acheteur un long terme pour le payement de tout ou partie du prix. Il serait permis alors de croire qu'en stipulant la faculté de retrait, il n'a pas eu pour but de remédier à l'inconvénient d'une vente forcée pour ainsi dire par la gêne, mais de se réserver le moyen de profiter de la plus-value que la chose pourrait acquérir, sans s'exposer au risque de la moins-value.

Mais on ne pouvait admettre que tout délai accordé pour le payement et pour quelque portion du prix que ce fût, fît perdre au vendeur le droit à cette faculté de retrait; on ne pouvait non plus laisser ces deux points a l'appréciation du tribunal: la loi doit les déterminer, et tel est l'objet de notre article.

La concession d'un terme pour le payement n'exclut l'idée de gêne chez le vendeur que 1° si ce terme s'applique "à la moitié du prix ou à une somme plus forte," et 2° si le terme est égal ou supérieur à la moitié du délai fixé pour le retrait: " si donc le délai du retrait était de cinq ans et celui du payement d'un an, on pourrait encore croire que le vendeur prévoyait des embarras d'argent entre la 2e et la 5e année du contrat; mais si, le délai du retrait étant toujours de 5 ans, le terme du payement est de 3 ans ou de 4 ans, il ne paraît pas que le vendeur ait, si longtemps à l'avance, prévu des besoins d'argent et voulu y remédier par une vente anticipée.

Art. 724. — 295. On a dit, en commençant, que la faculté qui nous occupe n'est pas, à proprement parler, un rachat, parce qu'un rachat ou une revente ne ferait recouvrer la chose au vendeur que dans l'état où elle serait présentement, c'est-à-dire grevée des droits qu'aurait conférés l'acheteur, et même ne pourrait aucunement la faire recouvrer si elle avait été aliénée en entier: au lieu d'un rachat, c'est donc une résolution.

Le caractère de la résolution est bien connu déjà: elle remet les choses en l'état où elles étaient lors du contrat dont elle opère la destruction elle a un effet rétroactif (v. art. 429).

La loi applique ici ce principe aux ventes d'immeubles soumises à la faculté de retrait; les tiers ne peuvent sérieusement se plaindre, puisque la faculté de retrait ne leur est opposable que si elle a été insérée dans l'acte même de vente et publiée en même temps (a).

La loi fait une exception en faveur de ceux qui auraient acquis un droit de bail sur la chose, mais à la condition que ce bail ait, par sa durée peu considérable, un caractère d'acte d'administration, comme il est régie aux articles J26 et 127 (2). Le texte n'ajoute pas, comme le Code français (art. 1673) et comme le Projet, au sujet des conditions résolutoires en général (art. 431), que le bail doit avoir été fait sans fraude ou de bonne foi, parce que, du moment que ce contrat a le caractère d'un acte d'administration, l'acheteur a fait une chose raisonnable et utile, quel que puisse être le sort de la vente; cette condition de bonne foi ne serait justifiable que si l'acte d'administration n'était pas limité dans sa durée; aussi, peut-on s'étonner que le Code italien, qui admet aussi la limite de 3 ans pour le bail, exige de plus que ce bail soit " fait sans fraude " (art. 1528).

296, Lorsqu'il s'agit d'une vente de meubles, la loi ne défend pas la stipulation de la faculté de retrait, mais elle en restreint beaucoup les effets: la résolution ne pourra détruire les droits réels acquis aux tiers, parce que la faculté de retrait, n'ayant pas été publiée, peut ne pas être connue de ceux-ci; mais ici, comme il s'agirait souvent moins d'actes d'administration que d'actes de disposition, la loi exige que les tiers aient été de bonne foi, c'est-à-dire aient réellement ignoré la faculté que s'était réservée le vendeur; or, si on présume la bonne foi, la preuve directe de la mauvaise foi peut toujours être fournie, et, en fait, il est possible que l'acheteur, en traitant avec les tiers, les ait avertis du danger de résolution.

La loi ne prévoit pas ici le bail par l'acheteur du meuble vendu à retrait; il devrait être respecté, quelle que soit sa durée, car, plus il sera long, plus il sera voisin d'une disposition complète, laquelle devrait être respectée par le vendeur.

297. La faculté de retrait, ainsi restreinte dans ses effets pour les meubles, ne semble plus différer de la simple promesse unilatérale de revente véritable qu'aurait faite l'acheteur; il faut, en effet, reconnaître que si la mauvaise foi des tiers les soumet à la résolution, leur mauvaise foi les soumettrait aussi au respect d'une promesse de vente. Il ne faut pas non plus chercher de différence dans la circonstance que l'acheteur serait devenu insolvable, sans avoir d'ailleurs aliéné ni engagé l'objet: assurément, par la résolution, le vendeur, moyennant le remboursement du prix, recouvrerait la chose vendue, intégralement et sans subir le concours avec les autres créanciers; mais, avec la promesse de vente, le stipulant aurait le même avantage: il obtiendrait la chose en entier, en payant le prix total; il ne pourrait être contraint à n'en recevoir qu'une partie, même avec réduction proportionnelle du prix.

S'il y a quelque intérêt à distinguer ici le retrait de la promesse de vente, ce ne peut guère être qu'au sujet des droits fiscaux auxquels, dans l'avenir, les ventes de meubles pourraient être soumises: la promesse de vente entraînerait ces frais, parce qu'il y aurait mutation de propriété; le retrait ne les entraînerait pas, parce que le vendeur, en recouvrant la propriété, serait censé ne l'avoir jamais perdue.

Le Code français ne s'est pas expliqué sur l'exercice de la faculté de retrait en matière de meubles; il est impossible de croire qu'il ait permis de s'en prévaloir au préjudice des tiers acquéreurs de bonne foi.

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(a) Le Code français (art. 1664) n'a pas employé une formule heureuse pour exprimer la même idée: il admet l'exercice du réméré contre un second acquéreur "quand m ê m e la faculté de réméré n'aurait pas été déclarée dans le second contrat; " il semble qu'il eût été plus utile de dire: "pourvu que la faculté...a i t été déclarée dans le premier contrat."

(2) L'ancien texte portait une limite uniforme de 3 ans: c'était trop long pour certains biens et trop court pour d'autres; il nous semble préférable de prendre ici pour mesure la durée des baux que peut faire un administrateur de la chose d'autrui (comp. art. 431).

Le Code officiel a adopté la durée d'un an restant à courir.

Art. 725. — 298. L'exercice de la faculté de retrait aurait pu être considéré comme exclusivement attaché à la personne du vendeur et comme ne pouvant être exercé par ses créanciers: il serait alors entré dans l'exception mise par la loi à l'exercice de l'action dite indirecte ou oblique (v. art. 359, 3° al.). Ce caractère personnel serait d'autant plus apparent qu'il s'agit plutôt ici d'une faculté, que d'un droit proprement dit (b).

Mais la loi, considérant que le bien n'a pas été vendu à sa valeur véritable, à cause du risque que court l'acheteur, ne veut pas que celui-ci profite des embarras d'argent du vendeur: si le vendeur, ne pouvant exercer le retrait, a des créanciers qui croyent de leur intérêt de faire rentrer le bien dans les mains de leur débiteur, en fournissant les sommes nécessaires, il est juste de le leur permettre: c'est un de ces cas où, entre personnes dignes d'intérêt à des titres différents, " la loi donne la " préférence à celle qui cherche à éviter une perte sur " celle qui cherche à réaliser un gain " (voy. Tome II, nos 78, 91, 163).

Mais, pour qu'il n'y ait pas d'abus de la part des créanciers, la loi veut qu'ils établissent préalablement l'insolvabilité du débiteur; c'est moins exiger que ne fait le Code français (art. 1666), lequel autorise l'acquéreur à demander la discussion préalable des autres biens du vendeur, c'est-à-dire leur vente. D'un autre côté, cette discussion est implicitement soumise aux mêmes règles que le bénéfice de discussion invoqué par la caution (v. c. civ. fr., art. 2021 à 2024), il en résulte des limites, des délais, des frais qui seraient ici également nuisibles aux deux sortes d'intéressés; la loi les protège davantage et plus facilement, en se contentant de la subrogation judiciaire déjà mentionnée dans l'article 359, lequel règle l'exercice ordinaire des droits d'un débiteur par ses créanciers.

299. Il est naturel que l'acheteur puisse empêcher le retrait par les créanciers du vendeur en les désintéressant. Cependant, on songe aussitôt au danger de voir tous ces créanciers se présenter successivement devant l'acheteur avec la menace du retrait. Mais cet abus est conjuré par l'application d'un principe de la matière (v. art. 727, 1er al.) auquel la loi se réfère ici: l'acheteur fera subir au premier créancier la déduction des dépenses déjà faites " pour la conservation de la chose " et quand se présentera le second créancier, il lui fera subir, à son tour, la déduction de ce qu'il aura payé au premier, parce que c'est une là véritable dépense de conservation, et ainsi de suite pour les autres; cela arrêtera promptement leurs prétentions.

Le renvoi à l'article 717, pour les déductions. que l'acheteur fait subir aux créanciers eût été trop absolu, si la loi n'y ajoutait une restriction en ce qui concerne les frais du contrat: il est clair que, puisque le contrat est maintenu, la moitié des frais payée par l'acheteur doit rester à sa charge.

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(b) Sur la différence entre les simples facultés et les droits proprement dits, voir l'article 359 et le Commentaire, au Tome II, n° 154.

Art. 726. — 300. Le vendeur à retrait, ayant un droit conditionnel, un droit éventuel, suspendu jusqu'à ce qu'il ait exercé la résolution du droit de l'acheteur, peut disposer de ce droit même, en tout ou en partie.

Ainsi d'abord, il peut céder, en propres termes, son droit au retrait, c'est implicitement céder la chose même que le retrait lui ferait recouvrer. Il peut aussi céder la chose directement, c'est alors le droit au retrait qui est implicitement cédé, et il ne faudrait pas voir là une vente ou cession de la chose d'autrui, car la chose appartient au vendeur sous la condition suspensive que le retrait sera exercé.

Le vendeur peut aussi grever la chose de droits réels moins considérables: il peut l'hypothéquer, la donner à bail, la grever d'usufruit ou de servitudes. Mais les résultats sont alors bien différents de ceux des deux premiers cas.

Ici, les cessionnaires de démembrements de la propriété ne peuvent plus exercer le retrait, ni en leur propre nom, ni au nom du vendeur: ils ne le peuvent en leur propre nom, car on ne leur a pas cédé la propriété éventuelle; ils ne le peuvent au nom du vendeur, car, sauf le cas d'hypothèque, ils ne sont pas créanciers du vendeur.

Les droits réels secondaires dont il s'agit sont donc subordonnés à l'exercice effectif du retrait par d'autres que par ceux auquels ils appartiennent.

En premier lieu, par le vendeur lui-même: en exerçant le retrait, il confirme les droits qu'il a consentis et il s'affranchit de l'obligation de garantie envers ses cessionnaires.

En second lieu, par ses créanciers, dans le cas prévu il, l'article précédent: les créanciers ayant alors exercé le droit de leur débiteur et en son nom, les conséquences en doivent être les mêmes que s'il l'avait exercé luimême: les droits réels des tiers seront respectés; en pareil cas, ce sera encore pour les créanciers un rnotil: de ne pas agir témérairement dans l'exercice du retrait, car ils pourraient en profiter moins que lesdits cessionnaires; au surplus, comme les droits réels dont il s'agit sont publiés, les créanciers savent quels ils sont et à qui ils appartiennent.

Remarquons, à ce sujet, que si l'acheteur veut user du droit de désintéresser les créanciers, comme le lui permet l'article précédent, il devra être admis à, déduire encore la valeur des droits réels consentis par le veJJdeur, à charge de les respecter, puisque le retrait confirmerait ces droits et que les créanciers, en faisant vendre la chose, ne la vendraient que grevée de ces mêmes droits.

En troisième lieu, par le cessionnaire du droit au retrait, ou par le cessionnaire de la chose même; celuici ne peut, toujours exercer le retrait qu'au lieu et place du vendeur (2) et il n'a pu acquérir ce droit ou la chose même que sous la réserve des droits déjà créés par le vendeur à retrait: il n'est exposé d'ailleurs à aucune surprise, puisque ces droits lui ont été révélés par la transcription; il aura d'ailleurs son recours en garantie contre le vendeur.

Art. 727. — 301. L'article 722 n'a annoncé comme étant à la charge du vendeur que le remboursement du prix de vente et de la portion de frais payée par l'acheteur, parce que ce sont là des sommes toujours dues; mais il est juste que le vendeur rembourse aussi certaines dépenses faites accidentellement par l'acheteur.

On sait, pour en avoir rencontré plusieurs fois l'application, qu'il peut être fait trois sortes de dépenses ou impenses sur la chose d'autrui: les dépenses nécessaires qui conservent la chose, les dépenses utiles qui l'améliorent et les dépenses voluptuaires ou de par agrément; on sait aussi que le propriétaire, recouvrant sa chose, doit rembourser les deux premières dépenses au possesseur (art. 208); on a vu, plus récemment, que le vendeur, au cas d'éviction de son acheteur, lui doit le remboursement des dépenses, même voluptuaires, si elles ont été faites de bonne foi (v. art. 695).

Dans le cas qui nous occupe, il est juste que le vendeur rembourse les deux premières sortes de dépenses et non la troisième: s'il ne remboursait pas les deux premières, il s'enrichirait aux dépens de l'acheteur qui a conservé ou amélioré à ses frais la chose vendue; mais il ne doit rien des dépenses voluptuaires, car elles ne donnent pas de plus-value à la chose et l'acheteur ne doit imputer qu'à son imprévoyance la perte qu'il en éprouve.

Entre les deux premières sortes de dépenses la loi fait une différence: les dépenses nécessaires doivent être remboursées, comme le prix de vente, dans le délai fixé pour le retrait, à peine de déchéance du vendeur, puisque ce délai est de rigueur; tandis qu'il peut demander au tribunal et obtenir un délai de grâce pour le remboursement des dépenses utiles. En effet, ces dépenses n'étant pas nécessaires, l'acheteur, en les faisant, a songé plutôt à son intérêt éventuel qu'à celui du vendeur; il a pu même les porter à un chiffre assez élevé pour gêner le vendeur; si la loi ne permettait pas au vendeur d'obtenir un délai, ce pourrait être pour un acheteur de mauvaise foi un moyen de se soustraire au retrait: il lui suffirait de faire des dépenses utiles hors de proportion avec la fortune du vendeur, lequel d'ailleurs, dans les circonstances ordinaires, est supposé plutôt embarrassé dans ses affaires.

Le Code français (art. 1673) et le Code italien (art. 1528), en mettant sur la même ligne le remboursement des deux sortes de dépenses, ont laissé planer sur la possibilité d'un délai de grâce une incertitude que l'on croit devoir éviter ici.

La loi ne parle pas du remboursement des intérêts du prix, parce qu'ils ne sont exigibles ni dans le délai ni plus tard: si le vendeur devait rembourser les intérêts du prix, l'acheteur devrait lui rendre les fruits et produits ou l'équivalent de l'usage qu'il a eu de la chose, ce qui serait une grande complication et une matière à procès. Il se fera donc compensation entre ces deux sortes de restitutions, par application du principe de l'article 432, in fine.

Le droit de rétention, accordé par le dernier alinéa, figure dans l'énumération des sûretés réelles donnée par l'article 2; on l'a déjà rencontré et on le trouvera expliqué au Livre IVe.

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(2) L'ancien texte portait que le cessionnaire exerce le retrait " en son propre nom mais nous croyons plus exact de dire qu'il ne l'exerce qu'au nom de son cédant; du reste, il serait toujours tenu de respecter les droits concédés avant le sien.

Art. 728, 729 et 730. -302. Ces articles et les deux qui suivent règlent l'exercice du retrait dans des circonstances particulières. Si l'on y cherche un principe, commun et dominant, on verra que la loi craint surtout que la propriété ne soit divisée par l'effet du retrait au-delà de ce que les parties ont pu prévoir ou au-delà de ce qui est juste.

Les articles 728, 729 et 730 ont pour point de départ la vente à retrait d'une portion indivise d'immeuble (c), telle qu'une moitié, un tiers, un quart, et il est supposé que, pendant le délai stipulé pour le retrait, il y a eu partage ou licitation: cela doit naturellement influer sur le mode d'exercice du retrait.

Notons d'abord un cas où la loi n'a pas à se prononcer, parce qu'il ne peut faire de difficulté. Si,-au jour où le vendeur veut exercer le retrait, les choses sont restées dans le même état, s'il n'y a eu aucune opération de partage entre l'acheteur et les autres copropriétaires, le vendeur reprend sa part indivise, purement et simplement, et il redevient copropriétaire avec ceux-ci.

Mais voici des distinctions que la loi ne pouvait négliger:

1° Il peut y avoir eu licitation ou partage en nature;

2° La licitation peut avoir été provoquée contre l'acheteur ou par lui (art. 728);

3° L'adjudication peut avoir été prononcée en faveur de l'acheteur (art. 728) ou en faveur d'un des autres propriétaires ou même d'un tiers (art. 729);

4° Le partage par licitation ou en nature peut avoir été fait avec ou sans la participation du vendeur (art. 729 et 730).

Nous reprendrons ces hypothèses dans l'ordre de nos trois articles.

303. Ire Hypothèse. Le partage a été demandé ou provoqué contre l'acheteur à retrait par l'un des propriétaires; le partage n'ayant pu se faire en nature, il a dî:t être procédé à la licitation de l'immeuble, c'està-dire à sa mise aux enchères publiques pour en partager le prix (v. art. 751); sur quoi, l'acheteur, désirant conserver ce qu'il avait acquis, s'est porté surenchérisseur et est devenu adjudicataire de la totalité. C'est l'objet de. l'article 728, 1er alinéa.

Remarquons d'abord que le vendeur ne peut critiquer la licitation sous le prétexte qu'elle a eu lieu avant l'expiration du délai qu'il avait stipulé pour le retrait: la vente avec stipulation de retrait n'a pu suspendre ni entraver le droit des copropriétaires de proyoqner à toute époque le partage du bien commun; une convention entre les copropriétaires aurait pu. seule avoir cet effet, pour cinq ans au plus (v. art. 39 et 40), et elle n'a pas eu lieu. Mais le vendeur conserve son droit au retrait contre l'acheteur devenu propriétaire de la totalité du bien par l'effet de l'adjudication.

Il restait à savoir si le vendeur pourrait n'exercer le retrait que pour la part qu'il a vendue ou s'il devrait l'exercer pour le tout. C'est cette dernière solution que donne le Projet, conforme en cela au Code français (art. 1667); on remarque, en effet, que ce n'est pas par l'acheteur à retrait que le partage a été demandé: il l'a été contre lui; l'acheteur avait le droit de chercher à conserver légalement la part à lui vendue; pour cela, il lui a fallu acquérir le tout, il a dû payer, comme prix de licitation, la valeur des portions qu'il n'avait pas; c'est là une dépense nécessaire, faite pour la conservation de la chose; elle doit donc lui être remboursée avec son prix d'achat originaire et il restituera ainsi tout le bien au vendeur; si le vendeur ne veut ou ne peut faire cette dépense, il est déchu de son droit au retrait. Bien entendu, il ne sera obligé de se prononcer qu'à la limite du délai fixé pour le retrait.

304. Le 2e alinéa de l'article 728 tranche une question sur laquelle le Code français est muet. Il ne suffit pas de dire que le vendeur ne peut exercer le retrait partiel si l'acheteur s'y oppose, il faut encore savoir si l'acheteur pourrait s'opposer au retrait total. On comprendrait, en effet, que l'acheteur désirât garder la part indivise que la licitation lui a fait acquérir et prétendît ne rendre que celle qu'il tient de la vente à retrait. Mais la loi ne doit pas admettre cette prétention; ce serait donner à l'acheteur tous les avantages si l'acquisition totale lui semblait mauvaise, il obli gérait le vendeur à la prendre à sa charge; si elle lui paraissait avantageuse, il en conserverait une portion; il est contraire à la nature des contrats bilatéraux de créer de pareilles inégalités de droits entre les parties. Le retrait total est une obligation pour le vendeur, mais il est aussi un droit pour lui et c'est une obligation pour l'acheteur de le subir. Pour qu'il y eût retrait partiel, il faudrait que les deux parties y consentissent.

305. IIe Hypothèse. Ce n'est pas contre l'acheteur à retrait que le partage a été provoqué, mais par lui, et c'est encore lui qui, sur la licitation, s'est porté adjudicataire de la totalité. Le cas est réglé par les deux derniers alinéas de l'article 728.

Ici, on ne peut plus dire qu'en achetant le tout, l'acheteur a fait une dépense nécessaire pour la conservation de la part indivise qui lui avait été vendue: c'est lui qui a donné lieu à la licitation, il n'a pas pu aggraver par là la position de son vendeur; celui-ci pourra donc n'exercer le retrait que pour la part qu'il a vendue.

Mais, par contre, il ne pourra pas exercer le retrait total si l'acheteur s'y oppose. C'est toujours le principe d'égalité des droits et avantages.

306. On n'a pas distingué, pour la solution des deux hypothèses qui précèdent, si le vendeur avait ou non été mis en cause dans la licitation, soit par l'acheteur à retrait, soit par les autres copropriétaires. Cette mise en cause, fondée sur le droit éventuel du vendeur, sera très importante, au contraire, quand il s'agira des rapports du vendeur avec les copropriétaires; mais on va voir que les deux principales décisions de l'article 728 (l" et se alinéas) ne doivent pas être modifiées par la présence ou l'absence du vendeur aux opérations de licitation, justement parce qu'il ne s'agit encore que des rapports du vendeur avec l'acheteur et non de ses relations avec les tiers, lesquelles sont l'objet de l'article suivant.

Dans la lro hypothèse, il est clair que si le vendeur a été mis en cause, il ne peut se refuser à reprendre la chose entière, en remboursant à l'acheteur le prix de licitation: l'opération faite en sa présence, provoquée, non par l'acheteur, mais contre lui, ne peut être l'objet d'aucune critique de sa part; s'il n'avait pas vendu à retrait, s'il était resté propriétaire, il n'aurait pu, sur la licitation provoquée contre lui, acquérir la chose autrement que pour le tout, puisqu'il s'agissait de faire cesser l'indivision.

Dans le même cas, si le vendeur n'a pas été mis en cause, la solution doit encore être la même; en effet, le vendeur ne pourrait alléguer que son absence lui a nui, sans alléguer aussi qu'il se serait porté surenchérisseur et adjudicataire; or, il a justement le droit de prendre l'adjudication pour lui et à un moment plus favorable, puisqu'il a eu, outre le temps de la réflexion, l'occasion de voir si la chose tendait à gagner en valeur, et enfin la facilité de réaliser les fonds nécessaires à l'acquisition totale.

Dans la 2e hypothèse, où c'est l'acheteur qui a provoqué la licitation et s'est porté acquéreur, la décision du texte qui autorise le retrait partiel n'est pas non plus modifiée par l'absence ou la présence du vendeur: s'il n'a pas été mis en cause, cette circonstance, si elle était prise en considération, ne pourrait qu'être défavorable à l'acheteur, puisque c'est lui qui, ayant provoqué la licitation, a négligé d'y appeler le vendeur; et, lors même que le vendeur aurait été mis en cause, il pourrait toujours se refuser à un retrait total, car il lui suffirait d'alléguer que c'est parce qu'il ne voulait pas se rendre acquéreur de la totalité qu'il ne s'est pas porté surenchérisseur lors de la licitation; or, l'acheteur n'a pas pu, par son fait, empirer la condition du vendeur.

Passons maintenant à l'hypothèse où, au contraire, il importe beaucoup de savoir si le vendeur a été appelé à la licitation.

307. IIIe Hypothèse. L'adjudication a été prononcée au profit d'un des copropriétaires ou au profit d'un étranger, car on peut toujours et quelquefois même on doit admettre les étrangers à concourir aux enchères (v. C. fr., art. 1687). Deux cas sont à distinguer.

Ie r C as. Le vendeur n'a pas été mis en cause: on a ou le tort de ne pas tenir compte de ses droits éventuels; il peut critiquer le résultat obtenu et dire que, s'il avait été présent, il se serait porté surenchérisseur; il peut dire aussi qu'il aurait appelé des étrangers, si cela n'a pas été fait. Assurément, la licitation faite sans lui ne peut lui être opposable, elle ne peut lui ôter le droit d'exercer le retrait contre l'arljudicataire considéré comme l'ayant-cause de son acheteur; or, celui-ci n'a pu conférer un droit irrévocable, lorsque le sien même était sujet à résolution.

2e Cas. Le vendeur a été mis en cause: il a pu se porter surenchérisseur; s'il ne l'a pas fait, faute d'argent ou pour toute autre cause, il ne peut en faire souffrir l'adjudicataire; il ne peut pas se prévaloir du délai qu'il avait stipulé pour l'exercice du retrait, parce que cette convention n'est pas opposable aux autres copropriétaires. Il est donc déchu de tout droit contre l'adjudicataire.

308. Conserve-t-il le droit d'exercer une sorte de retrait contre son acheteur, en lui offrant le prix qu'il a reçu de lui pour recevoir du même le prix de licitation? Ainsi, il avait vendu pour 1000 yens sa part indivise, une moitié, par exemple; lors de la licitation totale pour le prix de 2400 yens, l'acheteur à retrait a reçu 1200 y., comme étant sa part dans le prix d'adjudication; le vendeur peut-il rapporter 1000 y., pour en recevoir 1200 ?

Certains auteurs le soutiennent; mais il nous semble que c'est une erreur.

D'abord, si nous nous replaçons dans le cas. où le vendeur n'a pas été appelé à la licitation et où, par conséquent, il peut exercer son droit de retrait contre le tiers adjudicataire, il est certain qu'alors il ne peut cumuler deux droits de retrait, l'un sur la chose même, l'autre sur le prix de licitation. Le cas est le même que dans la vente à retrait d'une chose entière, si l'acheteur a revendu cette chose dans le délai, là où. le vendeur peut la suivre contre les sous-acquéreurs, il est incontestable que le vendeur ne pourrait, négligeant le droit de suite, venir réclamer à l'acheteur le prix qu'il a payé originairement. Or, nous soutenons qu'il ne le peut davantage quand il a perdu le droit de suite, ce qui arrivera, non seulement dans le cas d'une licitation à laquelle il a été admis, mais même dans le cas d'une revente ordinaire à laquelle, appelé par son acheteur, il aurait consenti à concourir pour préserver les tiers de l'éviction.

Dans le cas présenté ci-dessus, si le vendeur pouvait exercer le retrait sur le prix de licitation touché par l'acheteur (1200 y.), en lui remboursant le prix de la vente à retrait (1000 y.), autant vaudrait dire qu'il peut demander purement et simplement 200 y. à l'acheteur, ce qui n'est pas exercer le retrait; les conditions du contrat seraient tout-à-fait changées: le vendeur n'aurait besoin d'aucune somme d'argent disponible pour exercer le retrait, toutes les bonnes chances seraient pour lui et toutes les mauvaises pour l'acheteur; la plus ou moins-value que la chose pourrait obtenir ou subir serait désormais sans influence sur le retrait et, de même, le bon ou mauvais état des affaires du vendeur.

Cette prétention du vendeur serait également inadmissible, s'il y avait eu expropriation pour cause d'utilité publique: l'acheteur qui aurait reçu l'indemnité ne serait pas obligé de la verser au vendeur contre la restitution de son prix d'achat: l'expropriation est un fait de l'autorité qui produit pour les parties l'effet d'une force majeure, mettant fin aux rapports de droit privé existant au sujet de la chose désormais retirée du commerce.

Même solution encore si la chose vendue à retrait avait été détruite par un incendie et que l'acheteur eût touché le montant de la somme assurée ou eût reçu une indemnité de l'auteur de la faute; dans ces deux cas, le droit de retrait serait perdu pour le vendeur, toujours par le même motif qu'on ne peut plus racheter ou recouvrer par la résolution une chose qui a péri; et, lors même que l'acheteur en aurait reçu un équivalent, ce n'est pas cet équivalent, c'est la chose même, qui a été l'objet de la clause de retrait ou de résolution.

309. IVe Hypothèse. Ici on ne suppose plus qu'il ait été nécessaire de faire une licitation: la chose indivise a pu se partager en nature et chacun des copropriétaires en a reçu une portion divise; s'il n'a pas été possible de mesurer exactement les parts sur la quotité des droits de chacun, on a parfait les comptes au moyen de soultes ou retours de lots payés par ceux qui ont reçu plus à ceux qui ont reçu moins.

Cette hypothèse n'est prévue, à notre connaissance, ni par le Code français ni par les autres Codes étrangers.

On ne pouvait appliquer ici, purement et simplement, les mêmes solutions qu'au cas de licitation: il paraît notamment préférable de s'attacher moins au point de savoir si le partage a été provoqué par l'acheteur ou contre lui qu'au point de savoir si le vendeur y a été ou non appelé, en vertu de son droit éventuel.

1er Cas. Le vendeur a été appelé au partage: il a pu d'abord saisir cette occasion d'exercer immédiatement le retrait de la part qu'il avait vendue, et alors, l'acheteur étant écarté, le partage s'est fait entre le vendeur et ses copropriétaires; l'opération restera nécessairement irrévocable.

Si le vendeur n'était pas en mesure de pouvoir rembourser son acheteur, sa présence au partage lui aura encore été utile: il aura pu démontrer que la licitation n'était pas nécessaire et que le partage en nature était possible; ce premier point obtenu, il a pu veiller à ce que les lots fussent formés égaux ou inégaux, conform ci lient aux droits de chacun, et spécialement, si, à raison de leur inégalité, ils ne pouvaient être tirés au sort, il aura empêché que le lot attribué à son acheteur fût trop faible en nature, même avec un complément en argent, ou trop considérable, à charge d'une sou1tc dont le payement lui serait un jour trop onéreux.

L'opération, une fois ainsi faite, sera encore irrévocable à l'égard des autres copropriétaires; mais elle ne le sera pas à l'égard de l'acheteur: si le vendeur désire exercer le retrait, il le pourra, en retirant la portion divise échue à son acheteur, laquelle représente la part indivise qui a été vendue.

La loi ajoute que si l'acheteur a dû payer une soulte, parce que son lot excédait l'étendue de sa part, le vendeur remboursera cette soulte: c'est une dépense nécessaire, comme le prix de licitation dont parle l'article 728. En sens inverse, si l'acheteur a reçu une soulte, à cause de l'insuffisance de son lot, le vendeur la recevra avec le lot, ou la fera entrer en déduction du prix de vente qu'il doit restituer.

2° Cas. Le vendeur n'a pas été appelé au partage: d'abord on ne peut lui refuser le droit de le ratifier; les choses se passeront alors comme dans le cas précédent. Mais s'il ne ratifie pas le partage, l'opération ne lui sera opposable par personne, pas même par son acheteur qui, s'il n'a pas provoqué le partage, a au moins eu le tort de n'y pas appeler le vendeur. Celui-ci commencera donc par exercer le retrait, c'est-à-dire par rendre à l'acheteur le prix qu'il en a reçu et, rentrant par là dans la part indivise qu'il avait vendue, il provoquera un nouveau partage contre ses copropriétaires.

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(c) Le texte suppose qu'il s'agit " d'immeuble," comme étant le cas le plus vraisemblable; mais le retrait peuvent s'appliquer également aux meubles, sauf les droits des tiers (voy. art. 724, 2e a1.), l'immeuble n'est pris ici que comme exemple du quod plerumquejtt.

Art. 731. — 310. Cet article et le suivant ont encore rapport à l'exercice divisible ou indivisible du retrait.

Ici on suppose un seul acheteur et plusieurs vendeurs ou plusieurs héritiers d'un vendeur unique.

Dans l'article suivant, on supposera un seul vendeur, mais plusieurs acheteurs ou plusieurs héritiers d'un acheteur unique.

Dans le premier cas, celui du présent article, on doit distinguer s'il y a eu un seul contrat de vente ou plusieurs contrats, c'est-à-dire autant de contrats que de vendeurs.

S'il n'y avait qu'un seul contrat, en la forme, mais un prix distinct pour chaque portion vendue, ce serait, au fond, comme s'il y avait plusieurs contrats.

311. lre Hypothèse: contrat unique. L'acheteur, en achetant toutes les parts, en même temps et sans, distinction du prix de chacune, a montré par là qu'il tenait absolument à acquérir et conserver la chose en entier; c'est pourquoi la loi lui permet de s'opposer à un retrait partiel; il faut donc que les co-vendeurs se réunissent pour exercer le retrait total.

Mais l'acheteur est-il obligé de subir un retrait total qui lui serait offert par un seul des vendeurs, agissant dans son propre intérêt et sans mandat des autres ?

La question est discutée en France et généralement résolue dans le sens af-firmatif: on prétend que l'acheteur ne peut refuser, tout à la fois, le retrait partiel et le retrait total et que, du moment que le choix lui est laissé d'obtenir l'un Olt l'autre, il ne peut refuser l'un et l'autre, sous prétexte du défaut de mandat.

Mais c'est, selon nous, une erreur certaine.

A la sommation d'opter pour l'un ou l'autre retrait, l'acheteur répondra qu'il refuse 1° le retrait partiel, parce qu'en achetant le tout par un seul contrat, il a montré qu'il ne voulait pas que la propriété fût morcelée, 2° le retrait total par un seul des vendeurs, parce que ce serait aggraver sa position, en multipliant ses dangers de subir le retrait; en effet, en compensation du risque de voir la propriété lui être reprise, il a la chance que les vendeurs ou l'un d'eux soient dans l'impossibilité d'effectuer le retrait. Il est déjà assez dur pour lui d'être obligé de céder devant un mandat donné, par ceux qui sont insolvables ou non désireux du retrait, à ceux qui sont en état de le faire, ét ce mandat sera très fréquent; mais si les co-vendeurs sont en désaccord ou en état d'hostilité, il n'est pas contraire à la nature de cette opération aléatoire que l'acheteur en profite.

On a dit que le refus par un ou plusieurs des vendeurs d'exercer le retrait devait profiter à l'autre ou aux autres; nous ne voyons pas pourquoi il ne profiterait pas plutôt à l'acheteur.

Le Code français nous paraît formel en ce sens, car il dit: 1° que chaque vendeur (ou chaque héritier du vendeur unique) " ne peut exercer le réméré que pour la part qu'il avait " (art. 1668 et 1669); il ne peut donc l'exercer pour le tout; 2° que l'acheteur peut même exiger que les co-vendeurs (ou cohéritiers)" se concilient pour la reprise de l'héritage entier" et que, " s'ils ne se concilient pas, il (l'acheteur) sera renvoyé de la demande " (art. 1670), c'est-à-dire que la demande formée contre lui sera rejetée.

Pour que la question ne se présente pas ail Japon, on a soin de dire formellement que l'acheteur ne sera tenu de subir le retrait total que si celui qui prétend l'opérer " a un pouvoir des autres (e)."

Ce pouvoir est plutôt une autorisation, un consentement, qu'un mandat, car il n'y aura pas de compte à rendre, à ce sujet, entre les vendeurs; si le retrait est avantageux, ceux qui n'auront pas le moyen du l'effectuer pourront céder, vendre leur droit à leurs co-vendeurs.

312. IIe Hypothèse. Les diverses portions ont été vendues par des contrats distincts.

La solution inverse était tout indiquée en faveur du retrait partiel: l'acheteur doit le subir de la part de ceux qui veulent et peuvent l'opérer; mais, sans aucun doute et à plus forte raison, il peut se refuser à un retrait total que l'un des vendeurs voudrait exercer sans pouvoir des autres.

La circonstance que le retrait partiel est possible ici nous ramène à l'application des articles 728 et 730. Il peut arriver, en effet, que l'un des vendeurs ait d'abord exercé le retrait pour sa part; il se trouve ainsi copropriétaire avec l'acheteur qui conserve encore les parts des autres; plus tard, et avant que le délai du retrait ne soit écoulé pour ces derniers, une licitation est provoquée contre l'acheteur par cet ancien vendeur redevenu propriétaire: l'acheteur ayant acquis sur licitation la totalité du fonds, le retrait ne pourra plus être exercé par les derniers vendeurs que pour le tout (art. 728).

De même encore, le partage a eu lieu en nature: l'acheteur, ayant déjà subi le retrait d'un des vendeurs, a reçu une portion divise représentant les parts indivises qui lui restaient; on distinguera si le partage a été fait contradictoirement ou non avec tous les intéressés et l'on appliquera l'une des deux solutions fournies par l'article 730.

313. Deux hypothèses pourraient encore être proposées: le texte ne les prévoit pas, parce que les principes de la matière suffisent à les résoudre.

1° Quelques parts indivises ont été vendues par un seul contrat et une ou plusieurs autres l'ont été par des contrats séparés. Il faut évidemment appliquer, tout à la fois, les deux règles qui précèdent: le sort des parts vendues conjointement sera réglé par le 1er alinéa de notre article 731, comme si toutes ces parts réunies formaient un ensemble; celles qui ont été vendues séparément seront réglées par le 3° alinéa.

2° Le propriétaire unique d'une chose en a d'abord vendu une part à retrait; plus tard, il en a vendu, toujours à retrait et au même acheteur, une autre part ou tout le reste: on pourrait croire que, comme il y a ici plusieurs contrats, c'est le cas d'appliquer notre go alinéa; mais ce serait oublier les règles d'interprétation des conventions, où l'on doit chercher surtout quelle a été l'intention commune des parties (v. art. 376). Or, il est naturel de décider que l'acheteur, en acquérant ultérienrement la part qui lui manquait, a suffisamment montré par là qu'il tenait à avoir la chose en entier; de son côté, le vendeur, en aliénant uette nouvelle part, est présumé avoir renoncé au droit de retrait partiel que lui assurait son premier contrat.

Quand la loi attache l'importance que l'on a vue à la distinction entre l'unité et la pluralité de contrats, elle suppose plusieurs copropriétaires vendeurs, tandis que dans notre nouvelle hypothèse, il n'y a plus qu'un seul propriétaire, un seul vendeur, comme dans l'article suivant.

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(e) Le Code italien (art. 1525, 2e al.) permet, dans ce cas, à un seul des co-vendeurs d'exercer le rachat ” en totalité, pour son propre compte." Outre l'objection faite plus haut à cette solution, nous reprocherions au Code italien d'avoir conservé dans le 1er ali. néa la disposition française: " s'ils ne s'accordent pas, il sera renvoyé de la demande." Cela ne fait-il pas une contradiction ?

Art. 732. — 314. Cet article ne suppose plus qu'un seul vendeur et plusieurs acheteurs.

On commence par supprimer expressément la distinction entre l'unité et la pluralité de contrats, parce que les acheteurs ne peuvent prétendre, dans aucun des deux cas, même dans celui où ils ont acheté par un seul contrat et pour un prix unique, avoir voulu éviter la division du fonds; en effet, si ce n'est pas le vendeur qui opère la division en exerçant un retrait partiel, chacun des acheteurs peut l'opérer en demandant le partage contre les autres.

La seule distinction qui soit à faire est relative à ce partage même entre les acheteurs.

Ire Hypothèse. Si, au moment où le vendeur veut exercer le retrait, le partage n'a pas encore eu lieu, il l'exerce, à son gré, soit contre un ou plusieurs des acheteurs, séparément, pour la part indivise de chacun, soit conjointement contre tous.

Dans le premier cas, le vendeur, prenant la place de celui ou de ceux qu'il désintéresse, devient copropriétaire des autres; dans le second, il redevient propriétaire unique, comme il l'était avant la vente.

IIe Hypothèse. Si le partage entre les acheteurs a déjà été effectué, le retrait s'exercera de manière à ne pas produire un nouveau morcellement de la propriété: le vendeur respectera ce partage et il ne pourra reprendre à chacun ni plus, ni moins, ni autre chose que ce qui lui est échu par le partage ou par la licitation, et cela, sans distinguer par qui le partage a été provoqué, ni si le vendeur y a été appelé ou non, car les acheteurs tenant tous du vendeur leur droit de copropriété, tenaient aussi de lui le droit de partager.

La loi applique les mêmes règles au cas plus fréquent où il n'y aurait eu qu'un seul acheteur à l'origine, lequel serait décédé laissant plusieurs héritiers: le vendeur agira, à leur égard, comme il, l'égard de plusieurs acheteurs originaires.

Art. 733. — N° 315. Caractère exceptionnel de la rescision pour lésion. -316. Motifs divers attribués aux exceptions. -317. Motif proposé. -318. Objections: réponses. -319. Trois conditions pour que la vente soit rescindable pour lésion justification de chacune. -320. Inefficacité fie la renonciation du vendeur: distinction.

734. -321. Délai de l'action. -322. Inefficacité de la convention à modifier le délai: distinction. -323. Confusion, jusqu'à due concurrence, du délai de la rescision pour lésion avec celui du retirait.

735. -324. Différences du Projet avec le Code français, quant à la preuve de la lésion: expertises, titres, témoignages.

736. —325. Droit des sous-acquéreurs: distinction. -326.Observation rétrospective au sujet de l'erreur, de la violence et du dol.

737. -327. Faculté pour l'acheteur de parfaire le juste prix, sans déduction. -328. Compte des fruits et intérêts respectivement dus. -329. Droit de rétention.

738. -330. Renvoi au retrait pour l'exercice divisible ou indivisible de l'action en rescision.

739. -331. Privilége des ventes faites aux enchères publiques.

740. -332. Tdem des ventes aléatoires: distinction.

Art. 733. — N° 315. C'est tout-à-fait par exception que les contrats sont rescindables pour lésion, lorsque d'ailleurs il n'y a preuve directe d'aucune erreur sur les qualités substantielles de la chose ou d'un dol de la partie adverse (v. art. 326, 4e al.).

Il y a cependant deux classes de ces exceptions.

La première concerne les contrats faits par les mineurs non émancipés, lorsqu'ils ont fait, sans l'autorisation ou l'intervention de leur tuteur, un contrat qui leur cause un préjudice appréciable en argent ou autrement (v. art. 570), si d'ailleurs ce contrat n'était pas soumis à des formes et conditions particulières à raison de leur minorité, auquel cas, l'action en nullité. ou en rescision serait fondée sur la seule violation des formes (v. art. 569).

Il en est de même pour les contrats faits par les mineurs émancipés, lorsque lesdits actes étaient soumis pour leur validité à l'assistance du curateur (v. art. 570, 2e al.) et lorsque cette garantie a manqué: la lésion suffit alors pour la nullité, mais elle est nécessaire.

La 2e classe d'exceptions concerne les majeurs et elle ne comprend que quelques contrats limitativement détermi nés.

En France, on ne compte généralement que deux contrats qui soient ainsi annulables pour lésion: la vente d'immeubles (art. 1674) et le partage de succession (art. 887). Mais nous pensons qu'on peut encore considérer comme fondés sur la lésion les cas de résiliation de la vente pour défaut ou excédant de la contenance promise (C. fr., art. 1618 et suiv.; Proj., art. 689 et s.), pour éviction partielle (C. fr, art. 1636 et 1637; Proj., art. 700 et 701) et pour vices cachés ou rédhibitoires (C. fr., art. 1644 et s., 'Proj., art. 741 et s.) (a).

Il n'y a pas de raison particulière au Japon de multiplier davantage ces cas. Il n'y en a pas non plus de les restreindre, quoique de bons esprits aient réclamé la suppression de la rescision qui va nous occuper, comme étant, tout à la fois, contraire au principe de droit d'après " lequel les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites " et à l'intérêt général qui réclame la stabilité des conventions.

316. Pour tous les légistes qui admettent la rescision pour lésion la justification n'en est pas identique: les uns disent que celui qui est lésé gravement dans une vente d'immeuble a sans cloute été forcé de vendre par le besoin d'argent et qu'ainsi il n'a pas été entièrement libre; ils voient dans la lésion la preuve d'une sorte de violence morale, par conséquent, d'un vice du consentement. Mais on peut objecter que cette explication n'est plus justifiée, si c'est un homme riche qui a vendu un immeuble, de même, si le vendeur a donné i,in long délai pour le payement.

D'autres disent que la lésion donne lieu de présumer une erreur sur les qualités principales de la chose vendue, car, vraisemblablement, celui qui vend un immeuble à vil prix, surtout sans besoin d'argent, doit en avoir ignoré la valeur; or, la valeur d'un immeuble ne dépend pas seulement de son étendue et de son emplacement, mais encore d'une foule de circonstances que le propriétaire connaît en général, mais qui, dans le cas d'une forte lésion, paraissent avoir été ignorées de lui.

Cette explication comporte aussi des objections: s'il s'agit de qualités intrinsèques de l'immeuble, de qualités tenant à sa nature, les seules qu'on puisse qualifier de principales ou substantielles, il est peu vraisemblable que le propriétaire les ait ignorées; s'il s'agit de circonstances extrinsèques ou extérieures, bien qu'elles puissent appeler l'immeuble à une sérieuse plus-value, ce ne sont plus des qualités principales; d'ailleurs, il n'est tenu compte que de la lésion actuelle au moment de la vente, non de celle qui se trouverait produite par des causes postérieures.

317. L'explication la plus satisfaisante paraît encore être celle qui a été déjà proposée (Tome II, n0> G48 et 720): elle fonde la rescision pour lésion sur, l'idée d'enrichissement indu de la part de l'acheteur.En effet, la vente est un contrat à titre onéreux, où chaque partie fait un sacrifice pour obtenir un avantage équivalent; le contrat n'est pas aléatoire, mais ferme (v. art. 322), le Code français l'appelle commutatif, au lieu de ferme, ce qui a l'inconvénient de ne pas former opposition à la qualification d'aléatoire, mais a l'avantage, au point de vue qui nous occupe, d'indiquer que chaque partie cherche dans le contrat un équivalent de ce qu'elle fournit. Or, lorsqu'il y a une lésion de plus de moitié pour le vendeur, en même temps que celui-ci perd cette valeur, l'acheteur la gagne et il la gagne sans cause légitime.

Tel est, selon nous; le fondement de la rescision pour lésion.

318. L'explication comporterait quelques objections, mais elles sont faciles à réfuter.

Ainsi, on pourrait demander:

1° Pourquoi cette rescision ne s'appliquerait-elle pas à tous les contrats à titre onéreux ?

Remarquons, en passant, que l'objection peut tout aussi bien être faite aux autres explications. Mais la limite à certains contrats s'explique par une raison d'utilité: il faut que les contrats soient stables autant que possible; de plus, la vente est presque le seul contrat où il soit facile d'apprécier s'il y a lésion pour une partie, et encore cette appréciation ne peut-elle se faire que du côté du vendeur, parce que l'équivalent qu'il doit recevoir est de l'argent; dans l'échange, on ne pourrait jamais affirmer que ce que l'un des contractants reçoit n'est pas l'équivalent de ce qu'il fournit, car les avantages réciproques, n'étant pas de l'argent, ne peuvent être jugés égaux ou inégaux que par les parties elles-mêmes (v. n° 367).

Nous donnerons bientôt la raison pour laquelle l'acheteur n'a jamais l'action en rescision pour lésion.

2° Pourquoi, dit-on, s'il s'agit de faire cesser un enrichissement indû, exiger une lésion déterminée et aussi considérable ?

Voilà encore une objection opposable aux autres explications autant qu'à la nôtre, mais à laquelle il suffit de répondre que chaque fois qu'il s'agit de détruire un contrat, la loi doit y apporter des limites, avoir des scrupules, et n'autoriser un pareil résultat que pour un intérêt certain et suffisamment considérable.

3e Pourquoi, s'il s'agit de faire restituer un enrichissement indu, l'action, au lieu d'avoir un caractère réel, n'est-elle pas une action personnelle pour le payement d'un supplément de prix, ce qui lui ferait donner une plus longue durée, la durée ordinaire de trente ans ?

Ici, nous ne dirons plus que l'objection pourrait se faire contre les autres systèmes, parce que ceux-ci, fondant le droit sur un vice présumé du consentement, ne peuvent chercher le remède que dans la rescision du contrat, action réelle, ou au moins mixte, tant réelle que personnelle, (v. T. II, n° 705 bis-2°). Mais notre système prend la même voie, parce que le vendeur, tout en se plaignant de n'avoir pas reçu l'équivalent de ce qu'il a fourni, ne peut exiger que l'acheteur lui complète le juste prix: il se peut que l'acheteur n'en ait ni le moyen, ni même la volonté; l'immeuble a pu lui convenir pour le prix qu'il en a donné, mais non pour celui qu'on lui demande maintenant; son obligation est donc plutôt de rendre l'immeuble que d'en parfaire le juste prix; ce complément du juste prix n'est qu'une faculté qu'il peut exercer (v. art. 576 et 737), une obligation facllltative qu'il peut offrir de remplir, mais à l'exécution de laquelle il ne peut être contraint (voy. art. 456).

Du moment que le vendeur prétend à la restitution de son immeuble, on comprend que l'action soit réelle et que, détruisant un contrat, elle soit limitée à un assez bref délai, ainsi qu'on le verra à l'article suivant.

La plus sérieuse objection qui ait été faite à la rescision pour lésion est d'intérêt général ou économique. On a dit que cette action pouvant s'exercer contre les sous-acquéreurs ou contre les créanciers hypothécaires expose les tiers à des évictions qu'ils n'ont pu prévoir; en effet, tandis que le droit de résolution faute de payement et la faculté de retrait sont révélés aux tiers par la transcription de l'acte de vente, le droit à la rescision pour lésion ne peut l'être de cette manière, puisque l'acte de vente ne prouve pas, par lui-même, que le prix soit inférieur de moitié à la valeur réelle.

L'objection nous a suggéré le remède: il est dans l'article 736 auquel nous arriverons bientôt (1).

319. Le présent article contient trois conditions pour que la rescision de la vente pour lésion soit permise: il faut 1° qu'il s'agisse de vente d'immeuble, 2° que la lésion soit pour le vendeur, 3° qu'elle soit de plus de moitié.

Cette 3e condition se trouve déjà expliquée par ce qui précède: il faut une lésion grave pour annuler un contrat, lorsqu'il ne présente d'ailleurs aucun autre vice: elle a la gravité nécessaire et suffisante lorsqu'elle excède la moitié du juste prix, lorsque l'acheteur perd plus qu'il ne reçoit.

Le droit romain qui le premier admit cette cause de rescision se contentait déjà d'une lésion de plus de moitié; l'ancien droit français conserva la même mesure, sous le nom de lésion " d'outre moitié; " le Code civil français a élevé le chiffre d'un douzième (à 7/12e* au lieu de 6/1288). Le Projet propose de revenir au chiffre traditionnel comme plus simple; c'est aussi celui qu'a adopté le Code italien (art. 1529) (b).

Pour la lrj condition requise, à savoir qu'il s'agisse de vente d'immeuble, on la justifie quelquefois par l'affection que les hommes portent habituellement à leurs immeubles et par le regret que leur cause l'aliénation, lorsqu'elle n'est pas compensée par un profit équivalent. Cette raison est peu juridique et ne mérite pas beaucoup d'égards; c'est d'ailleurs une variété de l'idée traditionnelle, mais peu exacte dans les temps modernes: vilis mobilium possessio, " la possession des " meubles n'a pas d'importance." Il est plus naturel de dire que les immeubles ont seuls, aux yeux de la loi, une valeur assez stable pour qu'on puisse, avec certitude, apprécier s'ils ont été vendus à leur véritable valeur, surtout lorsque cette appréciation doit se faire plus ou moins longtemps après la vente.

Quant à la 26 condition, on la justifie différemment, suivant que l'on fonde la rescision sur le prétendu besoin d'argent auquel aurait cédé le vendeur, ou sur l'enrichissement indu de l'acheteur.

Il est clair que Vacheteur qui se dirait lésé, pour avoir payé l'immeuble moitié plus que sa valeur, ne pourrait jamais prétendre qu'il a été contraint d'acheter par le besoin d'argent, et cela suffit, dans cette opinion, pour limiter le droit de résolution au vendeur.

Mais nous, nous dirons que l'acheteur qui a payé trop cher, même la moitié en plus que la valeur vénale de l'immeuble, a sans doute trouvé des avantages particuliers, personnels, qui motivent le sacrifice qu'il a fait. Il peut avoir attaché une grande importance à cette acquisition, soit pour la joindre à un autre immeuble contigu qui lui appartient déjà, soit pour rapprocher son habitation de celle d'un parent ou d'un ami, soit pour habiter un lieu favorable à sa santé ou voisin de ses occupations journalières.

En un mot, il peut y avoir une foule de raisons de convenances personnelles, inappréciables en argent, qui portent quelqu'un à acquérir un immeuble pour un prix supérieur à sa valeur normale, et il serait inexact de dire que l'acheteur a fait une perte par cette acquisition.

320. Notre article, après avoir consacré le droit du vendeur à la résolution pour lésion, ajoute qu'il ne perdrait pas son droit pour y avoir expressément renoncé " par la contrat," ni pour avoir déclaré " abandonner la plus-value."

Cette disposition est empruntée au Code français et on la trouvait déjà présentée, avec une application plus étendue, dans les Obligations en général (art. 578, 3e al.); elle se justifie peut-être mieux dans l'opinion commune qui fonde la rescision sur l'embarras d'argent où se serait trouvé le vendeur que dans celle qui la fonde sur l'enrichissement indu. Ainsi, on conçoit très bien que si le vendeur a vendu par nécessité, l'acheteur voulant profiter de sa pénurie, lui imposerait toujours une renonciation à la rescision et le vendeur ne pourrait s'y soustraire.

Mais, dans notre opinion, on peut dire aussi que cette renonciation serait viciée comme la vente, en ce qu'elle constituerait toujours un enrichissement indû pour l'acheteur. Du moment que l'acte ne serait pas une vente pour partie et une donation pour le reste, il constituerait toujours la lésion contre laquelle la loi veut relever le vendeur.

Mais la loi ne défend pas que le vendeur puisse renoncer à l'action en rescision par un acte distinct de la vente, parce qu'alors le vendeur a recouvré toute l'indépendance nécessaire pour transiger sur les droits plus ou moins contestables qu'il peut avoir. L'article 578 précité n'exige pas que l'acte de confirmation soit postérieur à la vente: il se contente qu'il soit distinct; mais l'esprit de la loi est évidemment que les deux actes ne soient pas concomitants.

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(a) L'idée qui rattache à la lésion les règles relatives au déficit de contenance se trouve, sans qu'on l'ait assez remarqué, exprimée par Portails, dans les Travaux préparatoires du C. civil (v. Fenet, T. XIV, p. 38-39).

(1) Malgré nos efforts, la Commission n'a pas admis la rescision pour lésion et Code officiel n'en fait pas mention. On a paru influencé par le silence du Projet de Code civil allemand. Nous sommes plus touché de l'admission de la rescision par le Code italien.

(b) Si le prix de vente avait été laissé à l'arbitrage d'un tiers, la fixation pourrait en être annulée, même pour une lésion de moins de moitié: il suffirait que l'estimation fût manifestement erronée ou contraire à l'équité (v. art. 670, 3e al.).

A ce sujet, nous proposerons, aux ADDITIONS, une limite à la durée de l'action en nullité, et comme l'article 670 n'est pas limité aux immeubles, le délai ne sera pas le même pour les meubles que pour les immeubles. Il y a là une lacune qu'il est nécessaire de combler.

Art. 734. — 321. On a déjà été amené, par l'exposé qui précède, à justifier la brièveté du délai pour agir en rescision pour lésion: outre que les actions qui ont pour but de détruire les contrats doivent naturellement être plus courtes que celles qui ont pour but de les faire exécuter, il y a ici une raison particulière de l'abréger encore davantage, c'est la difficulté qu'il y aurait de ' rechercher, à un plus grand intervalle de temps, quelle était la valeur vénale réelle de l'immeuble au jour de la vente.

Le délai de deux ans est celui du Code français et du Code italien; il n'y a aucun inconvénient à l'adopter au Japon: cette action y étant de création nouvelle, il est naturel de la prendre telle qu'elle est dans nos modèles habituels.

322. Chaque fois que la loi fixe un délai pour l'exercice d'un droit ou d'une action, on est porté à se demander si ce délai peut être augmenté ou diminué par la convention des parties, et, comme la liberté des conventions est la règle, en matière de délai comme pour les droits eux-mêmes, quand la loi entend enlever cette liberté aux parties, elle doit l'exprimer. C'est ce qu'elle fait ici (2e al.), sous le double rapport de l'augmentation ou de la diminution du délai.

L'augmentation est interdite, parce que l'action en rescision d'une vente d'immeuble devant atteindre les sous-acquéreurs, il ne doit pas dépendre des parties de prolonger pour les tiers le danger de l'éviction, ni l'entrave à la circulation des biens qui en résulte.

La diminution du délai est interdite aussi, parce qu'alors c'est le vendeur qui serait exposé à être privé de la protection de la loi; la même raison qui lui fait refuser le droit de renoncer d'avance à la rescision pour lésion lui fait refuser le droit d'en abréger le délai.

Mais la loi a soin d'exprimer aussi que ce n'est que "parle contrat même de la vente " que cette diminution du délai est interdite; il serait donc permis au vendeur de consentir à la réduction du délai par un acte distinct de la vente et postérieur au contrat qui constitue la lésion: il y a de cela même raison que pour la renonciation entière à l'action.

323. La loi suppose, dans le 3" alinéa, que la vente sujette à rescision pour lésion serait, en même temps, sujette à résolution par l'effet de la faculté de retrait. On aurait pu douter si le délai de l'une des actions retardait le délai de l'autre, et la loi décide avec raison que les deux délais courent en même temps, ce qui fait dire qu'ils " se confondent; " s'ils étaient égaux, parce que celui du retrait n'aurait pas été porté à son maximum, les deux actions se trouveraient éteintes en même temps; mais si le délai du retrait est plus long, la confusion n'a lieu que jusqu'à concurrence du délai de l'action en rescision pour lésion.

Il ne faudrait pas croire que, pendant que le vendeur a les deux actions à sa disposition, il est indifférent qu'il agisse par l'une ou par l'autre: pour l'exercice de l'action en retrait, le vendeur doit présenter à l'acheteur le prix qu'il a reçu; tandis que pour la rescision pour lésion le vendeur n'a pas besoin d'offrir présentement le prix insuffisant qu'il a reçu: sans doute, il doit le rendre: il ne pourrait pas recouvrer sa chose et garder le prix qu'il a reçu; mais cette obligation n'est pas de nature à lui faire encourir la déchéance, et si la demande est faite dans le délai, le remboursement du prix peut être fait plus tard (voy. art. 737).

Une différence encore plus saillante est relative l'exercice de l'action contre les sous-acquéreurs: on sait que le retrait s'exerce contre ceux-ci (v. art. 724); on verra bientôt que la rescision pour lésion, dans ce Projet, n'atteint les sous-acquéreurs qu'exceptionnellement (v. art. 736); c'est là qu'on justifiera cette différence.

Art. 735. — 324. On s'écarte notablement ici du Code français, lequel veut 1° que le tribunal rende un premier jugement admettant le demandeur à faire preuve de la lésion, " lorsque les faits articulés seront assez vraisemblables et assez graves pour faire présumer la lésion " (art. 1677), 2° que la preuve se fasse seulement par un rapport de trois experts nommés d'office par le tribunal et ne formant qu'un seul avis à la pluralité des voix, à deux voix au moins (art. 1678 1679 et 1680).

On n'exige pas ici qu'un premier jugement statue sur la recevabilité de la demande. En effet, de deux choses l'une: ou l'examen du tribunal sera limité, comme en France, à l'appréciation de la gravité des faits articulés, allégués par le demandeur, et alors, comme l'exactitude n'en est pas discutée et vérifiée contradictoirement, ce n'est pas une garantie suffisante que la demande n'est pas abusive; ou l'examen portera déjà sur la réalité et l'étendue de la lésion, et alors il pourra conduire au rejet de la demande, sans que celleci ait été suffisamment discutée. Mieux vaut, semblet-il, supprimer ce jugement préalable d'admission et laisser le demandeur agir à ses risques et périls.

Le jugement exigé par le Code français a d'ailleurs un autre inconvénient: comme il est interlocutoire de sa nature, puisqu'il " préjuge le fond," il est susceptible d'appel immédiat (C. pr. civ. fr., art. 451 et 452), ce qui peut causer un retard considérable pour la décision finale.

Quant à la preuve décisive à fournir de la lésion, pour le jugement du fond, il ne semble pas qu'il y ait de raison majeure de s'écarter du droit commun des preuves, en n'admettant exclusivement que la preuve par experts, ni d'exiger trois experts nommés d'office par le tribunal. Sans doute, l'expertise sera presque toujours nécessaire, parce qu'elle est le moyen le plus naturel et le plus sûr de connaître la véritable valeur qu'avait l'immeuble au jour de la vente, mais il est plus naturel que chaque partie nomme son expert et que le tribunal en nomme un seul. Le Projet ne dit pas, comme le Code français, que les experts ne doivent faire qu'un seul rapport, avec mention de l'avis qui a la pluralité des voix et de celui qui est en minorité: il renvoie a cet égard au Livre des Preuves (art. 1326 et s.) et au Code de Procédure civile (b).

Le tribunal s'éclairera, en outre, par les preuves ordinaires que la loi mentionne plutôt à titre d'exemple que d'une matière limitative. Ainsi, les actes de vente antérieurs seront pris en considération pour le prix qu'ils portent, si d'ailleurs il n'y avait pas, à ces époques, de cause momentanée d'élévation du prix ou s'il n'est pas, depuis, survenu de cause de dépréciation du bien vendu; de même, des témoins pourraient déposer qu'eux-mêmes ou des personnes connues d'eux ont offert, vers l'époque de la vente, un prix supérieur de moitié, soit pour le même immeuble (alors que le propriétaire n'était pas encore disposé à vendre), soit pour des immeubles de même nature et au même lieu.

Les difficultés de détail relatives à cette recherche de la valeur véritable de l'immeuble ne doivent pas faire abandonner le principe de cette rescision; mais on peut affirmer d'avance qu'elle sera rarement prononcée, faute de preuves péremptoires; par le même motif, la demande sera rare. Il n'y a donc pas de raison pour subordonner la demande, comme en France, à l'épreuve d'un jugement préalable d'admission qui exposerait le vendeur à un rejet sans examen suffisant.

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(b) Quand le Code civil français a été préparé, le Code de Procédure civile n'était pas non plus redire; c'est pourquoi on est entré sur cette expertise dans des détails de forme qui se retrouvent, et plus complets, au sujet des expertises en général (v. C. proc. civ., art. 302 et s., surtout art. 318 et 322).

Art. 736. — 325. Cette disposition est une grande innovation par rapport au Code français qui admet, implicitement au moins (v. art. 1681, 26 al.), que l'action en rescision pour lésion se donne contre les sous acquéreurs, c'est-à-dire contre ceux qui ont acquis des droits réels sur l'immeuble du chef de l'acheteur (â): leur bonne foi, c'est-à-dire leur ignorance de la lésion ne les préserve pas de l'éviction; c'est une protection exagérée du vendeur. Lors même que l'on fonderait la rescision sur la contrainte morale qu'un embarras d'argent aurait imposée à celui-ci, ce ne serait pas une raison suffisante pour le secourir au préjudice des sous-acquéreurs de bonne foi.

Le vendeur ne serait pas plus digne de faveur si l'on expliquait la lésion par la présomption d'une erreur qu'il aurait commise sur les qualités substantielles ou principales de sa chose: car, s'il est excusable d'une telle erreur, comment pourrait-on faire souffrir les tiers de n'avoir pas connu mieux que lui la lésion qu'il avait soufferte ?

Avec notre explication qui fonde la rescision sur l'enrichissement indû de l'acheteur, il n'y a plus de difficulté: c'est l'acheteur seul qui est enrichi et non les tiers qui ont traité avec lui: l'action perd en grande partie son caractère réel et se rapproche beaucoup d'une action personnelle.

Une raison qui nous paraît déterminante pour protéger les sous-acquéreurs, c'est justement l'impossibilité où ils sont de connaître avec assez de certitude le danger d'éviction auquel la rescision les exposerait. Lorsqu'il s'agit du retrait, la faculté en est révélée aux tiers par le titre transcrit; lorsqu'il s'agit de 1[1 résolution faute de payement, les tiers ne sont pas non plus exposés à une surprise, car la résolution ne s'exerce contre eux que si l'acte de vente transcrit porte que " tout ou partie du prix est encore dû." Lors même que la loi n'exigerait pas cette mention, les tiers acquéreurs, avec un peu plus de vigilance, seraient facilement à l'abri de tout danger: ils n'ignorent pas que l'acheteur a l'obligation de payer le prix et, du moment que l'acte n'en porterait pas quittance, ils devraient, ou se faire représenter la preuve du payement, ou considérer le prix comme étant encore dû.

Rien de semblable ne pourrait les avertir que la chose a été vendue pour moins de moitié de sa valeur, car on vient de reconnaître combien il est difficile de faire cette vérification, même quand elle est poursuivie par celui qui y a le plus d'intérêt.

Mais si les tiers n'ont acquis l'immeuble qu'après que " la publication de la demande a été faite par le vendeur," alors ils ne sont plus de bonne foi, s'ils ont connu cette demande, ou ils sont en faute s'ils l'ont ignorée et l'action doit les atteindre.

Le Code italien auquel nous avons reproché de donner cette solution pour l'action résolutoire faute de payement (v. art. 1511), la donne avec raison pour l'action en rescision pour lésion (art. 1308).

Cette distinction n'a pas été annoncée lorsqu'on a traité de la lésion des majeurs (art. 575), mais elle n'a pas été non plus exclue: le renvoi fait par l'article 575 à l'article 372 laisse place à la distinction introduite ici.

Avec cette protection exceptionnelle des tiers, la principale objection faite à notre action eu rescision, l'objection économique (v. n° 318, in fine) perd toute sa force. (Voir aux Additions une question importante.)

326. Il eût peut-être été bon de faire la même distinction au sujet de l'erreur que la loi permet d'opposer aux tiers par voie de rescision, quoique rien n'ait pu la leur révéler dans le contrat.

Nous n'irons pas jusqu'à la proposer pour le cas de violence, quoiqu'elle ne soit pas non plus révélée aux tiers par le contrat transcrit: dans le cas de violence, la victime est beaucoup plus intéressante que dans le cas d'erreur, parce qu'elle n'a commis aucune faute. Mais nous sommes porté à croire que l'effort du législateur tendra de plus en plus à protéger les tiers-acquéreurs de bonne foi et ce que nous ne proposons pas aujourd'hui, par respect pour les anciennes traditions, sera un jour considéré comme admissible.

A l'égard du dol, le Projet a déjà formellement exprimé qu'il ne produit pas un vice du consentement, mais seulement un dommage sujet à indemnité et la rescision qu'il autorise n'a qu'un caractère de réparation; aussi ne peut-elle être exercée contre les sousacquéreurs de bonne foi (v. art. 333, dern. al.); mais il faudrait décider, de même, que ceux qui auraient acquis depuis la publicité donnée à la demande par la voie de la transcription, cessant d'être de bonne foi, seraient exposés à la rescision. L'article 372, l01 alinéa, par la forme de sa rédaction, se prête parfaitement à cette interprétation (v. aussi Tome II, nos 220 à 223) (e).

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(d) Nous disons que la. disposition n'est qu',:mpUcite, parce que l'article 1681 ne dit pas que le sous-acquéreur peut être évincé, il dit qu'il peut se préserver de l'éviction eu payant le supplément du juste prix.

(e) Il lie faudrait pas induire les mêmes décisions de l'article 4 de la loi française du 23 mars 1855 sur la transcription: cet article, il est vrai, ordonne la transcription des jugements portant rescision ou nullité d'actes transcrits (il ne prescrit pas la publication des demandes); mais la sanction du défaut de publicité n'est pas la défense d'évincer les tiers qui ont traité de bonne foi avec celui qui a subi la rescision, ce n'est qu'une amende contre l'avoué fautif et sans doute des dommages-intérêts pour les tiers évincés, toujours à la charge de l'avoué.

Art. 737. — 327. Dans l'opinion qui fonde la rescision pour lésion sur une présomption de contrainte résultant du besoin d'argent, il serait peut-être plus logique d'accorder au vendeur le recouvrement de sa chose d'une façon absolue et de ne pas l'en priver parce que l'acheteur offrirait le complément du juste prix; on pourrait soutenir la même solution dans l'opinion qui fonde cette rescision sur une présomption d'erreur; mais, lorsqu'on la fonde sur l'enrichissement indû de l'acheteur, il n'y a plus à hésiter à refuser la rescision au vendeur dès que l'acheteur lui offre de parfaire le juste prix.

Quoi qu'il en soit du fondement de cette rescision, le Code français a accordé cette faculté à l'acheteur; celui-ci peut même déduire 1/10° du juste prix, pour ne pas arriver à payer la chose au maximum de sa valeur, après l'avoir payée beaucoup moins (art. 1681).

Le Projet japonais a généralisé cette faculté pour tous les cas de lésion (art. 576) et il veut que le complément du juste prix soit entier, sans déduction. C'est aussi la disposition du Code italien (art. 1534).

Ainsi, entre le Projet et le Code français deux différences connexes sont à noter, en faveur du vendeur, quant à la lésion nécessaire et quant à la manière de la corriger. Supposons, pour cela, la vente d'un immeuble valant 1200 yens, d'après l'expertise:

1° En France, la vente ne sera rescindable que si la lésion est de plus de 7/1288, donc l'immeuble aura été vendu moins de 500 y.; dans le Projet, il suffira d'une lésion de plus de moitié: la vente aura été faite pour moins de 600 yens.

2° En France, l'acheteur ne sera pas obligé de parfaire 1200 yens, mais 1200 moins le 10e, moins 120, soit 1080 y.; dans le Projet, il doit parfaire les 1200 y., et il ne faut pas s'arrêter à l'objection que l'acheteur, après avoir payé trop bon marché, va payer trop cher: il est naturel de croire que l'expertise donnera toujours à l'immeuble une valeur plutôt affaiblie qu'exagérée.

328. Ce qui est dit des intérêts par les deux premiers alinéas de notre article ne présente aucune difficulté: si l'acheteur complète le prix, il doit y ajouter les intérêts, au moins depuis la demande; s'il rend la chose, il doit recouvrer les intérêts du prix déjà payé, avec le capital, et toujours depuis la demande; mais alors il doit rendre les fruits perçus pendant le même intervalle.

La loi pourrait, dans un but de simplification des comptes, admettre la compensation de ces derniers intérêts avec la jouissance qu'a eue l'acheteur pendant le procès: mais ce serait laisser à l'acheteur un bénéfice illégitime; puisque la chose valait le double du prix payé, les fruits, naturels ou civils, sont réputés être le double des intérêts du prix.

329. Le droit de rétention que la loi accorde à l'acheteur jusqu'au parfait remboursement de son'prix est une sûreté réelle contre l'insolvabilité du vendeur; il a déjà été accordé à l'acheteur à retrait par l'article 727; si la loi ne l'accordait, ici encore, à l'acheteur, il serait exposé, après avoir rendu la chose, à la voir saisie et vendue par d'autres créanciers, avec lesquels il pourrait concourir, mais qui le réduiraient à ne recouvrer qu'une partie de ce qui lui est dlÎ.

Art. 738. — 330. Quoique la rescision pour lésion, diffère assez notablement de la résolution par l'effet du retrait, il y a cependant plus d'un point commun, et c'est même la cause pour laquelle les deux théories figurent dans la même Section.

L'exercice tantôt divisible, tantôt indivisible de l'action est un de ces points communs. Quoique les articles 728 à 732 soient assez compliqués par euxmêmes, il ne semble pas très difficile d'en faire l'application à la rescision pour lésion: il suffira, en général, de supposer qu'au lieu d'une vente à retrait, il y a eu vente avec lésion de plus de moitié; les droits que la loi accorde ou refuse au vendeur à retrait, elle les accorde ou les refuse au vendeur lésé.

Dans les deux actions, la pluralité de vendeurs ou d'acheteurs ou la succession de plusieurs héritiers il ■. l'une des parties ainsi que les suites du partage, donneront lieu aux mêmes distinctions.

Du reste, ici, l'absence de rescision contre les tiers simplifiera beaucoup les questions.

Art. 739. — 33. 1. Les ventes faites aux enchères publiques amènent, en général, un grand concours d'acheteurs et, par cela même, les choses vendues y obtiennent leur véritable valeur; c'est même pour ce motif que, dans les pays où la fortune publique est le mieux sauvegardée par les lois, les biens de l'Etat, des départements et des communes ne peuvent être vendus qu'aux enchères publiques.

Il est donc naturel que quand un immeuble a été vendu aux enchères publiques, l'acheteur ne soit pas exposé à la rescision pour lésion.

A cet égard, le Code français a une disposition un peu moins large que celle du Projet: il n'affranchit de l'action en rescision que les ventes qui ont été faites en justice d'après la loi" (art. 1684), c'est-à-dire d'après la disposition impérative de la loi; telles sont les ventes des biens des mineurs et interdits et des femmes mariées sous le régime dotal, celles des biens de l'Etat, des départements et des communes et des biens saisis par suite de jugement ou de poursuites hypothécaires.

Le Projet va plus loin: il accorde la même sécurité à l'acheteur, lorsque la vente a eu lieu aux enchères publiques, " même par la volonté du vendeur," pourvu que les formes et délais prescrits pour les ventes faites par autorité de justice aient été observés. En effet, la circonstance que la loi ordonne la vente aux enchères est sans influence sur le concours des acheteurs et sur la chaleur des enchères: du moment que la vente a été annoncée publiquement, que les délais réglementaires ont été observés entre l'annonce de la vente et sa réalisation, que les acheteurs ont été admis, publiquement et en toute liberté, à enchérir, il n'y a pas lieu de craindre que le bien n'ait pas obtenu toute sa. valeur légitime. Lors même qu'il serait prouvé que le bien s'est vendu notablement moins cher que d'autres biens se trouvant dans les mêmes conditions, moins cher même qu'il n'avait été vendu précédemment aux anciens propriétaires, moins cher enfin que l'acheteur = ne l'a revendu peu de temps après son acquisition, cela, pourrait s'expliquer de diverses manières tenant à des circonstances momentanées; le bien n'en aurait pas moins atteint le prix qu'il valait au jour des enchères.

Le Code italien (art. 1536) accorde la même sécurité à l'acquéreur " aux enchères publiques."

Art. 740. — 332. Une vente peut, comme dit le texte de cet article, avoir un caractère aléatoire, " soit par la nature du droit vendu," comme la vente d'un usufruit et même d'une nue propriété, " soit par la nature du prix à payer," comme une vente faite moyennant une rente viagère.

Dans ces cas, il ne serait pas possible de vérifier s'il y a eu lésion à l'origine, puisque l'une des deux valeurs fournies est variable et aura plus ou moins d'imtance suivant l'événement: ici, ce sera suivant la ie fWe vie (f). Cette disposition qui ne se trouve dans les Codes étrangers y est généralement sup- dans l'interprétation.

Mais on remarque que cette disposition de la loi ne ebrâe pas toutes les ventes ayant un caractère aléak ainsi, elle ne s'appliquerait pas aux ventes qui paient aléatoires que par leur subordination à une dition suspensive ou résolutoire, même purement Mb; -il y aurait pourtant là une aka (v. Tome II, mais si la condition suspensive s'accomplit ou i condition résolutoire fait défaut, la vente est ^activement confirmée et les valeurs respectivement pies peuvent être jugées non équivalentes au pré|èe éprouvé par le vendeur. Toutefois, dans l'estipn dé l'immeuble, les experts devraient tenir compte % dépréciation naturelle qu'une condition suspensive résolutoire inflige toujours à la chose vendue.

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(f) On devrait cependant admettre la rescision d'une vente d'immeuble faite moyennant une rente viagère, si les arrérages annuels n'étaient pas notablement supérieurs aux revenus annuels de l'immeuble (v. Tome II, n° 33); dans ce cas, il n'y aurait d'alea que le nom: eu réalité, le vendeur n'aurait aucune chance de gain, même en lui supposant une longévité exceptionnelle.

Art. 741. — N° 333. Pourquoi le Projet ne présente pas les vices rédhibitoires comme cas de garantie. -334. Distinction des vices remédiables et irrémédiables. - 335. Les vices doivent être non apparents et ignorés de l'acheteur. -336. Ils doivent rendre impossible ou imparfait l'usage auquel la chose était dcstinée---337. Effet de cette résolution; compensation des intérêts du prix avec la jouissance de la chose. -338. Droit de rétention.

742. -339. Action en diminution de prix (quanti minoris).

743. —340. Dommages-intérêts contre le vendeur de mauvaise foi.

744. -341. Conventions tendant à étendre, limiter ou exclure la responsabilité on. garantie des vices de la chose.

745. -342. Renvoi aux preuves de droit commun.

746. -343 Délais de l'exercice des actions rédhibitoire et en diminution de prix: point de départ des délais - 344. Prorogation exceptionnelle: nouveau délai.

747. -345. Cas où l'action en diminution de prix persiste après l'aliénation par l'acheteur.

748. -346. Effet de la perte totale ou partielle de la chose vendue: distinction de la cause de perte.

749. -347. Ventes aux enchères publiques: distinction entre les ventes volontaires et les ventes forcées.

750. -348. Réserve des lois spéciales à intervenir sur les ventes de certains animaux domestiques ou de certaines substances ou denrées.

Art. 741. — N° 333. Le Projet s'écarte ici du Code français et de ses imitateurs, par la méthode, mais non par le fond. Dans le Code français, les vices cachés de la chose vendue sont présentés comme constituant un cas spécial de garantie (art. 1(141 et s.; comp. C. it., art. 1498 et s.); mais cette théorie est inexacte: la garantie suppose plutôt un danger menaçant qu'un dommage consomme; la garantie est surtout l'obligation pour un contractant de préserver l'autre de ce danger: ce n'est que subsidiairement, et lorsque le dommage n'a pu être évité, que la réparation devient à son tour l'objet de la garantie; c'est ce qui a lieu dans le cas du danger d'éviction déjà rencontré; c'est aussi une véritable garantie que se doivent respectivement les codébiteurs solidaires et les débiteurs d'une dette indivisible (voy. art. 415 à 420; v. aussi ci-dessus, na 273).

Mais lorsque la chose vendue a des vices cachés, l'acheteur les découvrant ne demande pas au vendeur de les prévenir, puisqu'ils existent, ni de les faire cesser, puisqu'ils sont supposés " irrémédiables ": il demande la réparation du dommage qu'il en éprouve, et cette réparation pourra être la résolution de la vente, sous le nom spécial de rédhibition (a), ou la diminution du prix fixé et, dans tous les cas, des dommages-intérêts.

C'est la nature principale de cette réparation qui nous fait placer dans cette Section l'action dite " rédiiibitoire." Il est cependant traité ensuite de l'action qui ne tend qu'à faire obtenir à l'acheteur une diminution du prix ou des dommages-intérêts; mais cette action est secondaire, moins considérable dans son effet, et il était naturel de la réunir à la principale.

334. Si l'on voulait trouver une véritable action en garantie, à raison des vices cachés, il faudrait supposer justement le cas exclu ici, celui on les vices seraient facilement réparables ou remédiables; alors, l'acheteur pourrait demander au vendeur de les corriger, de rétablir la chose, vendue dans l'état où elle aurait dû être; tel serait le cas d'une machine à vapeur, d'un instrument de musique, d'une horloge, qui ne fonctionnerait pas correctement ou même ne fonctionnerait pas du tout, par suite de l'absence, de la rupture ou du mauvais état d'une pièce importante. Assurément, le vendeur aurait cette obligation, d'après le principe que " les obligations (ici celle de délivrer) doivent s'exécuter de bonne foi'(v. art. 350); en pareil cas même, l'acheteur, non seulement pourrait demander la réparation, la mise en état de fonctionnement de la chose vendue, mais il devrait aussi l'accepter, si le vendeur l'offrait, et renoncer à l'action rédhibitoire, car il y aurait mauvaise foi de sa part à chercher à se soustraire aux obligations de la vente, sous prétexte d'un dommage momentané et facilement réparable.

L'observation qui précède est importante, parce qu'elle sert en même temps de justification à l'un des caractères exigés par le texte dans le vice de la chose pour que l'action rédhibitoire soit possible, c'est que le vice soit irrémédiable." Ce caractère, qui n'est pas exigé par les Codes étrangers, y doit être sousentendu; mais il est préférable de l'exprimer.

335. Continuant l'analyse de notre premier article, nous y voyons que le vice doit être "non apparent cette expression est préférable à celle plus usitée de "vice caché," parce que le mot caché pourrait faire croire que le vice a été dissimulé à dessein par le vendeur (b); or, cette condition n'est nullement nécessaire: il peut arriver que le vendeur ait ignoré lui-même le vice de la chose vendue et cela ne l'exempte pas d'une certaine responsabilité.

On verra, du reste, qu'il y a intérêt à distinguer la bonne ou la mauvaise foi du vendeur, c'est-à-dire son ignorance ou sa connaissance du vice; sa position sera même encore plus défavorable, si, connaissant le vice, il l'a dissimulé par quelque artifice.

La loi ne se contente pas que ces vices soient " non 'apparents," elle a encore soin d'exiger que l'ac!lCteur les ait ignorés," car s'ils lui avient été révélés par quelqu'un ou par une circonstance fortuite, avant la vente, il ne mériterait plus le secours de la loi; de même si, en sens inverse, les vices étaient apparents et que l'acheteur les eût ignorés, faute d'avoir suffisamment examiné la chose, il ne pourrait imputer qu'à lui-même la perte qu'il éprouve, en supposant d'ailleurs que le vendeur n'ait commis aucun do] pour empêcher l'examen de la chose par l'acheteur.

336. Mais il faut encore, pour donner lieu à l'action rédhibitoire, que ces vices aient une gravité sérieuse: la loi l'exprime en supposant, soit que la chose se trouve devenue " impropre à l'usage auquel elle était destinée, soit que cet usage est tellement diminué que l'acheteur n'aurait pas acheté s'il avait connu les vices."

La loi a encore soin d'exprimer qu'il ne s'agit pas d'un usage particulier auquel l'acheteur aurait tacitement destiné la chose: il faut que cette destination résulte " de la nature de la chose," ou, si l'acheteur.lui donne une destination particulière, il faut qu'elle ait été annoncée au vendeur et admise par lui comme possible, c'est-à-dire qu'il y ait eu, à cet égard, "accord des parties."

Ainsi, l'acheteur d'un cheval de selle l'aurait destiné à être attelé, sans en informer le vendeur, il ne pourrait se plaindre ensuite qu'il fût impropre à cet usage; il ne suffirait même pas qu'il eût informé le vendeur de son intention, parce que celui-ci pourrait n'avoir pas fait à cette déclaration une attention suffisante pour la combattre; mais si le vendeur a approuvé cette destination c'est une sorte d'assurance que la chose y est propre, c'est l'acceptation d'une responsabilité spéciale.

Etant donnés ces caractères et cette gravité des vices de la chose vendue, l'acheteur a droit à la rédhibition ou reprise de la chose par le vendeur.

337. il y a de particulier dans cette résolution de la vente que, tandis que dans les autres cas on a vu que c'est le vendeur qui demande à recouvrer sa chose, soit faute de payement, soit par la faculté de retrait ou pour lésion, ici, c'est l'acheteur qui demande à la rendre, à la faire reprendre: c'est pour lui une variété de la résolution pour inexécution des conditions du contrat; car, bien que le vendeur ne soit pas tenu, comme le bailleur, de fournir un usage et une jouissance future et continue de la chose vendue, il doit au moins fournir les éléments actuels de la jouissance future, c'est-à-dire que la chose doit être en état de service normal, ou au moins, si elle a des défauts graves, il faut qu'ils aient pu être connus et acceptés.

La vente étant résolue par l'effet de l'action rédhibitoire, l'acheteur doit recouvrer son prix, s'il l'a déjà payé, ou il en est libéré, dans le cas où il jouissait d'un terme. Il doit être aussi remboursé des frais du contrat, car c'est une dépense dans laquelle le vendeur l'a entraîné sans cause légitime.

S'il y a eu mauvaise foi du vendeur, l'acheteur a droit à des dommages-intérêts, comme il est établi plus loin.

A l'égard des intérêts du prix payé, la rigueur des principes voudrait qu'ils lui fussent remboursés avec - le capital et que, de son côté, il payât quelque chose au vendeur pour la jouissance ou l'usage, même imparfait, qu'il a eu de la chose; mais, dans un but de simplification des comptes, la loi ordonne que les intérêts se compensent avec la jouissance ou l'usage. S'il s'agissait d'une résolution expressément ou tacitement convenue, la loi pourrait exiger un compte rigoureux des intérêts et des fruits, et encore elle le subordonnerait à l'intention des parties (v. art. 432; comp. art. 727). Mais lorsqu'il s'agit de détruire un contrat par dérogation au droit commun, et lorsque l'action est déjà considérée comme un mal nécessaire, il est naturel que la loi la simplifie autant qu'il est possible.

Toutefois, la loi ne pouvait raisonnablement admettre la compensation jusqu'au jour du jugement, encore moins jusqu'au jour de son exécution: la compensation s'arrête au jour de la demande.

338. La loi n'exprime pas que l'acheteur a le droit de rétention de la chose jusqu'au parfait payement de ce qui lui est dû, comme elle l'a exprimé pour le cas de rescision pour lésion; mais la solution est encore moins douteuse, car, outre que ce droit de rétention sera ultérieurement établi comme sûreté réelle " dans tous les cas où un créancier détient la chose à raison de laquelle sa créance est née (v. art. 1096)," il y a ici une cause toute particulière de protéger l'acheteur, c'est que l'action rédhibitoire est créée en sa faveur, tandis que l'action en rescision pour lésion est créée contre lui.

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(a) Le mot rédhibition est d'origine latine: re ”de nouveau" et habere "avoir," parce que l'action tend à faire ravoir la chose par le vendeur. Dans l'usage, on emploie peu le mot ”rédhibition." mais on dit " action rédhibitoire et vices rédhibitoires. "

(b) On emploie cependant dans les antres articles et même dans la rubrique, l'expression usuelle de " vices cachés;" mais c'est pour la simplicité du langage et par abréviation.

Art. 742. — 339. C'est à l'acheteur, comme demandeur, à prouver l'existence des vices de la chose et leurs caractères nécessaires pour fonder son action rédhibitoire; il doit, notamment, en prouver la gravité: spécialement, la suppression d'utilité de la chose ou une diminution d'utilité telle qu'il n'aurait pas acheté s'il avait connu ces vices.

S'il ne réussit pas à faire cette preuve, il est réduit à demander une diminution de prix et toujours en justifiant du degré de préjudice qu'il éprouve (c).

Mais il peut aussi, lors même qu'il serait fondé à exercer l'action rédhibitoire, s'en tenir à l'action en diminution de prix: il est possible, en effet, qu'il ait déjà pris des dispositions pour l'usage de la chose ou qu'il veuille éviter les embarras et les lenteurs de la recherche d'une autre chose.

Dans le cas où l'acheteur s'en tient à une diminution de prix, il ne recouvre rien dos frais du contrat, puisque le prix étant ramené à ce qu'il aurait été au jour du contrat, la vente n'est plus nulle.

La question de preuve de la moins-value est réglée par l'article 745.

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(c) Cette action déjà admise chez les Romains, concurremment avec l'actio redhibiforia, portait le nom abrégé, encore usité aujourd'hui, d'actio quanti minoris " action pour la moins-value."

Art. 743. — 340. L'annulation de la vente ou la diminution du prix n'indemniserait pas toujours suffisamment l'acheteur.

Ainsi, supposons qu'il obtienne l'annulation de la vente, il lui faudra se procurer une autre chose, avec difficulté peut-être, et pour un prix plus élevé qu'il ne l'eflt payée antérieurement; s'il a pris lui-même des engagements qu'il ne pouvait remplir qu'avec la chose vendue, il peut manquer à gagner et même encourir une certaine responsabilité envers des tiers. L'action en diminution de prix ne l'indemnise pas non plus en entier; dans la même hypothèse, la chose conservée peut ne pas suffire à lui permettre de remplir ses engagement-.

Mais les dommages-intérêts seront encore plus faciles à justifier, si nous supposons que la chose a causé chez l'acheteur des dommages directs aux biens ou aux personnes; ce qui arrivera si la vente a eu pour objet un animal vicieux, une voiture en mauvais état, une machine à vapeur dont quelques parties non visibles étaient détériorées. Le cas le plus simple serait celui d'une tête de bétail atteinte d'une maladie contagieuse non encore apparente et qui aurait été communiquée a. tout ou partie d'un troupeau de l'acheteur. On peut citer encore un vase, un tonneau vendu qui, ayant contenu des acides, sans odeur qui les révélât, gâterait le vin, l'huile ou toute autre substance qui y aurait été introduite.

Si la loi ne statuait spécialement ici sur le règlement de l'indemnité, on appliquerait le droit commun, on distinguerait entre la bonne et la mauvaise foi du vendeur, mais la bonne foi n'excluant pas la possibilité d'une faute, on pourrait imputer à faute au vendeur d'avoir ignoré les vices de la chose qu'il vendait: il n'y aurait de différence entre la bonne et la mauvaise foi que quant à l'étendue de la responsabilité pouvant aller, au cas de mauvaise foi, jusqu'aux dommages imprévus et impossibles à prévoir (v. art. 405).

Mais le Projet, pour éviter des recours des vendeurs les uns contre les autres, et imitant en cela le Code français (art. 1645 et 1646) et le Code italien (art. 1502 et 1503), ne soumet le vendeur de bonne foi qu'à la restitution du prix et des frais ou à la diminution du prix, et il restreint la responsabilité des autres dommages et pertes au cas de mauvaise foi. Dans ce dernier cas, les tribunaux devront être encore plus sévères pour le vendeur qui, par dol, aura dissimulé les vices de sa chose que pour celui qui, les connaissant, se sera borné à ne les pas révéler.

Art. 744. — 341. La responsabilité par le vendeur des vices cachés de la chose est naturelle et non essentielle à la vente, elle peut donc être exclue par une clause spéciale; à plus forte raison, pourrait-elle être limitée dans ses cas d'application et dans ses effets, comme elle pourrait être étendue et appliquée, par exemple, à des vices apparents que le vendeur prétendrait momenneués et dont il garantirait la prompte cessation; clas ce dernier cas, la responsabilité ne serait plus qu'accidentelle.

La convention pourrait aussi avoir pour objet de régler à forfait le montant de l'indemnité.

Tout ceci étant l'application du droit commun n'a pas besoin d'être exprimé par la loi. Mais elle devait apporter une limite à l'affranchissement de la responsabilité du vendeur, lorsqu'il a commis un dol, en dissimulant par artifice des vices qu'il connaissait Le seul fait de les avoir connus, qui suffirait pour lui en faire encourir la responsabilité dans le cas ordinaire, ne suffit plus, lorsqu'il a stipulé qu'il ne devrait pas de garantie: la loi veut encore qu'il ait contribué à en empêcher la découverte par l'acheteur; les vices étaient sans doute apparents de leur nature et c'est l'artifice du vendeur qui les a rendus non apparents; il serait inique qu'il pût s'affranchir de la responsabilité de son dol par une stipulation expresse de " non-garantie."

Art. 745. — 342. La disposition de cet article ne présente pas de difficulté; elle pourrait, à la rigueur, être omise, puisqu'au lieu de limiter le mode de preuve des divers points en litige, il déclare admissibles toutes les preuves de droit commun. Mais on aurait pu croire que l'expertise serait nécessaire pour établir les vices de la chose; 01', ce sera sans doute le moyen le plus usité, en fait; mais, en droit, les autres moyens ne doivent pas être exclus. Ainsi, il y a des cas où l'expertise sera devenue impossible et où le témoignage restera tout naturellement admissible: par exemple, s'il s'agit d'un animal déjà malade lors de la vente et mort, peu de jours après, chez l'acheteur, après y avoir causé la maladie d'autres animaux de même espèce: des témoins dignes de foi peuvent attester ces faits.

Quant à la mauvaise foi du vendeur, à l'étendue des dommages qu'il doit réparer de ce chef et à la connaissance des vices par l'acheteur, laquelle lui Ote le droit de se plaindre, il est naturel que toutes les preuves en soient admissibles: l'acheteur ne pouvait s'en procurer d'avance de preuve écrite.

Art. 746. — 343. La loi règle ici, avec quelques détails, le délai des actions relatives aux vices cachés.

Le Code français (art. 1648) présente, à cet égard, une disposition singulière et peut-être unique en matière de prescription d'actions: au lieu de déterminer un délai fixe pour les actions rédhibitoire et en diminution de prix, il se borne à dire qu'elles devront être exercées " dans un bref délai," ce qui laisse aux tribunaux un pouvoir peut-être dangereux pour admettre ou rejeter l'action et expose l'acheteur aux frais et aux embarras d'une demande dont il ne peut savoir d'avance exactement si elle est ou non recevable.

Le Code italien est plus sage (art. 1500): il fixe luimême un délai, et il le fait varier avec l'objet vendu, suivant qu'il s'agit d'un immeuble, d'un animal ou de tout autre objet mobilier. C'est le système ici propose; seulement, au lieu d'un an pour les immeubles, nous croyons suffisant de donner un délai de six mois et il pourra être réduit ou augmenté suivant certaines circonstances, comme il est dit ci-après.

Le délai ne se compte pas du jour de la vente, mais de celui de la livraison, parce que c'est seulement lorsque l'acheteur est en possession de la cliose qu'il en peut connaître les vices.

D'un autre côté, le délai n'a cette durée que pour permettre à l'acheteur de découvrir les vices cachés, pour qu'il ait l'occasion probable d'en avoir connaissance; si donc, il acquiert cette connaissance à un moment assez rapproché de la livraison, il n'y a pas de motif de lui laisser un délai aussi long et il est réduit de moitié, "en supposant que ce qui en reste à courir excède cette durée autrement, l'action s'éteindrait avec le reste du délai.

Ce serait au vendeur à prouver, quand il y a intérêt, que l'acheteur a acquis la connaissance des vices.

344. En sens inverse, il est possible que, par suite de circonstances exceptionnelles ou de la nature de la chose, l'acheteur n'ait pas eu, pendant un certain temps, la possibilité de découvrir le vice caché; dans ce cas, il est juste que la loi lui vienne en aide et que le délai puisse être prorogé par le tribunal, c'est-à-dire que l'action soit reçue nonobstant l'expiration du délai.

Comme application de cette exception, nous citerons le cas, rare sans doute, d'un terrain destiné à la culture, qui serait exposé à des inondations graves par suite de l'éboulement récent d'une montagne obstruant une rivière: la vente pourrait avoir été faite longtemps avant l'époque des grandes pluies ou de la fonte des neiges et si cette époque se trouvait encore distante de plus de G mois lors de la livraison, ou si elle avait été retardée par une cause naturelle, connue ou inconnue, il serait juste de relever l'acheteur contre la déchéance.

Pour les meubles, il serait plus difficile encore de donner un exemple pratique et qui ne présentât pas de négligence chez l'acheteur.

On pourrait supposer pourtant un objet mobilier qui, ayant été volé chez l'acheteur, peu de jours après la livraison et avant que celui-ci ait eu le temps d'en connaître les vices, n'aurait été recouvré qu'après l'expiration des trois mois donnés pour l'action. Mieux encore serait le cas de semences vendues longtemps avant l'époque des semailles et qui auraient, en tout ou en grande partie, manqué à germer, quoique conservées et ensemencées dans de bonne conditions.

Mais nous n'admettrions pas qu'il y eut lieu à la prorogation du délai par suite d'une cause d'empêchement toute personnelle à l'acheteur, comme une maladie, une absence, même fondée sur un service public: en pareil cas, comme il est toujours possible de charger un mandataire (les intérêts qui pourraient sOllfi'rir, il n'y a pas lieu à prorogation des délais ni à relèvement contre la déchéance. C'est déjà une dérogation exceptionnelle au droit commun que celle qui permet ici de proroger le délai pour cause majeure; cette exception se justifie par la brièveté du délai de l'action qui nous occupe, mais elle ne doit pas être exagérée.

Il fallait assigner un nouveau terme à la prolongation exceptionnelle du délai, la loi le fixe à " un tiers du délai normal, à partir du moment tardif où le vice s'est révélé " (1).

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(1) Ce délai que nous n'avions proposé qu'après l'impression de la précédente édition a été adopté et figure au Gode officiel (art. 99 il u Livre de l 'Acquisition des Biens).

Art. 747. — 345. Aucun des Codes étrangers que nous avons sous les yeux ne prévoit le cas où l'acheteur aurait aliéné la chose vendue avant d'en avoir découvert les vices, ou l'aurait aliénée après les avoir découverts, mais avant d'avoir exercé l'action rédhibitoire ou celle en diminution de prix.

Il ne faudrait pas considérer cette aliénation comme enlevant à l'acheteur le droit de se plaindre, ainsi que cela a lieu dans le cas des autres acquisitions annulables (v. art. 580). D'abord, au cas où le vice caché n'est pas encore découvert, on ne peut pas dire que l'aliénation emporte ratification tacite de la vente, et lorsque le vice était déjà connu, l'aliénation peut n'avoir été pour l'acheteur qu'un moyen prudent d'éviter une plus grande perte.

Toutefois, l'aliénation enlève à l'acheteur l'une des deux actions, celle en rédhibition, parce qu'il ne peut faire reprendre par le vendeur une chose qu'il ne peut plus lui rendre. Mais il conservera l'action en diminution de prix.

La loi fait à cet égard une distinction entre les modes gratuits d'aliénation et ceux à titre onéreux: si l'aliénation a été gratuite, l'acheteur a toujours le droit de demander une diminution du prix, parce qu'il n'a pas eu la satisfaction de gratifier son donataire autant qu'il l'aurait pu si la chose n'avait pas eu de vice; si l'aliénation a eu lieu à titre onéreux, l'acheteur devra établir ou qu'il a subi une perte sur l'aliénation, en recevant un équivalent moindre que celui qu'il a fourni antérieurement à son vendeur (cela suppose que le vice a été reconnu lors de cette nouvelle aliénation), ou qu'il est maintenant actionné lui-même ou en danger de l'être par celui auquel il a cédé.

Art. 748. — 346. La perte totale de la chose résultant d'un cas fortuit ou d'une force majeure met obstacle, en principe, à l'exercice des deux actions: de l'action rédhibitoire, d'abord, parce qu'il serait impossible de faire reprendre par le vendeur une chose qui n'existe plus, ensuite, parce qu'il serait bien difficile, après la perte de la chose, de vérifier si elle était on non affectée d'un vice de la nature qui fonde cette action; pour ce dernier motif seul, l'action en diminution de prix cesse elle-même d'être recevable.

Comme la perte d'une chose peut n'être pas totale, mais presque totale, et qu'il faut une limite légale entre la perte totale et la perte partielle, la loi suit ici une règle qu'elle a posée d'une manière générale pour la perte d'une chose affectée de droits conditionnels (art. 439): la perte de plus de moitié de la chose est assimilée à la perte totale et retombe sur l'acheteur dont le droit est actuel et soumis à une condition résolutoire; la perte de moins de moitié est considéré comme une simple détérioration et retombe sur le vendeur qui a conservé un droit sous condition suspensive. Mais la perte de plus de moitié de la chose n'affranchit pas le vendeur de la diminution du prix, en proportion de ce qui reste à l'acheteur. A l'égard des dommages-intérêts, ils restent, dans ces divers cas, régis par le droit spécial à cette matière (v. n° 340).

La loi excepte naturellement le cas où la chose aurait péri ou subi une détérioration par l'effet même du vice caché dont elle était affectée; il est clair qu'alors l'acheteur conserve tous ses droits dans la mesure ou ils peuvent encore s'exercer: s'il n'y a que perte partielle ou détérioration, l'acheteur, optant entre les deux actions, ou rendra ce qui reste et recouvrera tout son prix, avec indemnité supplémentaire, s'il y a lieu, ou obtiendra une diminution du prix; s'il y a perte totale, il recouvrera tout son prix et les frais de contrat, sans avoir rien à restituer.

L'acheteur aura, il est vrai, la charge de prouver que la perte ou la détérioration provient (ln vice de la chose; on a dit que cela peut être difficile après la perte; mais. quand ce'te perte provient elle-même du vice, il y aura sans doute un concours de circonstances favorables à cette preuve et que feront ressortir les témoignages ou l'expertise.

Art. 749. -«347. Cet article rappelle l'article 730, sans y être tout-à-fait semblable.

Quand il s'est agi de l'action en rescision pour lésion, la loi s'est contentée de la publicité des enchères et de l'observation de certains délais légaux, pour refuser cette action au vendeur, parce qu'il y a lieu de croire que la valeur véritable de l'immeuble a été obtenue, par suite de la libre concurrence des acheteurs; maiss lorsqu'il s'agit d'une action fondée sur des vices cachés, la publicité des enchères ne suffit plus à révéler ce, vices: autrement, on pourrait dire qu'ils n'étaient pas cachés et ce ne serait pas par exception que l'action cesserait d'être recevable, mais parce que la condition essentielle n'en serait pas remplie.

Il n'y a qu'une seule sorte de vente publique qui, par sa nature, doive empêcher l'action rédhibitoire, c'est la vente sur saisie; le motif de cette exception est que la vente est f or c é e et qu'on ne peut, dès lors, reprocher au saisi d'avoir gardé le silence sur les vices de sa chose, parce qu'il n'en est pas, à proprement parler, vendeur; on ne peut non plus faire ce reproche aux saisissants, parce qu'ils ne sont pas vendeurs véritabLs (v. n° 250) et, en tout cas, parce que, le plus souvent, ils ignorent et ne peuvent connaître les vices cachés qu'aurait la chose saisie.

Si même on rattache l'action rédhibitoire à l'idée d'enrichissement indu plutôt qu'à celle de faute du vendeur, au moins lorsqu'il est de bonne foi, ce n'est pas une raison d'en affranchir les ventes publiques en général, parce que le vendeur qui seulement soupçonnerait un vice dans sa chose, par exemple dans un cheval, ne manquerait pas de le vendre aux enchères, pour se soustraire à la rcstitution ou à la diminution du prix; et cette immunité de la vente aux enchères irait-elle jusqu'à couvrir la mauvaise foi, c'est-à-dire la connaissance certaine du vice ? Il y aurait là une nouvelle difficulté; mais nous pensons que la question devrait être résolue contre le vendeur de mauvaise foi.

D'un autre côté, il ne faudrait pas exagérer l'idée d'enrichissement indu et soumettre à l'action rédhibitoire les ventes aux enchères, même forcées ou faites sur saisie, en disant que les saisissants sont enrichis indûment au préjudice de l'acheteur ignorant des vices cachés: la saisie et la vente des biens d'un débiteur insolvable doivent être la fin des poursuites exercées contre lui et il serait aussi rigoureux qu'inutile de le soumettre à une nouvelle action à raison de la vente même qui consomme son dépouillement.

Le Code français ne refuse de même l'action rédhibitoire que contre les ventes faites "par autorité de justice " (art. 1649) et le Code italien contre ”les ventes judiciaires " (art. 1506); d'où il faut conclure que cette action aurait lieu contre les ventes volontaires, même faites aux enchères publiques.

Bien entendu, pour que les ventes forcées soient à l'abri de l'action rédhibitoire il faut, comme notre texte l'exige, que les formes légales en aient été observées.

Il faudrait assimiler à la vente forcée l'expropriation pour cause d'utilité publique: elle est aussi une aliénation forcée à titre onéreux. La solution devrait encore être la même au cas des réquisitions prévues à l'article 32, 3e alinéa.

Art. 750. — 348. Les vices cachés sont plus fré(llwnts dans les animaux domestiques que dans les autres objets mobiliers; ils y sont aussi plus difficiles à découvrir, parce que ce sont des maladies presque toujours internes et qui né: se révèlent à l'extérieur qu'après un certain temps d'incubation.

Ce qui est surtout difficile c'est, lorsque la maladie éclate chez l'acheteur, de prouver qu'elle existait déjà en germe avant la vente.

Cette particularité a donné lieu, en France, à la promulgation d'une première loi spéciale du 20 mai 1838 sur l'action rédhibitoire dans les ventes d'animaux domestiques. Cette loi a été récemment abrogée et remplacée par une nouvelle loi du 2 août 1884, laquelle n'est qu'une fraction détachée du Code rural toujours en préparation (d).

La loi de 1838 déterminait la nature des maladies qui donneraient lieu à l'action rédhibitoire, pour trois classes d'animaux: les espèces chevaline (chevaux, mulets, ânes), bovine (bœufs et vaches) et ovine (moutons et chèvres); elle supprimait, en cette matière, l'action en diminution de prix; enfin, elle déterminait le délai de l'action rédhibitoire (9 jours et 30 jours).

La nouvelle loi n'admet plus l'action rédhibitoire pour l'espèce bovine; au contraire, elle l'admet pour l'espèce porcine; elle rétablit l'action en diminution de prix, avec un tempérament; elle ne maintient le délai de l'action à trente jours que pour un seul cas et le laisse à neuf jours pour tous les autres.

Au Japon, on reconnaîtra sans doute la nécessité de faire une loi spéciale pour la vente de certains animaux et même de certaines denrées, spécialement pour celles qui sont destinées aux semailles.

Mais ce n'est pas dans le Code civil qu'il convient de placer ces dispositions: en cette matière plus qu'en toute autre, l'expérience suggérera des modifications successives peu compatibles avec la fixité désirable dans la loi civile générale.

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(d) C'est également du Projet de Code rural que l'on a détaché deux lois spéciales du 20 août 1881 sur les chemins vicinaux et les servitudes rurales. Cette dernière, modifiant plusieurs articles du Code Code civil, est mentionnée au Tome Ier, sous les articles 231, 233, 236, 272 et 282.

Art. 751. — N° 349. Condition unique, dans le Projet, pour qu'il y ait lieu à licitation d'un bien indivis: différence avec le Code français. -350. Divers moyens de sortir de l'indivision.

752. —351. Vente aux enchères publiques. -352. Admission facultative ou nécessaire des étrangers.

753. -353. Renvoi, pour les effets du partage, aux Successions et aux Sociétés. -354. Différences entre le partage et la vente. -355. Ressemblances entre les deux actes.

Art. 751. — N° 349. La licitation, dans son sens propre et d'origine latine, est la "vente aux enchères;" l'usage moderne a limité l'emploi de ce mot à la vente aux enchères Il d'un bien indivis " (a); du reste, il n'est pas nécessaire que les enchères soient -publiques pour qu'il y ait licitation: on verra bientôt que les enchères peuvent n'avoir lieu qu'entre les copropriétaires euxmêmes.

La licitation est ici appliquée, suivant l'usage, à un bien indivis, et c'est parce qu'elle n'a pas toujours le caractère d'une vente, mais l'a quelquefois, souvent même, qu'elle ne figure dans ce Chapitre que comme Appendice.

La loi commence par dire quand il y a lieu à la licitation. C'est évidemment quand il n'y a pas partage en nature. Mais quel obstacle la loi suppose-t-elle à ce partage ?

Le Code français (arL. 1686) suppose et paraît exiger "que le partage en nature ne puisse se faire commodément et sans perte, " ou ' qu'aucun des propriétaires ne puisse ou ne veuille prendre le bien, " évidemment en indemnisant les autres de leur part.

Le Projet s'écarte de ces deux conditions et les remplace par une seule autre: " le refus par un des copropriétaires de procéder au partage en nature. "

La première condition est écartée, car elle nécessite, en cas de désaccord entre les parties, une première intervention du tribunal pour décider si la chose est ou non " partageable commodément et sans perte ": c'est une occasion de lenteurs et de frais regrettables; d'ailleurs on doit considérer les parties comme meilleurs juges que le tribunal de leurs intérêts particuliers et de leurs convenances personnelles.

En se contentant du refus d'un seul des propriétaires de partager en nature, la loi simplifie la solution et celle-ci nuit moins aux parties que la solution du Code français, car l'un des copropriétaires ne se trouvera pas forcé d'avoir malgré lui une portion de la chose commune, et ceux qui désirent avoir la leur pourront acquérir le tout sur la licitation.

Remarquons d'ailleurs que cette disposition ne COllcerne que l'indivision d'un ou plusieurs objets déterminés, car, s'il s'agissait d'une universalité, comme d'une succesion échue à plusieurs ou d'une société dissoute, le partage en nature, avec formation de lots, pourrait être imposé à un ou plusieurs des copropriétaires même opposants.

La seconde condition du Code français est qu'aucun des propiétaires ne veuille prendre la chose (ou une des choses indivises lorsqu'il y en a plusieurs). Mais, il ne suffit pas, pour empêcher la licitation, qu'un des propriétaires veuille prendre pour lui la chose indivise, pas plus qu'il ne suffirait que chacun voulut la prendre: il faut encore qu'on soit d'accord sur l'équivalent qui doit être fourni; or, ce désaccord seul oblige à recourir à la licitation, sauf à la faire à l'amiable, c'est-à-dire que les enchères n'aient lieu qu'entre les copropriétaires.

C'est donc encore avec raison que le Projet déclare qu'il y a lieu à licitation " dès que l'un des intéresses refuse de partager en nature."

350. La licitation ou vente aux enchères n'est pas, dans ce cas, le seul moyen de remplacer le partage en nature: les parties peuvent faire une vente à l'amiable, soit à un tiers, soit même à l'une d'entre elles; ce ne serait pas une licitation, puisqu'il n'y aurait pas d'enchères, quoique le prix fut débattu, peut-être avec plusieurs.

Bien entendu, pour qu'il y ait ainsi vente amiable? il faut supposer que tous les copropriétaires sont présents et capables ou maîtres de leurs droits. L'article suivant supposera le cas contraire.

La loi termine en disant que le prix sera distribué entre les copropriétaires dans la mesure de leur droit ou de leur part dans la chose. Cela ne demande pas de justification.

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(a) Pour ne pas donner dans le texte une définition dogmatique de la licitation et pour que cependant le sens du mot fût consacré par la loi, il y est introduit comme équivalent des mots "vente aux enchères," en remarquant toujours qu'il s'agit d'un bien indivis.

Art. 752 -351. La loi arrive maintenant au cas où les enchères publiques sont inévitables; les parties n'ont pu se mettre d'accord pour aucun des trois actes déjà indiqués: vente amiable à un tiers, vente amiable à l'un des copropriétaires, licitation entre eux seuls; ces résultats peuvent même n'avoir pu être tentés parce qu'un ou plusieurs des copropriétaires étaient absents on incapables; alors; il ne reste plus que la licitation publique.

Elle est deux fois publique: 1° par la présence des étrangers, 2° par les publications préalables qui seront empruntées aux ventes forcées sur saisie (b).

La licitation publique se fera, en principe, devant le tribunal; mais celui-ci pourra désigner, pour recevoir les enchères, un officier public relevant de lui, comme le greffier ou un notaire.

C'est le Code de Procédure civile qui ajoute les détails nécessaires. Il y en a d'assez nombreux dans le Code français de Procédure civile, surtout lorsqu'il y a des incapables parmi les intéressés (v. art. 966 à 985).

352. Comme il est juste que tous les moyens licites soient employés pour faire monter les enchères le plus haut possible, parce que c'est le meilleur moyen que la chose soit vendue à sa véritable valeur, la loi autorise chacun des propriétaires à exiger l'admission des étrangers à concourir, et cette admission est nécessaire lorsque l'un d'eux est incapable ou absent.

La loi n'indique pas la sanction de cette condition, mais c'est évidemment la nullité contre l'acquéreur, car, lorsque les formes et conditions prescrites pour les actes intéressant les incapables n'ont pas été observées, la sanction est la nullité ou rescision (voy. art. 569, 1er al).

Il va sans dire que si, dans ce cas, il n'était pas venu d'étrangers malgré les affiches et annonces légales, la vente ne serait pas annulable pour ce seul fait, dès qu'il n'aurait été employé aucune manœuvre ou artifice pour les éloigner; mais pratiquement, on devra, dans ce cas, ajourner la vente, tant dans l'intérêt des incapables que pour dissiper tout soupçon de fraude.

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(b) On s'est déjà référé plusieurs fois aux formalités des ventes publiques sur saisie. Ces formalités ont été insérées au Code de Procédure civile. Ce ne sont pas tout-à-fait celles que nous avions proposées dans notre Projet sur les Saisies (v. n03 85, a, et 250, c).

Art. 753. — 353. Pour que la licitation ait le caractère d'une vente, il faut que l'adjudication ou attribu. tion du bien au plus fort enchérisseur, ait lieu au profit d'un étranger: si elle a lieu au profit d'un des copropriétaires eux-mêmes, ce n'est plus une vente mais un partage, dont les effets sont fort différents de ceux de la vente qui sont maintenant connus; ceux du partage ne le sont pas encore dans leur ensemble; on a seulement signalé l'un d'eux, le plus remarquable, il est vrai, dans l'article 15 (voy. aussi ci-dessus, nos 83 et 84, 1 10 et 111).

Dans le Code français, les effets du partage sont réglés au sujet des Successions (art. 883 et suiv.) et ses formes le sont tant dans le Code civil (art. 815 et s.) que dans le Code de Procédure civile (art. 966 à 985).

Lorsqu'ensuite ce Code arrive au partage des Sociétés, il renvoie pour ses formes et ses effets aux règles (111 partage des Successions (art. 1872).

Ce n'est pas à la matière des Successions que le Projet japonais doit rattacher principalement le siège de la théorie du partage: jusqu'aujourd'hui, les successions étant déférées, en général, à un seul héritier, ordinairement à l'aîné des enfants légitimes ou adoptifs, il ne pouvait être question de partager les biens du défunt; il semblerait donc préférable de placer la théorie générale du partage dans une matière qui la comporte nécessairement, en tout temps et en tous lieux, c'est-àdire dans celle de la Société.

Toutefois, comme le présent Projet admet, en prin. cipe, la pluralité d'héritiers et la prévoit souvent, il est dans son esprit qu'il y ait partage de successions, c'est pourquoi notre article y renvoie en même temps qu'au partage des sociétés. En outre, le Code officiel admet aussi et règle le partage entre l'héritier unique et un légataire à titre universel. S'il y a des particularités à l'égard de chaque classe de copartageants elles seront observées dans la licitation faite entre eux.

354. Pour donner un intérêt immédiat à notre article, nous indiquerons, dès à présent, sans développements ni j ustifications, les principales différences entre la vente et le partage.

1° La vente est translative de propriété au moment où le contrat est parfait (ex mine, d'à présent), tandis que le partage est déclaratif d'une propriété antérieure remontant à l'acte qui a constitué l'indivision (ex tune, d'alors) (v. art. 15 et art. 804).

Cette différence est la plus importante comme application de notre présent article: si la chose indivise est acquise en entier par l'un des copropriétaires, il la reçoit franche et quitte des droits conférés par ses copropriétaires pendant l'indivision; si c'est un tiers qui est l'acquéreur, il reçoit la chose telle qu'elle se trouve, grevée des droits qui ont pu être conférés antérieurement par chaque propriétaire sur sa part indivise et dans la mesure de cette part.

2° La vente d'immeuble est soumise à la formalité de la transcription pour être opposable aux tiers: le partage n'y est pas soumis (sauf pour la conservation du privilége-, s'il y a lieu, v. art. 1185 et 1197), soit qu'elle ait déjà eu lieu quand l'indivision a commencé, comme pour une société ou une vente faite à plusieurs, soit que l'acte qui a fait naître la copropriété indivise ne fût pas soumis à cette formalité, comme l'ouverture d'une succession (c).

3° La vente est soumise à la rescision pour lésion, mais seulement lorsqu'elle a pour objet un immeuble et lorsque la lésion est pour le vendeur et de plus de moitié (en France, de plus des 7/1 2e,); le partage est rescindable, en France (et cela sera proposé plus loin dans le Projet japonais, par l'article 806), même s'il a pour objet des meubles et pour lésion de plus d' un quart.

355. Il y a aussi des points communs ou de ressemblance entre la vente et le partage.

1° Ce sont deux actes à titre onéreux: pour la vente, il n'est pas besoin de le démontrer et, pour le partage, lors même qu'il n'est pas fait par contrat, mais par autorité de justice, et bien qu'il ne soit pas translatif de propriété, il n'en produit pas moins des effets réciproques pour les parties, dont chacune fait un sacrifice.

2° Le partage, comme la vente, produit l'obligation de garantie d'éviction, si l'une des parties y reçoit un objet appartenant à autrui; dans le cas de licitation, nous supposerions que la chose que les parties croyaient indivise entre elles et qui a été adjugée à l'une d'elles appartenait à un tiers, pour le tout ou pour une portion.

Il n'y aura pas lieu à rescision du partage pour vices cachés, si la loi ne l'exprime pas, et nous ne le proposerons pas: il suffit qu'il soit annulable pour lésion de plus du quart et pour dol, même causant une faible lésion.

3° Le partage, comme la vente, donne un privilége sur l'immeuble licité, pour sûreté du prix de licitation dil par l'adjudicataire.

Ces ressemblances et ces différences suffisent a, prouver qu'il y a un grand intérêt à distinguer si la licitation a le caractère d'une vente ou celui d'un partage, c'est-à-dire si elle a eu lieu' en faveur d'un étranger ou en faveur d'un des copropriétaires.

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(c) Une loi de la XIXe année de Meiji (1886), sur la transcription, paraît soumettre à cette formalité les acquisitions par succession légitime. Nous sommes étrangers à cette loi, Elle est 1'11:tv:mce sur le droit européen (v. T. If, n° 189).

Art. 754. -N°356. Caractère propre de l'écba?ge. —357.Définition différente de celle du Code français. -358. Cas où l'échange apparent n'est qu'un contrat innommé. -359. Soulte; son caractère accessoire: conséquence.

755. -360. Garantie d'éviction dans l'échange: résolution du contrat; rappel et justification du principe général que la résolution peut atteindre les sous-acquéreurs. 361. I1e principe doit-il s'appliquer au cas d'éviction dans l'échange ?--362. Décision pour ]a négative.

756. -363. Parallèle entre l'échange et la vente: I. Ressemblances. -364. II. Différences. -365. Justification des trois différences: I. Permission de l'échange entre époux. -3G6. II. Défense de résolution facultative. - 367. III. Absence de rescision pour lésion.

Art. 754. — N° 356. Quoique l'Echange soit toujours placé, dans les lois civiles, à la suite de la Vente, et qu'il y puise presque toutes ses règles, par forme de renvoi, ce qui ne lui donne qu'une importance secondaire (v. art. 756), il n'en est pas moins plus ancien que la vente, si l'on se reporte à l'origine des sociétés.

C'est ce qui a été expliqué au commencement du Chapitre précédent (voy. n° 142).

La vente n'est autre chose que l'échange d'une chose contre de l'argent monnayé. Mais il peut arriver que les particuliers recourent encore aujourd'hui à l'échange véritable, au troc direct: il se peut que l'une d'elles, désirant acquérir la chose de l'autre, par exemple sa maison ou son terrain, puisse en même temps disposer d'une chose qui plaît à celle-ci; dans ce cas, il est inutile de recourir à la vente, car il faudrait deux ventes réciproques: on fait alors un échange direct des deux choses.

357. La définition de l'échange par notre premier article n'est pas tout-à-fait semblable à celle qu'en donne le Code français (art. 1702), lequel présente l'échange comme opérant réciproquement dation ou translation de propriété; or, il y a également échange (lans une promesse réciproque appliquée à des choses fongibles ou de quantité dont la propriété ne serait acquise que par la livraison, jusqu'à laquelle il n'y a " qu'obligation de donner."

Il a donc fallu modifier la définition française de l'échange, comme nous avons déjà modifié celle de la vente (v. art. 661).

Le Code italien (art. 1549) est tombé dans la faute inverse de celle du Code français, en ne mentionnant plus la translation de propriété ou dation, mais seulement " l'obligation de donner."

Nous avons encore modifié, sous un autre rapport, la définition du Code français, en ne la limitant pas à l'échange de propriété et en l'étendant à Il tout autre droit ainsi, on peut échanger la propriété d'une chose avec un usufruit ou avec une servitude, et même un de ces trois droits réels contre un droit personnel ou de créance déjà créé vis-à-vis d'un tiers.

358. Mais il ne faudrait pas aller jusqu'à considérer comme échange la translation d'un droit réel contre une promesse certaine de services, contre une obligation de faire ou de ne pas faire, encore moins la promesse de services d'une nature contre des services d'une autre nature: quand on parle le langage de l'économie politique, on emploie beaucoup l'expression " échange de services mais, en droit, le mot échange est technique et il ne s'applique, même dans le sens le plus large que les modernes puissent lui donner, que lors. que les droits conférés respectivement existent déjà dans le patrimoine de chaque partie: c'est alors seulement qu'ils sont transmis, cédés.

C'est pourquoi lorsque nous supposons plus haut que l'une des contre-valeurs fournies est une créance, cette créance existe déjà contre un tiers: elle est alors dans le patrimoine de la partie qui la fournit, ce qui ne serait plus exact si elle promettait de fournir ses services futurs, lesquels n'existent encore que comme puissance ou faculté d'agir. De même, si l'avantage fourni en contre-valeur était la libération d'une dette accordée à celui qui transfère un droit réel, il n'y aurait pas échange, parce que celui qui libère son débiteur ne transfère pas à celui-ci le droit personnel auquel il était soumis: il se dépouille mais ne transfère rien (a).

Mais dans ces divers cas, s'il n'y a pas échange proprement dit, il y a toujours un contrat licite auquel il ne manque qu'un nom, et c'est justement pourquoi on l'appelle contrat innommé (voy. art. 324 et Gomrn., Tome II, n° 37).

359. Lorsque l'échange se fait, purement et simplement, d'un droit pour un autre, c'est que les parties considèrent les deux droits comme ayant pour chacune d'elles une égale valeur ou une égale utilité, et il faut reconnaître que les parties sont les meilleurs juges de ce qui leur est utile, agréable ou avantageux. On reviendra bientôt sur cette idée, au sujet de l'absence de rescision pour lésion dans l'échange.

Mais quelquefois, les parties reconnaissent, d'un coml'nun accord, que l'un des droits est inférieur à l'autre en valeur, et l'inégalité est alors compensée en argent ou autrement. Lorsque la compensation est en argent, on l'appelle soulte (b). Si elle consistait en autres objets mobiliers ou immobiliers, ces objets seraient eux-mêmes échangé.s* et il n'y aurait à les considérer comme un complément de l'échange que parce qu'ils auraient un caractère accessoire, leur laissant suivre le sort du principal.

Si la valeur complémentaire de l'échange consistait dans des services à fournir ou dans la libération d'une dette antérieure, bien qu'on ne puisse plus dire, à proprement parler, que ces divers avantages sont échangé (ec qui serait, comme on vient de le faire remarquer, forcer le sens du mot), cependant, comme ils ne sont que les accessoires d'un échange véritable, le contrat conserverait ce nom; de même que, si la soulte en argent était inférieure aux objets fournis en échange, le contrat ne deviendrait pas une vente, même pour partie.

A u contraire, si ces services ou la soulte en numéraire sont eux-mêmes la partie principale, le contrat est innommé dans le premier cas et vente dans le second. Telle est la disposition finale de notre présent article (c).

C'est surtout le dernier article de la matière qui indiquera l'intérêt qu'il y a à ne pas confondre l'échange avec la vente.

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(a) Il ne faudrait pas croire qu'il y a ici plus de subtilité que de raison: la preuve que la libération lie transmet pas de droit au débiteur libéré c'est que, si sa dette était hypothécaire, l'hypothèque s'éteindrait et ne pourrait être rattachée par lui à une autre dette.

Il y aurait encore bien d'autres démonstrations possibles de cette vérité.

(b) Du latin solutuui, payement.

(c) On peut la rattacher à un axiome déjà cité " la majeure partie entraîne la moindre," major pars minorem ad se trahit.

Art. 755. — 360. La garantie a lieu dans l'échange comme dans la vente et comme dans les autres contrats à titre onéreux (voy. art. 415 et 416); si la loi la mentionne ici, ce n'est pas seulement à cause de son importance, c'est encore pour ce qu'elle présente de particulier. En effet, si l'un des co-échangistes n'est pas seulement troublé dans la jouissance des droits qui lui ont été promis, s'il en est évincé ou s'il acquiert la Preuve que ces droits ne lui ont pas été conférés, il n'a pas seulement, comme un acheteur en pareil cas, le droit de se faire indemniser en argent: il peut aussi, s'il le préfère (et il y aura souvent intérêt), faire résoudre le contrat pour inexécution des obligations et recouvrer en nature la chose qu'il a donnée; s'il avait fourni une soulte en argent, il la recouvrerait également; le tout, avec dommages-intérêts, si la privation de la chose promise lui cause des pertes accessoires.

En général, l'action résolutoire, tendant à faire rentrer un bien dans le patrimoine de celui qui l'a aliéné, s'exerce contre les sous-acquéreurs, au moins lorsqu'il s'agit d'immeubles, car, pour ce qui est des meubles, la possession des tiers de bonne foi les met à l'abri de la revendication, sous quelque forme qu'elle se présente. Tel est, pour les immeubles, l'effet du principe souvent rappelé que " nul ne peut conférer plus de droits qu'il " n'en a lui-même ou des droits plus stables que les " siens propres."

Autrefois, le principe était appliqué dans toute sa rigueur et en toute matière; mais, dans les temps modernes, on a reconnu la nécessité de donner plus de stabilité à la propriété foncière et, par suite, plus de crédit aux propriétaires d'immeubles; de là un système, de publicité des droits réels immobiliers et une sécurité pour les acquéreurs qui ont publié en bonne forme, par la transcription ou par l'inscription, des actes valables au moment où ils ont été passés. On conçoit donc que le système n'atteindrait pas son but si des tiers-acquéreurs pouvaient être évincés par des causes de résolution qu'ils n'ont pu prévoir en contractant.

Lorsqu'il s'agit de résolution pour inexécution des obligations par un précédent acquéreur, les sous-acquéreurs peuvent, en général, avant de traiter, s'assurer qu'elles ont été remplies; c'est ce qui arrive pour les cessionnaires d'un acheteur qui, sachant par la transcription de l'acte de vente originaire " que le prix était dix en tout ou en partie," ne doivent eux-mêmes payer le leur qu'entre les mains du premier vendeur, s'il n'a pas été désintéressé jusque-là par l'acheteur. Il en est de même pour les autres obligations légales et conventionnelles que les sous-acquéreurs ont su être à la charge de leur auteur.

361. Le principe doit-il s'appliquer à l'échange, lorsque l'une des parties n'a pas rempli ses obligations ?

D'abord, s'il y avait une soulte à payer, comme complément de la valeur d'un immeuble, et qu'elle eût été révélée par la transcription de l'échange, le sousacquéreur dudit immeuble ne pourrait nier que la résolution lui fût opposable, puisqu'il a pu, avant de contracter, s'assurer si la soulte avait été ou non payée.

On pourrait donner la même solution pour tout autre complément d'échange qui aurait été promis: le sous-acquéreur pourrait au moins s'assurer que son cédant a donné quittance ou décharge de ce qui lui a été promis.

Mais, parmi les obligations des co-échangistes, et même en première ligne, se trouve celle de transférer la propriété des choses fournies par chacun: si elle n'est pas remplie, le co-échangiste qui les a reçues est exposé au danger d'éviction; de là pour lui un nouveau droit au retour de ce qu'il a donné, à la résolution.

C'est ici que l'on peut douter qu'elle doive, en rai-, son, s'exercer contre les sous-acquéreurs. En effet, ont-ils la même facilité que dans les autres cas de connaître le danger d'éviction, cause de la résolution, ou de s'assurer qu'il n'existe pas ?

Par exemple, Primus a échangé son immeuble A contre l'immeuble Il présenté à tort par Secundus comme lui appartenant et Primus est évincé dudit immeuble: si, à ce moment, l'immeuble A est encore dans les mains de Secundus, il sera recouvré par Primus, au moyen de la résolution; mais si l'immeuble A était déjà aliéné par Secundus à rrertins, la résolution ne pourrait atteindre ce dernier. Comment Primus, en effet, pourrait-il imputer à faute à Tertius de n'avoir pas connu chez Secundus le défaut de droit de propriété sur l'immeubles B, cause de l'éviction, lorsqu'il s'y est trompé lui-même ?

362. Le texte décide donc, par une innovation qui mérite attention, que l'action résolutoire n'atteindra pas les tiers qui ont acquis des droits réels sur les immeubles sujets au retour par l'action résolutoire, lorsque la publication de leur titre d'acquisition a précédé celle de la demande en résolution.

Cette disposition protectrice des droits des tiers de bonne foi se retrouvera chaque fois que les tiers-acquéreurs se seront conformés à la loi sur la publicité des droits immobiliers et qu'on n'aura aucune négligence à leur reprocher. Si le législateur n'entre pas résolument dans cette voie, tout le système de la publicité des droits réels perd sa valeur; s'il se trouve des cas, si peu nombreux qu'ils soient, où un tiers ayant valablement acquis un immeuble puisse en être dépouillé pour une cause antérieure qu'il n'a pu prévoir, la propriété foncière sera dépréciée, elle perdra tout crédit et l'obligation de transcrire ne sera plus qu'une mesure abusive, onéreuse et vexatoire.

C'est pour ce même motif que déjà, au sujet des legs, on a écarté la faveur exceptionnelle qui permettrait de les opposer aux tiers, quoique le testament n'eût pas été transcrit (voy. art. 652 à 654).

On a décidé de même pour l'action en rescision fondée sur le dol (art. 333, dern. al.) et, plus récemment, pour la rescision pour lésion d'un majeur (voy. art. 736). Si l'on n'a pas cru pouvoir proposer la même protection pour les sous-acquéreurs en face d'une rescision pour erreur ou même pour violence (v. art. 575), c'est par respect pour une tradition immémoriale (voy. ci-dessus, n° 326); mais ce serait peut-être une réforme heureuse autant que hardie que pourrait faire la Commission de Révision de ce Projet (1). Il ne resterait parmi les causes de rescision opposables aux tiers que celles fondées sur l'incapacité, parce que les tiers-acquéreurs ont pu, avant de traiter avec le cessionnaire, s'assurer de la capacité de son cédant.

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(1) Cette innovation n'apas été prise en considération.

Art. 756. — 363. La vente et l'échange ayant le même but et ne différant au fond que par le moyen de l'atteindre, c'est-à-dire par la nature de l'une des deux valeurs fournies respectivement, il est naturel que les deux contrats suivent, en principe, les mêmes règles générales. La loi n'a eu qu'à déterminer les exceptions; nous aurons à les justifier.

I. Indiquons d'abord, sans développements, sinon toutes les règles communes à ces deux contrats, au moins les principales:

1° L'échange se forme, comme la vente, par le seul consentement (voy. art. 662). Le Code français a cru devoir l'exprimer formellement (art. 1703), parce que, dans le droit romain, l'échange était au nombre des contrats dits réels, formés re, par la remise des deux choses ou au moins de l'une d'elles. Le nombre des contrats purement consensuels était alors limité à quatre (la vente, le louage, la société et le mandat); hors de là, il fallait pour qu'il y eût le lien civil d'un contrat, ou des paroles ou des écrits plus ou moins solennels, ou un acte d'exécution produisant pour une des parties un enrichissement qui l'obligeât, soit à rendre ce qu'elle avait reçu, soit à fournir une contre-valeur (voy. T. II, n° 38).

Depuis longtemps, toutes ces distinctions, plus subtiles que fondées en raison, ont été supprimées, et le Code français aurait pu se borner, au sujet de la formation de l'échange, au renvoi général aux règles de la vente; c'est ce que fait le Projet.

2° La promesse d'échange suit les règles de la promesse de vente et comporte Jes mêmes distinctions? ainsi que le dédit avec sacrifice des arrhes (v. art. 663 et suiv.).

3° Les frais de l'acte se partagent par moitié entre les deux parties (v. art. 353, 38 al. et 671). Le Code français met les frais de l'acte de vente en entier à la charge de l'acheteur (art. 1593); il ne dit rien des frais d'actes dans l'échange; mais il est bien impossible de ne pas les diviser également, puisqu'il n'y a ni vendeur ni acheteur ou qu'ils remplissent chacun les deux rôles.

4° Les incapacités d'acheter prononcées par la loi contre les mandataires et officiers publics chargés de la vente et contre les juges et officiers de justice à l'égard des biens ou droits susceptibles d'être l'objet d'un litige porté devant eux (v. art. 674 à 677) s'appliquent à l'échange, par identité de motifs; mais il n'en est pas de même de l'incapacité respective des époux: on justifiera plus loin cette sérieuse différence "avec la vente.

5° De même que la vente de la chose d'autrui est nulle (v. art. 679), ainsi est nul l'échange de la chose d'autrui, soit que la propriété manque chez l'un des co-échangistes, soit qu'elle manque chez tous deux.

6° Les règles de la vente sur la perte fortuite de la chose ou sur les risques (v. art. 681), sur les soins dus à la chose par le vendeur et sur la délivrance elle-même (v. art. 683 et s.), étant déjà le droit commun des contrats onéreux (v. art. 353, 354, 355 et 439), sont évidemment applicables à l'échange.

7° Il faut appliquer à l'échange les règles de la vente relatives au déficit ou à l'excédent de contenance et à l'indemnité ou à la résiliation qui en résultent, ainsi que le délai de l'action pour les obtenir (v. art. 685 et suiv.).

8° La garantie d'éviction, conséquence de la nullité de la vente de la chose d'autrui (v. art. 693 et s.), s'applique à l'échange, pour ce qui n'est pas contraire à l'article précédent.

9° Comme on peut, contre tout objet reçu ou promis, donner en échange une créance, des droits litigieux ou une hérédité, les règles relatives à la vente de ces objets s'appliqueront à l'échange, spécialement en ce qui concerne la garantie avec ses particularités (voy. art. 705 à 709).

364. II. Au contraire, tout ce qui concerne les obligations de l'acheteur, se rapportant plus ou moins directement au payement d'un prix en argent, est sans application à l'échange (sauf lorsqu'il y a une soulte en argent, comme on l'a dit plus haut): les deux parties, en effet, peuvent être assimilées à des vendeurs, mais non à des acheteurs.

Parmi les causes de destruction du contrat de vente, c'est-à-dire de résolution, de rescision ou de rédhibition, les unes s'appliquent à l'échange et les autres non.

S'appliquent à l'échange: la résolution pour inexécution des obligations par une partie, la rescision pour incapacité et pour vice de consentement, enfin la rédhibition pour vices cachés rendant la chose impropre à l'usage auquel elle est destinée.

Ne s'appliquent pas à l'échange: la prohibition de la vente entre époux, la résolution par l'effet d'une convention analogue à la faculté de retrait de vente, ni la rescision pour lésion.

365. Il nous reste à justifier ces différences.

I. L'échange n'est pas, comme la vente, interdit entre époux.

La solution du Projet, à cet égard, est opposée à celle des interprètes du Code français. Comme ils expliquent la prohibition de la vente entre époux par un motif dont nous avons démontré le peu de fondement, à savoir la crainte d'avantages indirects, ils craignent le même danger dans le cas d'échange; mais nous avons établi plus haut, sous l'article 672 (voy. nos 172 et 173), que la crainte de l'avantage indirect est si peu la cause de la prohibition, de la vente entre époux en France, que, dans les trois cas exceptionnels où cette prohibition cesse, la loi indique le correctif de ces avantages s'ils se rencontrent (art. 1595, in fine); or si, dans ce cas, il y a remède au mal, il n'y en aurait pas moins dans tous les autres cas.

Qu'est-ce, en effet, qu'une donation indirecte ? On l'a déjà dit, et il est bon d'y insister, c'est un avantage résultant des clauses et des effets d'une convention qui n'a ni le nom ni le caractère extérieur d'une donation; ainsi, une vente est faite volontairement pour un prix inférieur ou supérieur à la valeur véritable de la chose vendue: dans le premier cas, il y a donation indirecte du vendeur et, dans le second cas, de l'acheteur, pour toute la différence entre le prix fixé et la valeur véritable. Or, à moins que les donations entre époux no soient défendues, d'une manière absolue, il n'y a pas de raison d'annuler ici la donation indirecte.

En France, les donations entre époux sont révocable* il la volonté du donateur, comme garantie de sa liberté et de sa sincérité; elles sont aussi réductibles, à sa mort y si elles excèdent une certaine quotité des biens, seule disponible, qui varie avec la qualité et le nombre des héritiers qu'il laisse en mourant, et c'est ce droit de réduction que la loi française réserve aux héritiers dans l'article 1595 précité, pour les trois cas où la vente est permise.

Ce qui fait prohiber la vente dans tous les autres cas, c'est la crainte qu'elle ne serve à déguiser une donation: le prix serait fixé égal à la valeur réelle de la chose, mais il ne serait pas payé; cependant, le vendeur en donnerait quittance, dans l'acte ou par acte séparé et ainsi il serait, en réalité, donateur de toute la valeur de la chose; comme il semblerait vendeur il serait privé du droit de révocation, car on ne révoque pas un;) vente, et ses héritiers ne pourraient exercer le droit de réduction, car on ne réduit pas les actes onéreux.

L'échange, au contraire, peut bien contenir un a vantage indirect pour l'une des parties, mais il ne peut déguiser une donation. En effet, les valeurs fournies de part et d'autre peuvent être inégales en valeur, et celui des deux co-échangistes qui recevra moins qu'il ne donne pourra être considéré comme donateur de la différence; mais, cette différence étant facile à constater, la donation n'a rien de déguisé. Et ici, il n'y a pas à craindre, comme dans la vente, que la transmission de l'une des deux valeurs soit simulée, comme le payement d'un prix dont on donne une quittance mensongère.

Il n'y a donc aucune raison de défendre l'échange entre époux.

Pour qu'il n'y ait aucun doute, au Japon, sur la permission de l'échange entre époux, le Projet prend soin d'exclure ici une des règles de la vente. Cependant, comme il pourrait résulter un avantage indirect de l'inégalité des biens fournis respectivement en contreéchange, la loi réserve, comme en France et même dans une formule plus générale, l'observation des règles des donations, non pour ce qui concerne leur forme qui, nécessairement, ne pourra être exigée ici, mais pour le fond, c'est-à-dire pour lés limites ou prohibitions qu'elles peuvent ou pourront recevoir entre époux.

366. II. On a vu que la vente peut être soumise à une résolution facultative de la part du vendeur, sous le nom de retrait. C'est pour lui un moyen de recouvrer une chose dont il ne s'est séparé peut-être qu'à regret et par un besoin momentané d'argent.

Le Code français n'a pas dit qu'une pareille faculté de résolution n'existait pas dans l'échange, ce qui, vu la généralité du renvoi aux règles de la vente, tel qu'il est prononcé par l'article 1707, ferait croire à son application; mais nous n'hésitons pas à dire que, même en France, cette faculté ne doit pas exister dans l'échange et le Projet l'exprime formellement.

D'abord, parmi les règles de la vente il faut exclure, comme inapplicables à l'échange, toutes celles qui supposent nécessairement un prix en argent; or, la faculté de retrait est fondée sur le besoin d'argent: elle oblige à rendre le prix, et cette restitution n'est pas purement potestative, ce qui, sans en faire une condition prohibée, en restreindrait l'usage (v. art. 835), car il est souvent difficile de trouver de l'argent à époque fixe.

Au contraire, dans l'échange, si les deux parties ou l'une d'elles stipulaient la faculté de reprendre ce qu'elles ont donné, en rendant ce qu'elles ont reçu, les deux motifs de cette faculté manqueraient entièrement: 1° aucune partie n'a pu être contrainte d'échanger, elle n'a pu agir que par des motifs de convenance personnelle ou d'intérêt; 2° la restitution de ce qu'elle a reçu serait si facile qu'elle pourrait dépendre d'un caprice.

Toutefois, la loi ne va pas jusqu'à une prohibition absolue: la convention dont il s'agit vaudra entre les parties comme promesse réciproque d'un nouvel échange, d'un échange inverse du précédent qui remettra les choses aux mains des anciens propriétaires, par la volonté d'un seul et quand il l'exigera; mais elle ne sera opposable aux tiers qui auraient acquis des droits réels sur l'une des choses échangées que si cette faculté de résolution leur a été révélée par la transcription, comme il est dit pour la promesse de vente par l'article 604 auquel renvoie notre texte; cela rend moins considérable la différence avec le retrait qui n'est également opposable aux tiers que s'il est révélé par la transcription (voy. nos 291 et 295).

367. III. On a vu que la vente peut être rescindée en faveur du vendeur, lorsqu'il s'agit d'un immeuble et que la lésion est pour lui de plus de moitié. Que le motif de la loi soit encore de protéger un vendeur obéré, ou de le relever contre une erreur présumée sur les qualités et la valeur de sa chose, ou d'enlever à l'acheteur un enrichissement indû, peu importe ici, car aucun de ces motifs ne se rencontrerait dans l'échange pour en autoriser la rescision; le premier motif manque évidemment, comme on l'a déjà fait remarquer; le second ne présente plus la même probabilité: un propriétaire peut avoir donné en échange une chose ayant une valeur vénale de la moitié en sus de celle qu'il a reçue, sans avoir commis aucune erreur: il est possible que la chose qu'il a acquise ait pour lui une valeur de convenance personnelle qui motive un pareil sacrifice et qui ne peut s'apprécier pécuniairement; il n'est pas rare, que pour réunir à sa propriété une parcelle voisine, on sacrifie une propriété plus considérable sans laquelle la partie contractante n'aurait pas abandonné la sienne; ou bien, c'est une propriété que l'on désire acquérir à tout prix, par des raisons de santé, de voisinage ou de spéculation. On ne pourrait donc jamais démontrer pleinement la lésion. C'est le même motif qui a fait refuser cette rescision à l'acheteur (v. n° 319).

Enfin, on ne pourrait davantage arriver à la rescision d'un échange prétendu inégal par le motif d'enrichissement indû, lequel est, selon nous, le véritable fondement de la rescision de la vente pour lésion: dans l'échange, l'enrichissement de l'un des contractants ri'ei-t pas indû, du moment que l'autre a satisfait des intérêts particuliers ou des convenances personnelles qui échappent à l'estimation courante.

Art 757. - N° 368. Définition et caractère de la transaction. -369. Suite: insuffisance, à cet égard, du Code français. - 370. Comparaison de l'acquiescement et du désistement, entre eux et avec la transaction. —271 et 372. Suite: réciprocité de sacrifices dans la transaction; conséquences pour le caractère onéreux du contrat; il n'est pas nécessairement synallagmatique. - 373. Avantages sociaux et moraux de la transaction. -374. Parallèle des règles de la transaction et du droit commun des contrats. -375. Nombreuses dispositions du droit commun inutilement reproduites par le Code français au sujet de la transaction.

758. -376. Transactions des incapables et des personnes morales.

759. -377. Refus de révocation pour erreur de droit.

760. —378. Erreur sur les pièces, actes et titres invoqués dans la transaction. -379. Ce doit être une erreur de fait.

761. —380 et 381. Transaction particulière, transaction générale. 1

762. -382. Effet de la transaction: assimilation ordinaire à un jugement irrévocable. - 383. Cas olt elle est translative et non déclarative de droits: distinction. - 384. 1er Cas. -385. 2e Cas.

Art. 757. — N° 368. Le contrat de transaction a toujours passé pour difficile. Les règles en sont peu nombreuses dans le Code français (art. 2044 à 2058); plusieurs d'entre elles pourraient même être supprimées sans inconvénient, comme se trouvant déjà écrites dans la matière des Obligations en général. Mais la difficulté est justement de déterminer en quoi la transaction se sépare du droit commun. C'est à cette séparation qu'on s'est surtout attaché dans le présent Projet.

La loi donne d'abord la définition même du contrat.

Remarquons que dans le langage juridique français, le mot "transaction" s'emploie dans deux sens: un sens large où il est synonyme de " contrat, convention c'est ainsi que l'article 1107 du Code civil parle de " transactions commerciales," dans le sens de conventions, opérations commerciales (voy. aussi art. 72, C. com.); constamment, dans le langage du droit, soit qu'on loue, soit qu'on critique ou seulement qu'on discute la loi, on parle de ce qui est favorable on nuisible aux " transactions," à leur célérité, à leur sûreté; c'est encore le sens large de " conventions, négociations."

Ici, le sens est tout-à-fait spécial et, sans s'arrêter à l'étymologie latine qui n'y jetterait guère de lumière, nous relèverons la définition même que donne de ce contrat notre premier article.

369. La définition du Code français (art. 2044) est incomplète: tout le monde, ou à peu près, est d'accord pour y ajouter que les parties doivent " se faire des concessions ou des sacrifices réciproques." En effet, si, la contestation étant déjà née, le demandeur abandonne purement et simplement ses prétentions et sa poursuite, on doit dire qu'il y a " désistement "; si c'est le défendeur qui reconnaît que la demande est fondée et qui renonce ainsi à la contester, on dira qu'il y a " acquiescement "; ce sont deux cas de cessation ou d'extinction d'action, mais ce ne sont pas des transactiens; c'est au Code de Procédure civile à les régler plutôt qu'au Code civil.

370. Toutefois, une distinction est à faire entre les deux cas:

1° S'il s'agit du désistement du demandeur, il peut porter sur la prétention au fond ou seulement sur l'instance entamée, sur la procédure déjà commencée: au premier cas, il y a de la part du demandeur abandon de son droit ou reconnaissance qu'il n'a pas de droit, et toute nouvelle instance à ce sujet lui est interdite; au second cas, il n'a renoncé qu'à l'instance entamée, soit parce que les preuves décisives qu'il espérait lui manquent encore, soit parce que le tribunal qu'il a saisi lui paraît incompétent ou parce que le commencement de la procédure est entaché de nullité; dans ce cas, il peut renouveler le procès, soit devant le même tribunal, soit devant un autre, en supportant, bien entendu, les frais de la première procédure (voy. C. proc. civ. fr., art. 402, 403) (a).

2° S'il s'agit de l'acquiescement par le défendeur, le bien fondé du droit et la légitimité de la procédure sont, en général, reconnus simultanément en faveur du demandeur, de sorte que celui-ci a un nouveau titre de son droit, et un titre d'autant plus efficace qu'il a le caractère d'un " acte judiciaire," c'est-à-dire d'une constatation faite par la justice (comp. c. civ. fr., art. 2117 et 2123). On comprendrait cependant un acquiescement qui ne porterait que sur la procédure commencée et non sur le fond de la prétention du demandeur, c'est lorsque le tribunal serait incompétent ou la procédure commencée irrégulièrement et que le défendeur, après avoir proposé l'exception d'incompétence ou celle de nullité que lui donne la loi (v. c. proc. civ. fr., art. 168,169, 173), consentirait à l'abondonner: alors le procès continuerait sur le fond du droit.

371. Dans chacun de ces cas, si l'on se place au point de vue du fond du droit, l'acte de désistement, comme celui d'acquiescement, peut différer de caractère suivant le mobile qui le fait faire: ou il constituera une reconnaissance sincère du droit de l'adversaire poursuivi ou poursuivant, il appartiendra alors à la matière des preuves et non à celle des contrats; ou il sera l'abandon volontaire, mais déguisé, d'un droit qui pouvait être opposé à l'adversaire, défendeur ou demandeur, ce sera alors une donation déguifée dont la validité peut être contestée mais sur laquelle il n'y a pas lieu de s'arrêter ici.

Pour qu'il y ait transaction, il faut qu'il y ait " sacrifice réciproque," soit que chacun abandonne une partie de ses prétentions pour obtenir la' reconnaissance de l'autre partie, soit que l'un abandonne toute sa prétention, pour recevoir quelque avantage qui n'était pas en jeu dans la contestation.

Ainsi, le demandeur réclame 1000 yens comme prêt ou comme prix de vente, le défendeur nie le prêt ou la vente, ou soutient avoir payé, ou invoque en compensation une créance égale; les parties, craignant l'une et l'autre de perdre le procès, transigent, en fixant la dette à 500 yens: le demandeur a ainsi sacrifié la moitié de sa prétention et le défendeur la moitié de la sienne.

Ainsi encore, le demandeur revendique comme sien un terrain possédé par le défendeur et qu'il soutient être l'accessoire d'un fonds à lui vendu par le défendeur; celui-ci conteste la prétention; mais on finit par transiger et le demandeur consent à ne recevoir qu'une portion dudit terrain, l'autre restant au défendeur.

Dans ces deux cas, les sacrifices mutuels sont pris sur les objets mêmes de la contestation.

On peut supposer aussi qu'ils seraient. pris en dehors de ces objets. Ainsi, dans le premier cas, le défendeur aurait consenti à payer les 1000 yens réclamés, mais il aurait obtenu d'être libéré d'une autre obligation qui n'était pas contestée; dans le second cas, le demandeur du terrain aurait promis de faire ou de ne pas faire quelque chose pour le défendeur ou il lui aurait conféré un droit réel immobilier.

Cette distinction entre la nature et l'origine des avantages réciproques a une grande importance au point de vue de la garantie qui peut en être due, et elle se retrouvera au dernier article de la matière.

372. Il résulte de ce qui précède que la transaction est un contrat à titre onéreux, puisque ” chaque partie y fait un sacrifice " (voy. art. 319), mais qu'il n'est pas nécessairement synallagmatique, car le sacrifice n'est pas toujours " une obligation contractée de chaque côté " (v. art. 318); c'est ce qui arrive lorsque le demandeur se borne à renoncer à une partie de ses prétentions pour assurer le reste: le défendeur contracte bien une obligation, ou, au moins, il confirme une obligation douteuse; mais le demandeur ne s'oblige pas en renonçant à demander ce qui excède: ce n'est pas une obligation " de ne pas faire. "

C'est encore sous le dernier article que nous examinerons si la transaction opère ou non novation de la première obligation.

373. Nous avons supposé jusqu'ici que la contestation au sujet de laquelle la transaction intervient est " déjà née ": elle tend alors à Il la terminer "; mais le texte admet aussi qu'on puisse transiger pour " prévenir une contestation qui peut naître, " que l'on a lieu de prévoir et de craindre.

Il est désirable que les procès cessent ou soient prévenus, car ils sont toujours un trouble social et moral: ils sont une charge pour l'Etat qui doit entretenir un grand nombre de magistats et d'officiers de justice; ils sont une cause de frais pour la partie qui succombe, et souvent même pour celle qui triomphe; enfin, le gain du procès par une partie et sa perte par l'autre laissent subsister des haines ou des rancunes entre elles, et souvent même les font naître ou les aggravent. Il y a en France, à ce sujet, un proverbe qui n'est pas inconnu au Japon, c'est que " mieux vaut un mauvais arrangement qu'un bon procès."

374. Nous avons dit, en commençant, que la transaction suit presque en tous points les règles générales des conventions et que le Code français leur en a inutilement appliqué quelques-unes, en ne mettant peut-être pas suffisamment en relief les cas où elle s'en écarte.

On a donc procédé autrement ici; on commence par proclamer le principe et on énonce les exceptions.

Nous allons, à l'occasion du 2e alinéa de notre article, indiquer les principales règles du droit commun applicables à la transaction et relever les articles du Code français qui n'ont pas dû trouver place ici.

1° La transaction, étant une convention, doit présenter les trois conditions d'existence de toute convention: le consentement des parties, un objet certain ou déterminé et qui soit dans le commerce, c'est-à-dire " que les parties aient à leur disposition, " enfin, une cause vraie et licite, c'est-à-dire qui ne soit ni fausse ou erronée, ni illicite (voy. art. 325).

Pour l'intelligence de ce parallèle, il est nécessaire de revenir, en quelques mots, sur le consentement en général, sur les qualités que doit avoir l'obiet de la convention et sur la cause de la convention:

a. Le consentement manque, non seulement lorsque la proposition d'une partie n'a pas été agréée par l'autre, expressément ou tacitement, mais encore lorsque l'une des parties a eu en vue un objet différent de celui qu'avait envisagé l'autre; ici, par exemple, une partie avait voulu transiger sur une convention antérieure, tandis que l'autre avait entendu seulement en fixer le sens, sans rien sacrifier de ses prétentions; ou toutes deux avaient bien endendu transiger, mais l'une avait envisagé une certaine contestation, née ou à naître, et l'autre partie une contestation différente; ou enfin, étant d'accord sur le point à régler par la transaction, une partie avait entendu faire un sacrifice différent ou moins considérable que celui que l'autre „ partie avait cru obtenir.

b. L'objet de la convention ne serait pas suffisamment déterminé, si les sacrifices promis respectivement étaient exprimés d'une façon qui laissât à l'une des parties le pouvoir d'exiger ou à l'autre celui de donner plus ou moins, sans qu'on pût dire qu'elle manque à son obligation; l'objet ne serait pas à la disposition des parties, si l'on prétendait transiger sur l'état civil des personnes ou sur un intérêt qui n'est pas purement privé, comme sur la dénonciation d'un vol ou de coups et blessures et non pas seulement sur la réparation civile qui en est due.

c. Enfin, la cause doit être vraie et licite; or quelle est la cause de la transaction ? C'est, comme le dit la définition de notre article 757, le désir, la volonté de terminer ou de prévenir un procès; cette volonté est évidemment licite; mais elle peut être erronée, elle peut être fausse: cela se rencontrera lorsqu'il n'y aura pas de contestation possible sur l'objet que les parties ont considéré comme contestable; par exemple, le procès était déjà terminé par un jugement ou un arrêt devenu irrévocable, ou bien une convention ou un testament ne laissait aucun doute possible en faveur d'une partie contre l'autre et sur aucun point de leurs prétentions respectives.

On s'attendrait donc à voir déclarer radicalement nulle, faute de cause, là transaction intervenue sur un sujet de contestation déjà irrévocablement jugé ou sur lequel une des parties n'aurait aucun droit.

Tel n'est pas cependant le système du Code français que ne voit là que des causes de " rescision " de la transaction (art. 2054 et 2057), sauf dans un cas (v. art. 205f¡).

Le Projet l'a imité en cela, quoique la logique rigoureuse semblât demander la nullité radicale.

On justifiera cette solution mitigée sous les articles 760 et 761.

Il resterait donc peu de cas de nullité radicale de la transaction faute de cause: ce serait le cas de la transaction soumise à une condition suspensive qui ne se serait pas accomplie; ajoutons le cas où l'une des parties aurait déclaré qu'elle transigeait à raison d'un fait qui pour elle était déterminant, qu'elle croyait accompli et qui ne l'était pas, nomme une alliance dans sa famille; enfin, de même que la vente de la chose d'autrui est radicalement nulle faute de cause, de même serait nulle la transaction où l'une des parties recevrait une chose n'appartenant pas à son adversaire, alors qu'elle entendait en acquérir la propriété.

Sauf la réserve faite plus haut, la transaction ne diffère donc pas des autres 'conventions, quant aux conditions de son existence.

2° La transaction est soumise aux deux conditions de validité des conventions en général: à l'absence de vices du consentement (d'erreur, de violence) et à la capacité des parties (v. art. 326); si elle était l'effet 'd'un dol, elle serait encore sujette à annulation entre les parties, à titre de réparation du préjudice causé (v. art. 333). C'est donc inutilement que le Code français déclare la transaction rescindable pour dol et violence (art. 2053, 28 al.).

3° La transaction produit entre les parties et sans nuire aux tiers les effets ordinaires des conventions, en tant qu'elle a pour objet de reconnaître, de créer, de transférer, de modifier ou d'éteindre soit des obligations, soit des droits réels (v. art. 348 et s., 365 et s.). Toutefois, on verra au dernier article (art. 762) qu'une distinction est à faire à cet égard, notamment, pour la garantie d'éviction et pour la transcription.

4° Les règles ordinaires d'interprétation des conventions s'appliquent à la transaction (v. art. 376 et suiv.).

5° La transaction et les obligations qui en résultent " comportent les mêmes modalités que les obligations nées des autres conventions (voy. art. 421 et suiv.),

6° Elle comporte aussi les mêmes causes d'extinction, notamment la résolution pour inexécution des obligations (voy. art. 441 et s., 471 et s).

7° Enfin, quant à la preuve de la transaction, la loi n'apporte pas de dérogation au droit commun; elle pourra donc se prouver tant par témoins quand l'intérêt en jeu n'excédera pas 50 yens (voy. art. 1396).

375. Voyons maintenant en quoi le Code français a soumis la transaction au droit commun et en quoi il l'en a séparée.

1° Il commence par l'en séparer quant à la preuve, en exigeant qu'elle soit rédigée par écrit (art. 2044, 28 al.). Le motif est évidemment d'éviter que la preuve de la transaction ne devienne une nouvelle source de procès, alors qu'on a voulu justement en éviter un. Mais, en somme, la loi ne gagne rien à cette sévérité; il y aura toujours procès: si la transaction ne peut être prouvée par écrit, parce qu'on n'en a pas rédigé, ni par témoins, parce que la loi le défend, on se retrouvera en face du procès primitivement commencé ou du procès prévu. Il ne paraît donc pas y avoir là une raison suffisante de refuser la preuve par témoins.

Au surplus, en France, l'écrit dont il s'agit n'est pas exige pour faire de la transaction un acte solennel: autrement, la loi exigerait un acte authentique; c'est seulement un mode de preuve; aussi, à défaut d'écrit, pourrait-on prouver la transaction par l'aveu et le serment (v. art. 1356 et 1358), et même on peut soutenir que, s'il y avait un commencement de preuve par écrit, la preuve testimoniale serait permise (v. art. 1347).

2° L'article 2045 dit inutilement que pour transiger, " il faut avoir la capacité de disposer des objets compris dans la transaction." II n'y a rien là qui ne soit vrai de tout contrat où l'on dispose, soit qu'on aliène, soit qu'on promette. Cette capacité doit exister autant à l'égard des objets mêmes de la contestation (née ou à naître), auxquels chaque partie peut renoncer. qu'à l'égard des objets étrangers qu'elle peut pro mettre ou aliéner.

3° L'article 2046 n'est pas plus utile, lorsqu'il dit qu'ion peut transiger sur l'intérêt civil qui résulte d'un délit," mais que " la transaction n'empêche pas l'action du ministère public;" il s'agit là, en effet, d'un intérêt purement privé, dont la nature est tout à fait différente de celle de l'intérêt public né du: délit, quoiqu'il ait le délit pour cause; aussi, les lois criminelles ontelles toujours soin de dire que l'action publique est indépendante de l'action privée; qu'elle n'est ni subordonnée à la plainte de la partie lésée, ni éteinte par sa renonciation (voy. C. instr. cri m. fr., art. 4; C. proc. crim. jap., art. 3); de même, que l'acquittement ou la condamnation, prononcés au criminel, n'empêchent pas la réparation civile (C. pén. fr., art. 10; C. pén. jap., art. 46).

Toutefois, la transaction en matière de faux, est soumise, en France, à une condition particulière: elle doit être communiquée au ministère public et homologuée par le tribunal, avant son exécution (C. proc. civ., art. 249). Cette exception au droit commun ne nous paraît pas fondée sur des motifs assez impérieux pour la reproduire dans le Projet japonais.

4° 11 n'était pas besoin de dire dans l'article 2047 qu'ion peut ajouter à une transaction la stipulation d'une peine contre celui qui manquera à l'exécuter: " la clause pénale est le règlement à forfait des dommages-intérêts; or, chaque fois qu'une partie peut devoir des dommages intérêts qui auront besoin d'être appréciés par le tribunal, il est toujours possible aux parties de les régler d'avance par une clause pénale. - La disposition du Code français n'aurait même pas pour effet de permettre la stipulation d'une peine excédant l'intérêt légal, si la transaction obligeait une des parties au payement d'une somme d'argent: tant que l'intérêt ne sera pas libre, en France, en matière civile (comme il l'est depuis peu en matière commerciale), la clause pénale-ne le sera pas davantage.

5° Les articles 2048 et 2049 se rapportent à l'interprétation des transactions et ils ne paraissent contenir rien qui ne soit déjà dans les règles générales d'interprétation des conventions, notamment dans les articles ] 156 et 1163.

6° L'article 2050 donne encore une solution qui ne pouvait guère faire doute, dans le silence de la loi; il y a, du reste, un peu d'équivoque dans les termes dl) cet article: il suppose qu'une partie " qui a transigé sur un droit qu'elle avait (ou mieux qu'elle prétendait avoir) de son chef," c'est-à-dire par une cause née en sa personne, comme par un contrat où elle a figuré elle-même, acquiert ensuite un droit semblable du chef: d'une autre personne, par exemple par succession, et il décide que cette partie " n'est pas liée, quant au droit nouvellement acquis, par la transaction antérieure."

S'il s'agissait, dans la pensée du Code français, d'un droit seulement semblable, mais qui ne fût pas identiquement le même, par exemple un droit de créance ayant une cause semblable, comme un prêt, et un objet pareil, comme de l'argent ou des denrées, il ne saurait y avoir question: ce ne serait plus le même objet de transaction; or " les transactions se renferment dans leur objet" a dit déjà l'article 2048: " elles ne règlent que les différends qui s'y trouvent compris " (art. 2049).

Et en admettant que la transaction ait eu pour fOlldement l'interprétation d'une expression particulière dont le sens était douteux dans le premier contrat, et que la même expression se trouvât dans la nouvelle convention, les parties ne seraient pas liées par l'interprétation portée dans la transaction: la loi dit plus loin que " les transactions ont entre les parties l'autorité de la chose jugée" (art. 2052); or, lorsqu'un tribunal a jugé une première fois quel est à ses yeux le sens d'une expression, soit dans une convention, soit dans la loi, il conserve le droit de juger autrement la même difficulté et d'en donner une autre solution, fûtce entre les mêmes parties, du moment que ce n'est plus dans le même procès.

Ce qu'on peut croire seulement, c'est que la première interprétation du tribunal sera rarement abandonnée par lui, et lorsqu'il s'agira d'une interprétation transactionnelle, il sera facile de l'invoquer avec succès comme preuve de l'intention des parties, dans le nouvel usage qu'elles auront fait de la même expression.

Pour que l'article 2050 dise une chose plus ou moins utile, il faut l'entendre d'un droit identique, ce qu'il appelle un droit " semblable." Le cas sera rare d'ailleurs où une personne pourrait prétendre au même droit, à deux titres différents, l'un en sa personne, l'autre comme héritière ou ayant-cause d'une autre personne. Comme exemple, nous citerons celui d'un prétendu créancier solidaire qui aurait transigé avec celui qu'il soutenait être son débiteur et aurait sacrifié une partie de sa prétention pour en assurer l'autre partie; si plus tard, il succède à un autre des créanciers solidaires, il pourra faire valoir le droit comme entier du chef de son auteur, en défalquant seulement la part qu'il avait de son propre chef et qui a été réglée par la transaction.

On pourrait donner encore l'exemple d'un copropriétaire indivis qui, après avoir transigé sur une revendication exercée de son chef contre le possesseur, succéderait à un autre des copropriétaires et formerait, dit chef de celui-ci, une nouvelle demande.

7° C'est un principe général que les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et qu'elles ne nuisent ni ne profitent aux tiers (C. civ. fr., art. 1165; Proj. jap., art. 365). L'article 2051, en disant que " la transaction faite par l'un des intéressés ne lie point les autres et ne peut être opposée par eux," dit une chose qui n'est pas entièrement exacte et qui, dans ce qu'elle a de vrai, est inutile.

Elle n'est pas entièrement exacte, car il y a des intéressés qui peuvent opposer ou invoquer la transaction it laquelle ils n'ont pas pris part, mais dans laquelle ils sont considérés comme ayant été représentés par leur co-intéressé: par exemple, les codébiteurs et les cocréanciers solidaires sont représentés les uns par les autres, et les cautions par le débiteur principal, sinon pour ce qui leur nuit, au moins pour ce qui leur profite: ils peuvent donc opposer ou invoquer la transaction qui leur est favorable.

Pour la proposition inverse, à savoir que la transaction ne peut être opposée aux co-intéressés non représentés, elle est vraie; mais alors elle est inutile, puisqu'elle est déjà inscrite dans la règle générale que ” les conventions ne nuisent point aux tiers."

8° L'article 2052 a trois dispositions; les deux premières sont utiles et nous en trouverons de semblables dans le Projet, mais la troisième nous paraît mériter encore le reproche d'inutilité, quand elle dit: u la transaction ne peut être attaquée pour cause de lésion." En effet, l'article 1118 a déjà dit que " la lésion ne vicie les conventions que dans certains contrats et à l'égard de certaines personnes déterminées par la loi or, ces contrats ne sont qu'au nombre de deux, dans la loi française: le partage et la vente d'immeubles; la transaction ne devant pas être un troisième contrat de ce genre, il suffisait de la passer sous silence pour la mettre à l'abri de la rescision.

Il est raisonnable d'ailleurs que la transaction ne fasse pas exception à la règle: moins qu'aucun autre contrat elle doit être rescindable pour lésion, car les éléments en sont incertains; on transige sur des droits douteux, et pour qu'une partie pût établir qu'elle a fait des sacrifices trop considérables, eu égard à ceux qu'elle a obtenus, il faudrait qu'elle fût autorisée à reprendre le procès terminé ou à entreprendre celui qu'on a voulu prévenir, et c'est justement là ce qui est inadmissible.

Il n'y aurait même pas lieu à rescision pour lésion si la transaction était intervenue sur le prix d'une vente d'immeuble ou sur la composition des lots d'un partage: l'article 888 est formel en ce sens pour le partage et on n'hésiterait pas, en l'absence de l'article 2052, à décider de même pour la vente d'immeuble.

En ce qui concerne les personnes exceptionnellement admises à faire annuler leurs engagements pour lésion, c'est-à-dire les mineurs !voy. art. 1305), faut-il considérer l'article 2052 comme utile, en ce qu'il apporterait une exception au droit commun des mineurs? Nous ne le croyons pas: la transaction intéressant les mineurs n'est pas un acte dispensé de formes, elle est, au contraire, soumise à des formalités protectrices assez compliquées (voy. C. civ. fr., art. 467 et 472); si ces formalités et conditions n'ont pas été observées, l'acte est annulable, pour ée seul fait; si elles ont été observées, l'acte est réputé fait par un majeur et, dès lors, il n'est plus annulable pour lésion (art. 1314; comp. Proj. jap., art. 569).

L'article 2052 n'a donc pas eu à affranchir de la rescision pour lésion des actes qui déjà n'y étaient pas soumis par la règle générale.

9° L'article 2053 est entièrement inutile, dans ses deux alinéas, en déclarant que " la transaction peut être rescindée, lorsqu'il y a erreur dans la personne " ou sur l'objet de la contestation, et, dans tous les cas, lorsqu'il y a eu dol ou violence ce sont là des causes ordinaires de rescision (v. C. civ. fr., art. 1110 et suiv.; comp. Proj. jap., art. 330 et 331, 334 et s.).

10° L'article 2058 dit que "l'erreur de calcul dans la transaction doit être réparée cette disposition, ne se trouvant pas ailleurs, ne fait pas double emploi; mais, au lieu d'être placée dans la transaction, elle aurait dû l'être dans les règles générales des conventions, comme on l'a fait dans le Projet japonais (v. art. 331 bis, 28 al. et 582), car le Code français n'entend pas sans doute que l'erreur de calcul dans un prix de vente on dans toute autre clause d'un contrat quelconque soit irréparable.

Nous nous sommes arrêté plus longuement que d'ordinaire sur ces négligences du Code français; d'abord, parce qu'il est peu de matières où on en trouve un aussi grand nombre en aussi peu d'articles; ensuite, parce qu'il était nécessaire de justifier l'absence de toutes ces dispositions dans le Projet japonais.

Nous allons aborder maintenant les véritables exceptions au droit commun que présente la transaction et qui forment l'objet des cinq articles suivants.

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(a) Dans le langage usuel on appelle souvent désistement d'action, l'abandon du cl r o i t et désistement d'instance celui de la p r oe é d Il r e; mais nous n'approuvons pas cet usage: le mot " action " répond plutôt à la procédure qu'au fond du droit.

Art. 758. — 376. La première dérogation au droit commun concerne les transactions intéressant les incapables: il ne doit pas suffire qu'elles soient consenties par leur représentant ordinaire, parce que le désir d'éviter un procès pourrait n'être pas inspiré par l'intérêt des incapables eux-mêmes, mais par les convenances personnelles de ce représentant pour lequel un procès est un embarras sans compensation. Il est donc nécessaire que ces transactions soient soumises à des formalités et à des conditions spéciales qui garantissent qu'elles sont utiles aux incapables.

C'est au Livre Ier que se trouveront ces conditions, lorsque la loi traitera de l'administration des biens des incapables, spécialement des mineurs et des interdits, et peut-être des femmes mariées.

En France, la loi ne soumet à aucune condition particulière la transaction intéressant la femme mariée: il suffit à celle-ci d'obtenir le consentement de son mari ou l'autorisation de la justice (art. 217 et suiv.). Mais pour le mineur et l'interdit, leur tuteur ne peut transiger que s'il y est autorisé par le conseil de famille, sur l'avis favorable de trois jurisconsultes, avec homologation du tribunal civil (art. 467 et 509).

Le 2e alinéa de notre article renvoie aux lois administratives pour les transactions intéressant l'Etat, les départements, les communes et les établissements publics. Ces personnes morales ne peuvent évidemment transiger, pas plus que faire tout autre contrat, si ce n'est par l'organe de leur représentant légal; il leur faut aussi une délibération favorable des conseils chargés de défendre leurs intérêts et l'approbation de l'autorité administrative.

Art. 759. — 377. On a formellement admis, dans le Projet, que les conventions, en général, peuvent être rescindées pour erreur de droit (art. 332); on tranchait ainsi une question qui, en France, n'est pas sans faire de sérieuses difficultés; cependant, la même solution peut y être soutenue, car le Code civil a deux dispositions qui refusent la révocation pour erreur de droit, l'article 1358, relatif à l'aveu (qui d'ailleurs n'est pas un contrat, mais une déclaration probatoire) et l'article 2054, pour la transaction; or, dit-on, avec raison, si la règle générale était que les actes ne peuvent être révoqués pour erreur de droit, il serait inutile que la loi l'exprimât dans deux cas particuliers. Si, au contraire, la révocabilité pour erreur de droit est la règle, il peut y avoir lieu à des exceptions.

Il faut justifier ici celle qui est admise également " par le Projet, au sujet de la transaction.

Comme les autres dérogations au droit commun qui vont suivre, celle-ci repose surtout sur la cause propre de la transaction qui est le désir, chez les parties, de faire cesser ou de prévenir une contestation. Or, ce but serait souvent manqué si, après la transaction, l'une des parties était admise à soutenir qu'elle a ignoré ses droits ou cru indûment à ceux de son adversaire et qu'elle n'aurait pas transigé si elle avait connu la vérité: ce serait recommencer le procès.

L'exception a une limite indiquée par le même article: il y a, pour ainsi dire, une exception à l'exception, par conséquent, un retour à la règle; c'est lorsque l'erreur de droit de l'une des parties provient du dol de l'autre, c'est-à-dire, si l'un des contractants a employé des manœuvres frauduleuses pour empêcher l'autre de connaître ses propres droits ou pour lui faire croire à des droits de son' adversaire, lesquels, en réalité, n'appartenaient pas à celui-ci. Et il ne faudrait pas reproduire ici l'objection qui précède, à savoir qu'il y a danger de voir naître ou renaître le procès qu'on a voulu clore ou éviter: le dol d'une partie est un fait nouveau sur lequel il n'y a pas eu transaction, il peut donc être l'occasion d'un procès spécial, et si ce dol est prouvé, la transaction tombera: ce sera la réparation la plus complète, la plus directe et en même temps la plus simple du dommage causé par le dol.

Art. 760. — 378. Cet article suppose une erreur de fait sur l'objet de la contestation. A la rigueur, on pourrait dire qu'il ne fait que l'application du principe général relatif à ce genre d'erreur (v. art. 331); mais, cette application pouvant faire quelque doute ici, le Projet croit devoir s'en expliquer, comme l'a fait aussi le Code français (art. 2054 et 2055); seulement, on s'en écarte sérieusement, au fond, sur deux points.

Les pièces dont il s'agit sont évidemment des instruments de preuve, des pièces écrites; elles peuvent être, soit entièrement fausses ou contrefaites, soit simplement falsifiées.

Les titres ou actes sont les faits juridiques qui ont été allégués comme fondement du prétendu droit de l'une des parties: par exemple, une convention ou un testament; ils peuvent être nuls entièrement, soit par l'absence d'une forme solennelle requise par la loi, soit parce qu'ils auraient une cause ou une condition illicite ou un objet prohibé; ils peuvent être seulement annulables, pour incapacité ou vice de consentement.

Le texte s'applique à tous ces cas. Mais 1° il n'autorise, dans tous, que "la rescision " ou annulation par voie d'action: première différence avec le Code français qui édicté une " nullité entière " dans le cas de pièces fausses (v. art. 2055); 2° pour que la transaction puisse être annulée pour fausseté des pièces probatoires ou pour nullité des titres ou actes servant de fondement aux prétentions d'une partie, il faut que la partie adverse, celle qui aurait pu arguer de la fausseté ou de la nullité, ait ignoré le faux ou la nullité, tandis que dans le Code français cette ignorance n'est pas né«essaire: la connaissance des causes de nullité ne validerait pas la transaction, "à moins que les parties n'aient expressément transigé sur la nullité " (v. art. 2054).

379. Dans tous les cas, il faut que l'erreur soit de fait et non de droit, car la règle particulière que la transaction n'est pas rescindable pour erreur de droit ne comporte pas ici d'autre exception que le cas de dol, contrairement à ce que l'on a prétendu au sujet de l'article 2054 du Code français qui correspond au nôtre.

D'abord, pour le cas de pièces fausses, il n'y a pas de difficulté: l'erreur de la partie adverse a consisté, évidemment, à ignorer que les pièces avaient été contrefaites ou falsifiées, ce qui est une erreur de fait. Quant à la nullité, on comprendrait les deux erreurs: l'une, de droit, consistant à ignorer que l'acte aurait dû. revêtir certaines formes qui lui manquent, ou que la cause en est illicite ou l'objet prohibé; l'autre, de fait, consistant à ignorer que l'acte ou titre (qu'on n'a pas vu, sans doute) n'est pas revêtu des formes voulues, lorsqu'on sait d'ailleurs que ces formes sont requises, ou bien à ignorer qu'il a telle condition, telle cause ou tel objet, lorsqu'on sait d'ailleurs que cette condition ou cette cause serait illicite ou cet objet prollibé, s'ils existaient dans le titre.

Une comparaison, empruntée à une autre science que celle du droit, rendra sensible cette nuance qui ne laisse pas que d'être assez délicate. Un pharmacien ou un médecin a donné par erreur un médicament qui a été nuisible au malade: si c'est parce qu'il a ignoré les effets propres au médicament, il a commis une erreur scientifique; si c'est parce qu'il a confondu un flacon avec un autre, ou ignoré un état particulier du malade qui rendait ce médicament dangereux pour lui, il n'a commis qu'une erreur de fait.

C'est à l'erreur de fait seule que s'applique notre article; elle sera assez rare, sans doute, car elle exige la supposition que l'acte qui constate le prétendu droit et lui sert de fondement n'est pas représenté et que celui qui a transigé, pour en atténuer les effets contre lui-même, avait témérairement accepté les allégations de son adversaire ou de témoins complices de la fraude de celui-ci.

Notre article a bien soin de caractériser l'erreur qui seule permet ici de faire rescinder la transaction, en exigeant que la partie intéressée " ait ignoré le fait auquel la loi attache la nullité de l'acte." C'est,. en réalité, une erreur sur l'objet de la contestation: non sur l'identité même de l'objet, mais sur ce que, dans la théorie générale de l'erreur, on appelle les " qualités essentielles ou substantielles de l'objet," c'est-à-dire ses " qualités principales " (v. art. 331). En effet, les pièces et les titres sur lesquels une partie fonde sa prétention, donnant plus ou moins de force à celle-ci, suivant leur valeur et leur sincérité, sont considérés comme des qualité.s de cette prétention qui, elle-même, forme l'objet de la transaction.

Art. 761. — 380. Il s'agit encore ici, et plus évidemment, d'une erreur de fait sur l'objet de la transaction née ou à naître: une partie ignorait qu'elle avait des droits complets et indubitables sur l'objet de la contestation ou que son adversaire n'en avait aucun (ce qui, au fond, est identique) et elle a sacrifié une portion de ses droits pour conserver le reste, ou elle a fourni ou promis un objet étranger à la contestation pour obtenir la plénitude du droit contesté. Plus tard, elle découvre des titres qui établissent l'étendue de ses droits antérieurs ou l'absence de tout droit chez son adversaire, il est juste qu'elle soit relevée contre les conséquences de son erreur.

Toutefois, la loi fait une distinction imitée du Code français (art. 2057): si la transaction a pour but de faire cesser ou de prévenir une ou plusieurs contestations " déterminées," la découverte des titres dont il s'agit sera une cause de rescision de la transaction, quelle que soit la circonstance qui ait empêché la connaissance ou la production des titres; mais si la transaction avait pour but de faire cesser ou de prévenir " toutes les contestations " alors possibles entre les parties, dans ce cas, ce n'est que si les titres décisifs avaient été " retenus par le fait de la partie adverse," volontairement ou à son insu, que la transaction pourrait être rescindée.

381. Cette distinction n'est pas arbitraire: quand la transaction est limitée à une contestation déterminée, l'erreur d'une partie sur le fondement de sa prétention porte sur l'objet principal de la transaction et doit, des lors, entraîner la rescision, conformément au droit commun; il en est de même, si la transaction est faite en vue de deux ou plusieurs contestations, toujours déterminées, et que l'erreur d'une partie porte sur tous les droits qui sont en jeu dans ces contestations «t); lorsqu'au contraire la transaction est générale, les sacrifices de la partie qui a ignoré quelques-uns de ses droits sont faits en vue de l'ensemble du résultat cherché dans la transaction; or, il suffit qu'il soit obtenu, ne fût-ce qu'en partie, pour qu'il n'y ait pas à revenir sur l'opération.

Le 2e alinéa de notre article met sur la même ligne que la découverte de titres celles d'un jugement irrévocable qui aurait donné pleinement gain de cause à l'une des parties et dont elle n'aurait pas eu connaissance.

Si le jugement était encore susceptible de recours, la transaction serait maintenue, parce qu'il n'est pas sûr que le jugement n'aurait pas été réformé en appel ou en cassation.

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(Il) Le Code français, clans le 1er alinéa (le l'article 2057, a supposé une transaction " générale " et dans le 2e alinéa une transaction " limitée à un objet"; mais oti iie doit pas hésiter à assimiler plusieurs objets déterminés à un 8clIl objet.

Art. 762. — 382. Cet article est consacré aux effets particuliers de la transaction.

On pourrait dire assurément de la transaction, comme des autres conventions, qu' " elle tient lieu de loi entre les parties " (art. 348); mais, comme elle a pour but de prévenir ou de faire cesser une contestation judiciaire, il est naturel de lui reconnaître la force d'un jugement intervenu entre les parties et d'un jugement irrévocable, tant pour les points de fait que pour les points de droit, par conséquent, d'un jugement qui ne serait susceptible ni d'appel, ni de pourvoi en cassation.

Bien entendu, cela n'est vrai que de la transaction " valable," comme la loi a soin de l'exprimer.

Cette assimilation de la transaction à un jugement irrévocable se trouve aussi dans le Code français (art. 2052, 1er al.), mais elle y donne lieu à une sérieuse difficulté: les jugements, en général, ne sont pas attrilmtifs ou translatifs de droits, mais ils en sont simplement déclaratifs; 01', on a fait cette première objection que si la transaction a pour effet de déclarer que les droits définitivement reconnus en faveur d'une partie lui ont toujours appartenu, c'est sans cause qu'elle donne ou promet quelque chose pour les conserver; tandis que l'objection ne pourrait plus se faire, si l'on donnait à la transaction le caractère d'une cession, d'un acte translatif de droits. Mais on doit répondre que le sacrifice fait par un des contractants pour conserver une partie des droits auxquels il prétendait n'est pas le prix de ces mêmes droits, puisqu'il est considéré comme les ayant eus déjà auparavant: c'est le prix de la tranquillité qu'il acquiert par la transaction, est ainsi ce sacrifice n'est pas fait sans cause.

On ne devra pas non plus distinguer, comme l'avaient proposé d'anciens auteurs, si, à la suite de la transaction, il y a eu changement de possesseur, ce qui amènerait à dire que si la possession reste dans les mêmes mains, il y a déclaration d'un droit antérieur, que si, au contraire la possession change de mains, il y a translation d'un droit nouveau: cette importance attachée à la possession pouvait se justifier dans l'ancien droit français, alors que la propriété se transférait par le changement de possession, comme dans le droit romain, mais aujourd'hui elle ne serait pas fondée, pas plus au Japon qu'en France ou ailleurs. »

383. Il reste une situation dans laquelle on doit reconnaître que la transaction est non plus déclarative, mais translative ou attributive de droits, soit réels, soit personnels. Le texte la fait bien ressortir, si l'on compare attentivement l'hypothèse du 2e alinéa de notre article avec celle du premier: l'un des contractants, pour consolider tout ou partie de ses anciennes prétentions, a donné ou promis un objet qui n'était pas compris dans la contestation; il est clair qu'en pareil cas, on ne peut pas dire que la transaction est " déclarative de droits antérieurs ": elle est évidemment '4 attributive de droits nouveaux," la partie qui les obtient ne les conserve pas, elle les acquiert.

La distinction a un grand intérêt pratique, comme on le verra en reprenant chacune des deux hypothèses, avec un exemple.

384. Ier Cas. Les droits reconnus au profit des parties respectivement étaient déjà en jeu dans la contestation: par exemple, Primus revendiquait contre Secundus un immeuble possédé par celui-ci; avant le jugement, les parties transigent et il est convenu que Secundus gardera une partie divise ou indivise de l'immeuble et que Primus recouvrera l'autre: chacun sera considéré comme propriétaire en vertu de la cause sur laquelle il fondait sa prétention à la totalité; toutefois, les droits des tiers conférés sur l'immeuble par chaque partie seront respectés, car la transaction, soit comme convention, soit parce qu'elle' est semblable à un jugement, n'a d'effet qu'entre les parties contractantes et ne peut nuire aux tiers qui n'y ont pas été appelés.

Il y a quelque difficulté au sujet de la transcription: si le titre en vertu duquel Secundus possédait était de nature à être soumis à la transcription et avait été effectivement transcrit, la transcription subsistera; mais, pour que son effet soit réduit à la portion d'immeble qu'il conserve, il faudra que la transaction soit mentionnée en marge de cette transcription, comme il faudrait le faire pour un jugement: en effet, Secundus pourrait conférer des droits excédant sa portion et les tiers ne doivent pas être exposés à des évictions imprévues.

La même formalité devra être remplie à l'égard du titre de Primus, s'il avait été transcrit; s'il ne l'avait pas. été, mais avait dû l'être, d'après sa nature (par exemple, si Primus s'était dit acheteur de Secundus), il faudrait transcrire, soit la transaction en vertu de laquelle Primus obtient une partie de l'immeuble, soit la vente primitive, avec mention en marge de la transaction qui la modifie.

Supposons enfin, que l'une des parties fasse, comme son sacrifice, une promesse de somme d'argent: si elle était déjà prétendue, par l'autre, débitrice d'une somme plus forte, elle est considérée comme devant la somme moindre, en vertu de la même cause; s'il y avait hypothèque prétendue et que l'hypothèque soit reconnue, elle est confirmée; si l'inscription hypothécaire était déjà prise pour le tout, elle sera réduite, comme s'il y avait jugement; si l'inscription n'avait pas encore eu lieu, elle devrait être faite et, bien entendu, sans rétroagir.

La loi réserve le cas où les parties " auraient voulu " faire une novation "; alors, il n'y a plus déclaration de droits antérieurs, mais création de droits nouveaux, comme dans le cas suivant répondant au 2" alinéa de notre article (sur la novation, voy. art. 511 et suiv.).

385. IIe Cax. En cliangeant un peu la première hypothèse, supposons que Secundus, défendeur à la revendication, conserve en entier l'immeuble litigieux et, comme sacrifice, donne un autre immeuble qui n'est pas en contestation; dans ce cas, Primus ne pourrait évidemment pas soutenir qu'il obtient cet immeuble "en vertu d'une cause antérieure " dont il n'y a pas trace entre les parties: il devra donc transcrire la transaction, comme étant pour lui un titre nouveau de propriété.

Art. 763 et 764. -N0 386. Puissance et bienfaits de l'association des forces. -387. Développement progressif

765. -396. Nécessité d'un apport réciproque. -397. I. En quoi peut consister l'apport. — -398. Exclusion de l'apport de crédit -399. II. Moyens d'effectuer l'apport. -400. Inégalité et diversité des apports.

766. -401. Question de la personnalité des sociétés civiles: intérêt de la question. - 402. So'ution nouvelle du Projet: la personnalité dépendra de la volonté expresse ou tacite des associés.

767. —403. I. Consentement requis pour la formation de la société. -404. II. Objet du contrat. -405. III. Cause du contrat. -406. Effets de la nullité du contrat: cas d'une simple société de fait. -407. IV. Capacité. - 408. V. Preuve du contrat.de société.

768. -409. Division du capital social en actions: conséquences. -410. Cette forme des apports et du capital social n'est pas propre aux sociétés commerciales: elle peut s'appliquer aux sociétés civiles sans en changer la nature; garantie légales.

Art. 763 et 764. -N° 386. Le contrat de société a une importance considérable dans toutes les législations civiles et commerciales. Il est aussi ancien que la civilisation et, de même que les hommes ayant une origine commune se sont réunis en sociétés politiques, sous le nom de tribus, de peuplades, de nations, pour se développer et se préserver des entreprises de tribus ou nations voisines, de même les individus se sont associés pour la défense et le développement de leurs intérêts.

Le principe qui fonde toute association est que les forces individuelles agissant collectivement donnent un résultat unique supérieur à la somme des résultats obtenus par des efforts séparés. Ainsi, pour prendre un exemple dans l'ordre des faits purement matériels, supposons que deux hommes aient à transporter une quantité de 10 tsoubos cubes de terre à un tcho de distance, et que chacun, travaillant séparément, en puisse transporter 4 tsoubos en un jour, ce qui fait 8 tsoubos pour les deux hommes, ils pourront facilement transporter les 10 tsoubos dans la même journée, en travaillant en commun: ils pourront, en effet, prendre une grande voiture au lieu de deux petites et, en doublant la quantité transportée à chaque voyage, diminuer de moitié le nombre des voyages, c'est-à-dire le temps et la fatigue.

La puissance de l'association des forces est encore plus frappante si l'on suppose un résultat qui ne puisse s'obtenir par parties; par exemple, le déplacement ou le transport d'une pierre ou d'une pièce de bois: un seul homme ne pourrait pas la mouvoir, deux hommes la déplaceront, quatre la transporteront où elle est nécessaire.

Quand nous disons que l'association privée des hommes est aussi ancienne que leur association politique, ce n'est pas assez dire: elle l'est davantage et les deux exemples qui précèdent suffisent à le prouver; aussi n'y a-t-il peut-être pas un seul pays qui n'ait dans sa langue, en une forme ou en une autre, ce sage proverbe que " l'union fait la force."

387. En même temps, il est très digne de remarque que les contrats les plus ordinaires et les plus utiles, comme la vente et le louage d'immeubles, le prêt d'argent et le prêt à usage, ne peuvent guère se multiplier avec les progrès de la civilisation et gardent à peu près la même proportion avec la population, dans un temps donné, parce qu'ils répondent à des besoins qui ne peuvent guère s'étendre; tandis que le contrat de société suit, au contraire, avec les progrès de la civilisation et de la population, un développement non pas proportionnel mais progressif, parce qu'il ne tend pas seulement, comme la plupart des autres contrats, à satisfaire à des besoins individuels, plus ou moins réels et naturellement limités par la raison: il a surtout pour but d'augmenter la production de la richesse individuelle et c'est là que, les désirs de l'homme étant insatiables, ses efforts sont infatigables.

Le Japon est une preuve frappante de ce développement du contrat de société, surtout de la société commerciale. Avant la Restauration, il y avait peu de sociétés, soit civiles, soit commerciales; aujourd'hui, sous l'influence des rapports internationaux et des exemples étrangers, ces dernières sont déjà très nombreuses et chaque année en voit naître beaucoup.

Une des causes qui font aujourd'hui multiplier les sociétés au Japon est la nécessité de réunir d'énormes capitaux en argent, pour l'exécution des grandes lignes de chemins de fer, des navires de transport au long cours, des grandes manufactures, de l'exportation et de l'importation en grand. De pareilles entreprises ne pourraient jamais se faire avec des capitaux individuels; c'est par leur réunion en grande masse qu'elles deviennent possibles (1).

388. Les sociétés ainsi formées ont un objet commercial et non civil; les sociétés civiles, les seules dont il soit ici traité, ont un objet moins considérable, mais elles doivent toujours être considérées comme le type, comme le modèle dont les autres sont une variété et un développement; beaucoup de règles sont communes aux sociétés civiles et aux sociétés commerciales et ce sont surtout ces règles qui vont être présentées ici; on y ajoutera celles qui sont exclusivement propres aux sociétés civiles. Celles qui sont spéciales aux sociétés commerciales se trouvent naturellement réservées au Code de Commerce.

Avant tout, il convient de se fixer sur ce qu'on doit 'entendre par société civile, par opposition à la société commerciale; la différence est la même qu'entre la vente civile et la vente commerciale, entre l'obligation civile et l'obligation commerciale et, généralement, entre un acte civil et un acte commercial ou de commerce.

Si l'on connaît bien le caractère d'un acte de commerce, considéré comme l'exception parmi les actes juridiques, on connaîtra, par contre, le caractère d'un acte civil restant la règle. Or, on est iL peu près d'accord pour admettre qu'un acte doit réunir deux caractères pour être considéré comme acte de commerce.

D'abord ce doit être un acte de spéculuUon, c'està-dire un acte où l'on recherche directement un gain, un profit, et non la satisfaction d'un besoin, comme dans la plupart des actes civils (a).

Mais, comme il y a beaucoup d'actes civils où l'on recherche aussi un gain, par exemple le louage d'une terre labourable, du côté du preneur, la vente et l'échange d'un immeuble, du côté d'une partie ou de l'autre ou de toutes deux à la fois, on reconnaît qu'il faut encore que l'acte, pour être commercial, ait un caractère d'entremise et ne s'arrête pas à la personne de celui qui le fait. Ainsi, un achat pour revendre, un contrat de transport, un contrat de commission, une opération de banque ou de courtage, une entreprise de spectacle public, sont des actes de commerce, parce que la spéculation se fait sur les bénéfices à tirer d'une entremise.

Tous ces actes et plusieurs autres sont généralement déclarés commerciaux par les lois commerciales de chaque pays (v. c. comm., fr., art. ü32 et 633); dans les cas où la loi se prononce formellement, on n'a plus à rechercher si et j usqu'à quel point se rencontrent les deux caractères de spéculation et d'entremise; mais comme ils s'y trouvent, en réalité, c'est une indication pour les actes sur lesquels la loi ne s'est pas prononcée. Ainsi, les sociétés d'assurances terresron à prime (b) doivent être reconnues sociétés commerciales, non seulement parce que la loi le décide déjà pour, les assurances maritimes qui n'en diffèrent que par la nature du sinistre,. mais encore parce qu'on y trouve la spéculation sur des ch'ances et des risques, et en même temps, l'entremise entre"assurés qui auront les avantages de la mutualité, sans en rencontrer les difficultés et les embarras (v. art. 832).

389. En sens inverse, il y a une nature d'acte qui pourrait être, d'après sa nature, classée parmi les actes de commerce, parce qu'on y trouve l'idée de spéculation et d'entremise, mais qu'une longue tradition a fait toujours considérer comme acte civil, c'est l'achat d'immeubles pour les revendre ou pour les louer (2).

Généralement, les lois qui définissent la vente commerciale ne la présentent que comme applicable aux "denrées ou marchandises" (v. c. com. fr., art. 632); le plus loin où l'on puisse aller c'est à étendre ces mots jusqu'à tous les objets mobiliers susceptibles d'être achetés pour être revendus ou loués; mais les terrains, les bâtiments, ne sont pas des denrées ou marchandises, encore moins des meubles. Tout au plus, peut-on admettre que l'entrepreneur de constructions qui achète des matériaux pour construire des maisons et pour les vendre ensuite ou les louer fait en cela acte de commerce; mais c'est parce que les matériaux et leur emploi sont l'objet principal de sa spéculation.

Tous les actes juridiques qui ne rentrent pas dans la classe des actes de commerce, tels qu'ils sont caractérisés ci-dessus sont des actes civils.

Ainsi l'exploitation d'une mine ou d'une carrière ne doit pas être considérée comme un acte de commerce, mais comme une forme particulière de l'exploitation du sol. La loi française du 21 avril 1810, sur les Mines, le dit formellement pour celles-ci (art. 32). 11 en est de même de l'exploitation agricole par les propriétaires du sol ou par les fermiers (voy. C. com. fr., art. 638).

390. Les actes de commerce peuvent être faits par des particuliers agissant isolément, et si ceux-ci les font par profession et non accidentellement, ils pourront être qualifiés " commerçants." Les mêmes actes peuvent être faits par des individus réunis en société pour cet objet: on a alors des " sociétés commerciales" qui sont, en réalité des sociétés commerçantes.

On serait dès lors porté à croire qu'en sens inverse il y a société civile par cela seul que deux ou plusieurs personnes se réunissent pour faire un ou plusieurs actes civils dans un intérêt commun; mais ce ne serait pas tout à fait exact: il faut que cet intérêt commun soit un profit, un gain, " un bénéfice à partager la définition donnée par notre premier article l'exprime formellement.

Ainsi, une convention par laquelle deux ou plusieurs propriétaires, voisins d'une rivière, se réuniraient pour faire faire à frais commun une digue ou d'autres travaux destinés à protéger leurs propriétés contre les débordements, ne serait pas une société même civile, parce qu'on se proposerait, non de réaliser des bénéfices, mais d'éviter des pertes (c); il en est de même des assurances mutuelles contre l'incendie ou contre d'autres sinistres; à plus forte raison, les associations scientifiques, littéraires, politiques ou de bienfaisance ne sontelles pas des sociétés.

Cette nécessité que les actes civils tendent à procurer des bénéfices aux associés n'a pas besoin d'être exprimée quand il s'agit des sociétés commerciales, justement parce qu'un des caractères précités des actes de commerce est la spéculation, la recherche de bénéfices.

391. La définition donnée par notre article 7Go assigne encore à la société deux autres conditions et celles-là exigées aussi pour les sociétés commerciales: c'est 1° que ces bénéfices soient partageables, également ou inégalement, 2° que les associés aient commencé par un apport réciproque, c'est-à-dire par mettre ou par s'engager à mettre des biens en commun, comme moyen, comme instrument de la réalisation de ces bénéfices.

Mais aucune condition ou prohibition n'est édictée ici, quant à un nombre d'associés nécessaire (minimum) ou extrême (maximum) notre article suppose simplement Il deux ou plusieurs personnes " formant société. C'est une différence entre la loi civile et les lois commerciales de divers pays dont les unes édictent un minimum, d'autres un maximum d'associés (3). Si l'on proposait ici une entrave à la liberté, il faudrait la justifie];; mais on maintient la liberté des conventions et c'est un principe trop respectable pour avoir besoin de justification.

La condition d'un apport, déjà annoncée par l'article 763, et le mode de l'effectuer sont l'objet de dispositions ultérieures, notamment de l'article suivant.

Le partage des bénéfices reviendra aussi en son lieu.

Remarquons seulement que cette condition d'un partage de bénéfices restreint encore les cas où il y aura vraiment société.

Ainsi, lorsque des propriétaires voisins, formant une agglomération éloignée des voies publiques entretcnues par l'autorité municipale, se réunissent pour faire des travaux de voirie, d'éclairage, d'aqueducs, qui doivent donner à leurs propriétés une plus-value certaine, il y a bien recherche de bénéfices, mais ils ne sont pas " partageables: " chaque fond aura pu augmenter de valeur, d'après sa situation et son étendue, mais le propriétaire qui aura gagné le plus n'aura rien à cornrnuniquer à ceux qui auront gagné le moins; seulement, les parties n'auront pas dû manquer de faire contribuer chacun aux dépenses, en proportion de la plusvalue obtenue ou espérée.

Ces conventions entre propriétaires sont aujourd'hui fréquentes en Europe; en France, des lois spéciales les encouragent, sous le nom d'associations syndicales (v. lois citées ci-dess., note c); mais comme elles ne sont pas l'objet d'une législation complète, s'il s'élève des difficultés sur le mode de gestion des intérêts communs ou sur la contribution des intéressés aux dépenses, il est naturel d'emprunter, par analogie de motifs et de situation, les règles des sociétés civiles: c'est un principe général, consacré par le Projet japonais, que les contrats innommés empruntent les règles qui leur manquent aux contrats nommés avec lesquels ils ont le plus d'analogie (voy. art. 324).

Il restera toujours des différences notables entre les associations syndicales et les véritables sociétés civiles: notamment, les premières n'ont pas de fonds social proprement dit, elles ne se dissolvent pas par la mort ou la faillite d'un des propriétaires, elles ne donnent pas lieu à partage, parce qu'elles ne créent pas d'indivision.

392. D'autres situations légales et d'autres conven. tions ont encore de l'analogie avec la société civile et ne doivent pas être confondues avec elle.

En premier lieu, nous citerons la communauté de biens ou copropriété indivise.

Ce n'est pas seulement parce que, le plus souvent, elle est l'effet de la loi et non de la convention qu'elle ne doit pas être confondue avec la société civile; elle ne doit pas l'être davantage quand elle résulte d'une convention: ainsi, deux personnes n'ayant, aucune séparément, assez de capitaux pour acquérir un immeuble, se sont réunies dans le but de l'acheter à frais communs, pour des parts égales ou inégales; elles sont dans l'indivision, mais non en société, parce que leur but n'est pas de réaliser des bénéfices autres que l'acquisition de l'immeuble; elles espèrent assurément que l'immeuble ne dépérira pas, peut-être même elles comptent sur une plus-value avec le temps, mais leur but direct est seulement de devenir copropriétaires.

Sans doute, s'il était prouvé que les acheteurs ont spéculé sur la plus-value possible, comme alors ils auraient mis des fonds en commun pour partager les bénéfices à en provenir, il y aurait société civile; mais c'est qu'alors les conditions en seraient formellement, remplies.

Lorsque la copropriété indivise résulte de la loi, comme de la vocation simultanée de deux personnes à une su cession, ou d'un fait accidentel, comme de l'accession ou du mélange de deux substances appartenant à divers propriétaires (v. art. 625 et 626), il n'y a plus de confusion possible avec la société. Deux différences principales avec la société sont alors à noter: 1° la copropriété ne cesse pas par la mort d'un des copropriétaires, lequel est alors représenté par ses héritiers; 2° chacun des copropriétaires peut demander le partage quand il lui plaît (art. 40; c. civ. fr., art. 815).

11 existe en Europe une copropriété particulière dite " communauté entre époux elle sera très limitée dans le nouveau droit civil japonais; en tout cas, elle a ses règles propres et ne doit pas être confondue avec la société civile, ni même avec les autres cas de copropriété.

393. Il y a encore plus d'analogie avec la société dans la convention suivante: un propriétaire cultivateur, un manufacturier ou un commerçant ayant, le premier un gérant, le second un contre-maître, le troisième un premier commis, sont convenus avec leur employé de lui donner, outre un salaire fixe, une part dans les produits ou bénéfices de l'exploitation. Ici, on est bien près de la société, civile dans le premier cas, et commerciale dans les deux autres, et même, dans l'usage, on dit que l'employé est " associé de la maison, ou du patron," qu'il a " une part dans les bénéfices ' mais, ici encore, il faut dire qu'il n'y a pas société proprement dite: il n'y a pas de fonds social ou commun, l'employé n'a aucune part de propriété, il ne contribue pas aux pertes, il ne peut prétendre participer à l'administration, ni contrôler ou contredire celle du patron, il peut seulement demander communication des livres et de l'inventaire; enfin, le patron a toujours le droit de le congédier, sauf à l'indemniser, s'il n'y a pas de cause légitime à ce renvoi.

394. Il y a encore de l'analogie entre la, société et deux sortes de louages ou baux: le bail d'immeuble " à part de fruits ou à métairie," dans lequel le preneur ou métayer fournit ses soins à la culture d'un fonds et reçoit en échange une portion des fruits (voy. art. 142 et 146) et le bail à cheptel appliqué aux animaux de bétail et produisant à peu près les mêmes avantages réciproques pour le propriétaire des animaux et pour celui qui les soigne (v. ci-après, Chapitre XXII).

Mais ces contrats étant l'objet de dispositions spéciales placées par la loi sous d'autres titres ne peuvent présenter de sérieux dangers de confusion avec la société, bien qu'ils lui empruntent quelques règles.

395. La division des sociétés en universelles et particulières est consacrée depuis les Romains; elle figure dans la plupart des Codes modernes; mais il faut reconnaître que les sociétés universelles sont maintenant très rares et ne paraissent pas devoir être encouragées par le législateur, parce qu'elles sont souvent un moyen de déguiser des libéralités. On verra même, lorsque le moment sera venu d'en traiter, qu'elles requièrent une capacité spéciale, tendant justement à prévenir les donations déguisées.

Il fallait définir la société particulière: le Projet s'écarte ici de la définition qu'en donne le Code français (v. art. 1841 et 1842). Cette division de la définition française en deux articles pourrait faire naître une difficulté que l'on a prévenue par la rédaction ici proposée.

D'après les deux articles français précités, le caractère de la société particulière se détermine soit par la nature des apports, soit par celle des actes à accomplir; la société est particulière dans deux cas: 1° quand les apports sont déterminés, 2° quand les opérations il faire en société sont également déterminées.

Or, quel serait le caractère d'une société dont l'objet n'aurait pas la première détermination mais aurait la seconde, ou réciproquement? Ainsi, les associés auraient promis d'apporter tous leurs biens présents, sans limites, mais dans le but d'accomplir une entreprise déterminée ou d'exercer un métier ou une profession, ou, en sens inverse, ils auraient mis seulement certains biens en commun, pour accomplir une série indéfinie d'actes profitables.

Si l'on s'attache à la nature des apports, la société est universelle dans le premier cas et particulière dans le second (art. 1886 à 1888); mais si l'on s'attache à la nature de l'entreprise, dans le premier cas elle est particulière et dans le second universelle.

La difficulté ne paraît pas avoir suffisamment préoccupé les auteurs; elle est pourtant sérieuse.

Le Projet ne la laissera pas naître; le caractère particulier ou universel de la société dépendra uniquement de ce que seront les apports: s'ils sont limités et déterminés, la société restera particulière, quoique les opérations à accomplir soient d'une variété indéfinie; réciproquement, elle sera universelle, si les apports consistent dans tous les biens présents, alors pourtant que les actes à accomplir seront très limités.

Avec les termes du texte français, il y aurait encore difficulté sur le caractère à reconnaître à une société dans laquelle les associés apporteraient une quote-part de leurs biens présents, ou une seule espèce de leurs biens, comme tous les meubles ou tous immeubles: nous dirions alors qu'il y a société " à titre universel," quelque limités que soient les actes à accomplir; mais nous réservons d'examiner ce point à la IIe Partie du présent Livre, où il sera traité des moyens d'acquérir universels et à titre universel.

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(1) A l'époque où nous écrivions ces lignes, pour la première fois, en 1888, nous n'étions pas sans craindre l'exagération de ce mouvement qui paraissait hors de proportion avec les capitaux disponibles dans le pays. Ce qu'on pouvait craindre est arrivé: les capitaux ont été souscrits, mais ils n'ont pu toujours être versés. En outre, les sociétés avaient devancé la législation commerciale: la gérance n'était pas encore soumise à un contrôle sérieux et des abus ont été commis de ce côté. Aussi, beaucoup de ces sociétés sont-elles en souffrance et plusieurs même en liquidation.

(a) Le mot spéculai ion d'âpres son étvmologie latine, implique l'idée d'une vue, de haut et de loin, des circonstances et des probabilités, favorables ou non; mais on ne peut guère faire entrer cette figure dans la définition juridique des actes de commerce.

(b) Il en est autrement du contrat d'assurance mutuelle où il n'entre aucune idée de spéculation, comme on l'expliquera plus loin, 110 390 (voir aussi Chapitre suivant, Section III, art. 830 et n° 550).

(2) Le nouveau Code de Commerce considère cet acte comme commercial.

(c) Des lois françaises spéciales des 10-15 juin 1854, 21-26 juin 1865, 21 août 1881, donnent au contrat intervenu à ce sujet entre les propriétaires le nom d'associations syndicales; le mot association est, en effet, usité pour exprimer la réunion, par contrat, de personnes ayant un même intérêt. Voir aussi une loi récente des 21-22 mars 1884, sur les syndicats professionnels.

(3) Le Code Commercial japonais est de ce nombre.

Art. 765. — 396. La nécessité d'un apport réciproque des associés ou d'une mise de biens en commun est comprise dans la définition; elle est la cause directe et immédiate du droit au partage des bénéfices. C'est parce que les parties font un sacrifice mutuel ou réciproque que le contrat de société est à titre onéreux et non à titre gratuit.

On peut examiner deux questions au sujet de l'apport: 1° En quoi peut-il consister? 2° Comment peutil s'effectuer, se réaliser ?

Notre article répond à la lro question; la 2e est déjà résolue par les deux articles précédents, mais les développements en ont été réservés jusqu'ici.

397. 1. On peut apporter en société la propriété d'un ou plusieurs meubles ou immeubles déterminés; dans les deux cas, la propriété est transférée par le seul consentement, sans qu'il soit besoin de tradition; mais, s'il s'agit d'immeubles, la transcription est nécessaire pour que les associés acquéreurs puissent opposer leur droit aux autres ayant-cause de celui qui a effectué l'apport.

La jouissance seule, de meubles ou d'immeubles, peut aussi être apportée en société. Dans ce cas, il sera bon d'exprimer clairement si l'on apporte l'usufruit ou un droit de louage, surtout quand cette jouissance est à prendre sur un bien dont l'associé est propriétaire. Si déjà l'associé qui fait l'apport était usufruitier ou locataire d'un bien appartenant à autrui et qu'il eût déclaré mettre en société la jouissance de ce bien, il serait naturel de présumer qu'il a entendu mettre en société le droit même qu'il avait et tel qu'il l'avait, avec son caractère temporaire ou viager et sous les limites et conditions qui pouvaient y être attachées.

Mais l'associé qui apporte un droit de louage ou de bail devra l'apporter sans charges de payer de loyers, autrement, il n'apporterait rien qui lui coûtât, rien qui profitât aux autres associés. Il aura les obligations d'un bailleur, sans en avoir les droits; d'ailleurs, sa part dans les bénéfices pourra être supérieure aux loyers ordinaires de la chose.

Si l'apport consiste en argent, il peut être aussi en propriété ou en jouissance; dans le premier cas, le capital apporté devient commun et est plus tard sujet à partage, dans le second cas, la société jouit du capital, en l'employant à ses opérations ou autrement, et lors de sa dissolution, l'associé qui l'a apporté le prélève avant le partage des bénéfices.

Le texte n'exprime pas formellement que l'apport puisse avoir pour objet des créances que l'associé aurait contre des tiers; mais il ne faut pas douter que cela soit possible: les créances ou droits personnels sont des biens, comme les droits réels, et elles sont cessibles; les créances sont d'ailleurs des droits mobiliers ou immobiliers, d'après la nature de la chose due, et elles rentrent ainsi suffisamment dans l'énoncé des apports qui précèdent.

Une créance pourrait être aussi apportée en capital ou en jouissance.

Dans les deux cas, le débiteur devrait être prévenu, par une notification en bonne forme, de cette sorte de cession dont sa dette est l'objet (v. art. 367).

Enfin, le texte indique deux autres sortes d'apports qu'on peut rapprocher et confondre sans inconvénients: les services et l'industrie. Un associé apporte ses services, lorsqu'il doit donner ses soins aux affaires de la société, comme gérant, comme comptable, comme préposé à la vente des produits, etc.; il apporte son industrie, s'il doit participer aux travaux plus ou moins manuels ou intellectuels nécessaires à la réalisation du but de la société: par exemple, un destinateur dans une librairie, ou un ingénieur dans une fonderie.

398. Le Projet ne devait pas laisser subsister le doute qui existe en beaucoup de pays, notamment en France, sur le point de savoir si un associé peut n'apporter en société que son crédit. Notre article faisant une énumération des principaux apports possibles et passant sous silence le crédit, l'exclut suffisamment par prétérition. Pour justifier cette exclusion, il faut préciser ce qu'on entendrait par Il apporter son crédit en société," et c'est peut-être parce que les auteurs n'ont pas assez pris ce soin que leurs solutions diffèrent.

Quelques-uns considèrent l'apport de crédit comme résultant de la seule entrée dans la société de la part d'une personne dont le nom et la situation sont honorablement connus: la présence de certaines personnes dans la société peut, dit-on, être une garantie pour les tiers de la moralité, de la prudence et même de la solvabilité de la société. Mais si l'apport ne constitue pas un sacrifice pour celui qui le fait, s'il n'entraîne pour lui aucune obligation déterminée, il ne saurait motiver une participation aux bénéfices; en effet, rien n'empêcherait que la même personne attachât ainsi son nom à un grand nombre de sociétés, avec droit à des profits indéfinis, sans s'exposer à aucune perte, ce qui serait abusif.

On fait donc remarquer que la présence de cet associé parmi les autres le soumettrait aux obligations de la société envers les tiers, soit pour le tout et solidairement, soit au moins pour sa part virile; mais, là encore, nous ne voyons pas un sacrifice suffisant pour motiver un droit à une part des bénéfices. Supposons, en effet, que cet associé ait été poursuivi pour sa part virile dans une dette de la société: comme son apport ne consiste pas dans une somme d'argent, mais dans une sorte de garantie ou de cautionnement, il devrait donc être remboursé de ce qu'il aurait payé, soit sur le fonds social, soit sur les biens des autres associés et, en somme, son sacrifice aurait été nul.

Nous donnerions la même solution, lors même que l'associé qui n'apporterait que son nom et son crédit aurait promis de signer, comme garant solidaire, toutes les obligations de la société: du moment qu'il aurait droit au remboursement intégral de ce qu'il aurait payé, son apport se trouverait réduit à une simple avance de fonds, et même cette avance n'aurait pas lieu chaque fois que la dette serait payée directement sur le fonds social. Quelle serait d'ailleurs la part d'un tel associé dans les bénéfices ? Nous trouverons là une nouvelle objection à l'apport de crédit (v. n° 453).

Nous sommes donc d'avis que l'apport d'un associé ne peut consister dans son crédit seul, c'est-à-dire dans la confiance qu'il inspirerait aux tiers: cet apport manquerait d'un des caractères que doit avoir l'objet de toute convention, il ne serait pas suffisamment certain et déterminé. Il serait même permis de contester la parfaite moralité de cette stipulation d'un profit pour une sorte de prêt d'un nom: l'honorabilité civile, politique ou même commerciale d'un nom est un bien d'ordre moral qui ne peut s'échanger contre des biens pécuniaires: ce n'est pas une chose qui soit dans le commerce, " ni dont les particuliers aient la disposition" (voy. art. 325).

399. If. Voyons maintenant les moyens par lesquels s'effectue l'apport: il y en a deux: ou bien l'associé confère immédiatement à la société les droits qu'il doit lui apporter, ou bien il s'engage à les lui conférer ultérieurement.

S'il a promis la propriété ou la jouissance d'un corps certain, meuble ou immeuble, la seule convention a suffi à conférer le droit: s'il a promis une chose de quantité, comme de l'argent, le droit de propriété ne sera conféré que par la tradition ou par un autre mode de détermination (v. art. 351 et 352, 633, 641 et 642).

S'il s'agit de conférer à la société une créance contre un tiers, le droit passera de l'associé à la société par le seul consentement, mais il ne sera opposable au débiteur cédé et aux autres tiers que par la notification qui lui en sera faite (v. art. 367), comme le transport de propriété immobilière ne sera opposable aux tiers que par la transcription (v. art. 368 et s.).

Restent les apports de services et d'industrie. Evidemment, ils ne seront acquis à la société que par la prestation réelle et effective qui en sera faite: jusquelà, la société n'a qu'une créance contre l'associé, laquelle peut se résoudre en dommages-intérêts, s'il n'exécute pas sa promesse, ou même amener la dissolution de la société par voie de résolution, avec rétroactivité.

L'apport de services ou d'industrie présente un autre caractère plus exceptionnel, c'est qu'il est successif ou continu et, par conséquent, temporaire. Lorsque la société vient à cesser, soit parce que son objet est accompli, soit parce que sa durée est expirée, ou par toute autre cause, l'apport de service ou d'industrie cesse forcément et il ne peut, par sa nature, faire partie de la masse partageable. Y a-t-il lieu d'admettre au partage du fonds social fourni par les autres associés celui qui reprend déjà ses services et son industrie et peut les porter à une autre société ?

C'est là un point qui sera examiné et résolu, lorsque l'on parlera du partage après la dissolution de la société (v. art. 789).

Pour les lois qui admettent l'apport du crédit, ou, au moins, dont l'interprétation ne s'oppose pas à l'admission d'un tel apport, la question se présente, de même, de savoir comment sera traité dans le partage l'associé qui n'a apporté que son crédit, soit en signant des engagements sociaux, soit autrement. Nous l'examinerons sous l'article 789 (n° 453) et nous donnerons là de nouvelles raisons de ne pas admettre un tel apport.

400. Le 2e alinéa de notre article 765 porte que les apports des divers associés peuvent être inégaux en valeur et de natures différentes.

Cette proposition pourrait, à la rigueur, être sousentendue; mais elle n'est pas inutile à exprimer.

L' inégalité de valeur des apports motivera et même rendra obligatoire l'inégalité des droits aux bénéfices et au. partage du fonds social.

La diversité de nature des apports ne suffira pas à empêcher l'égalité des parts, sauf ce qui sera dit, par l'article 789, de l'apport d'industrie ou de services. Cette diversité sera d'ailleurs presque toujours nécessaire, surtout dans les sociétés civiles. Par exemple, si plusieurs personnes veulent fonder en société une exploitation agricole, il arrivera, le plus souvent, qu'une d'elles fournira le fonds destiné à la culture, une autre fournira des capitaux pour les premiers travaux de défrichement, d'amendement des terres, d'irrigation, etc., une autre enfin se chargera de la gérance.

Art. 766. — 401. C'est une question très débattue en France que celle de savoir si les sociétés civiles sont ou non des personnes morales ou juridiques, c'està-dire si elles ont une personnalité distincte de celle (les associés. Pour les sociétés de commerce et d'industrie, il n'y a pas de difficulté sur l'affirmative: la loi est formelle (C. civ., art. 529); on peut même déjà tirer de cette disposition un argument en sens contraire (a contrario) pour contester la personnalité des sociétés civiles.

L'opinion dominante, en France, est que les sociétés civiles n'ont pas de personnalité juridique propre et distincte de celle des associés.

Il n'y a pas grand intérêt à énoncer ici les arguments sur lesquels on se fonde, dans les deux opinions, pour soutenir et pour combattre la personnalité juridique des sociétés civiles d'après le Code français.

Pour notre part, nous croyons que, dans l'état actuel du droit français, ce caractère n'appartient qu'aux sociétés commerciales et, tout au plus, à celles des sociétés civiles dont le capital est divisé en actions (voy. ci-après, art. 768). Mais ce n'est pas une raison pour qu'il en doive être de même dans le Projet japonais.

Il faut d'abord indiquer l'intérêt pratique de la question: il résulte de plusieurs différences dans les résultats, suivant le système qu'on admettra.

Voici les principales:

1° Si la société civile n'est pas une personne distincte des associés, les associés sont copropriétaires des biens respectivement apportés par les uns et les autres: ces biens sont communs et dans l'indivision entre eux (d); si, au contraire, la société a une personnalite propre, c'est elle qui est propriétaire du fonds social, lequel n'est pas dans l'indivision;

2° Dans le 1er système, le droit de chaque associé est mobilier ou immobilier, suivant la nature des objets qui sont dans l'indivision; dans le 28 système, le droit des associés est mobilier: il consiste dans une créance contre l'être moral société et il tend à obtenir une part des bénéfices par elle réalisés. Cette différence cesse avec l'existence de la société, car alors les associés succèdent à ses droits et l'indivision commence entre eux;

3° Dans le 1er système, les créanciers qui ont traité avec les associés comme tels, c'est-à-dire pour les affaires de la société, n'ont pas de droit de préférence sur les créanciers purement personnels ou particuliers de chaque associé: il n'y a pas lieu de les payer sur le fonds social, à l'exclusion de ces derniers, parce que le fonds social est, en réalité, le fonds commun à, tous les associés. Dans le système de la personnalité, au contraire, le fonds social est la garantie propre des créancierS" sociaux et les créanciers personnels des associés n'y peuvent prétendre qu'après l'entière satisfaction des premiers;

4° Dans le 1er système, si les associés ont à soutenir un procès, comme demandeurs ou défendeurs, à raison des affaires sociales, ils doivent figurer tous nominativement dans la cause, soit individuellement, soit par mandataire, et -le jugement ne pourra profiter ni nuire à ceux qui n'auront pas; été directement parties au procès. Dans le système de la personnalité, au contraire, les associés ne figurent pas dans le procès: c'est l'administrateur qui forme la demande ou qui défend au nom de tous, en vertu de sa seule qualité et sans qu'il lui soit besoin d'un mandat exprès à cet effet.

402. Tous ces intérêts, et d'autres que la doctrine a relevés, sont en même temps des raisons d'adopter législativement la personnalité des sociétés, car les résultats auxquels elle conduit sont utiles, justes, et favorables au développement des sociétés civiles. On ne voit pas aisément d'ailleurs comment ce système qui a été jugé bon pour les sociétés commerciales serait mauvais pour les société civiles. Une seule chose est nécessaire, c'est que la loi s'en explique, et c'est ce que fait le présent article.

Il n'impose pas, du reste, aux associés la personnalité de la société: c'est une situation purement facultative pour eux: tout dépend de leur volonté; or, on comprend que certaines sociétés civiles puissent être de trop peu d'importance, soit par leur objet, soit par la durée qui leur est assignée, pour qu'il soit utile de leur donner une personnalité. Il pourrait même arriver que les associés n'eussent pas une notion suffisamment nette de cette personnalité; il serait donc dangereux de la leur imposer.

L'adoption de la personnalité peut être expresse; mais elle peut aussi être tacite: le dernier alinéa en donne deux exemples sur lesquels on va revenir.

Du moment que les sociétés civiles pourront être des personnes morales, il sera nécessaire qu'elles se révèlent aux tiers comme telles. A cet effet, rien n'est plus naturel que de les soumettre aux conditions de publicité imposées aux sociétés commerciales (e). En même temps, il convient de leur donner un nom social, lequel pourra être soit tiré de leur objet, soit composé d'un ou plusieurs noms des associés, avec la mention " et compagnie."

La disposition du se alinéa est nouvelle et facile à justifier: lorsque les associés donnent un nom à leur société, il est naturel de présumer qu'ils ont entendu lui donner une personnalité propre; de même, lorsqu'ils l'ont publiée, cette mesure, toute dans l'intérêt des tiers, n'aurait pas de suffisante raison d'être si les associés n'avaient voulu annoncer aux tiers que le fonds social serait la garantie spéciale des créanciers sociaux.

Nous ne nous arrêtons pas à une objection peu sérieuse qu'on a faite en France et qu'on pourrait faire ici, à savoir qu'il ne devrait pas dépendre des particuliers de faire ainsi naître à leur gré des personnes morales ou juridiques: outre que cette création ne lèse aucun intérêt, à raison de la publicité de l'acte de société, il n'y a là qu'un résultat déjà produit par la création des sociétés commerciales et même des sociétés civiles par actions.

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(d) Il n'en faudrait pas conclure que chacun pourrait en demander el partage, à son gré il faudrait toujours attendre soit le terme assigné à la société, soit l'accomplissement de son objet.

(e) Bien que ce soient les sociétés civiles qui présentent le droit commun des sociétés et non les sociétés commerciales, c'est pourtant à ces dernières qu'il faut se référer lorsqu'il s'agit de théories auxquelles ces sociétés ont donné naissance, comme celle de la publicité, ou dont elles ont favorisé le développement, comme celle de la division du capital en actions (v. art. 768).

Art. 767. — 403. Le contrat de société, malgré ses caractères propres déjà esquissés, a encore beaucoup de points communs avec les autres contrats; la loi indique les principaux: le consentement, l'objet, la cause et la capacité.

I. Le consentement est nécessaire, comme dans tout contrat, et il suffit, parce que le contrat n'est ni réel (v. art. 320), ni solennel (v. art. 321).

Il faut le consentement de tous les associés entre lesquels le contrat a été proposé; si donc un projet de société a été formé entre trois personnes et qu'au moment de l'acceptation définitive une des trois refuse, non seulement elle n'est pas associée, mais les deux autres ne le sont pas davantage, car elles sont présumées n'avoir consenti que sous la condition que la troisième accepterait également (v. art. 327).

Le consentement peut être donné par un mandataire; mais il est nécessaire que le mandat soit exprès ou spécial; un mandat général ne suffirait pas: il serait trop dangereux que le mandataire, sous prétexte qu'il est chargé d'administrer et de faire fructifier les biens du mandant, pût ainsi le soumettre à des obligations indéterminées dans leur étendue, comme celles que peut entraîner une société.

Il va sans dire que la violence et l'erreur vicieraient le consentement, d'après le droit commun, et, spécialement, comme le contrat de société est un de ceux où la considération respective des personnes est détermi. nante, il y aurait lieu de l'annuler pour erreur d'un ou plusieurs des associés sur la personne d'un ou plusieurs autres (voy. art. 330, 4e al.).

L'erreur sur la nature du contrat doit être considérée, non seulement comme viciant le consentement, mais comme l'excluant entièrement, de sorte que le contrat n'existerait pas si, l'un des associés ayant cru et voulu former une société, l'autre avait seulement entendu établir une copropriété indivise (v. art. 330), Mais il y a doute, en France, sur le point de savoir si l'erreur sur la nature de la société contractée exclut le consentement; ainsi, l'un des associés croyait former une société civile et les autres entendaient former une société commerciale. Cetty erreur pourrait être une erreur de fait; elle pourrait aussi être une erreur de droit.

Ce serait une erreur de fait, si elle portait sur le genre des opérations à faire en société; par exemple, l'un croyait qu'on achèterait des bâtiments pour les revendre ou. les louer, les autres comptaient démolir, et vendre les matériaux; dans le premier cas, il y aurait eu société civile; dans le second cas, elle eût été commerciale.

Ce serait une erreur de droit, si l'un des associés croyait que les opérations à faire seraient civiles de leur nature, quand, en réalité, elles devaient être commeroiales; par exemple, un des associés croyait que l'achat de bâtiments pour les démolir et en vendre les matériaux est une opération civile, alors qu'elle est réellement un acte de commerce.

Nous croyons que, dans le premier cas, le consentement manque et que le contrat est entièrement nul, parce qu'en même temps qu'il y a erreur sur la nature de la société, c'est-à-dire sur la convention, il y a aussi erreur sur son objet, chaque contractant n'ayant pas eu en vue le même objet (voy. art. 330, 1er al.).

Dans le second cas, nous appliquerions l'article 332 qui reconnaît en principe la nullité des conventions pour erreur de droit, mais qui recommande aux tribunaux de ne l'admettre qu'avec une grande réserve, surtout lorsque la partie qui a commis l'erreur pouvait facilement l'éviter: elle perd alors, par suite de sa négligence, le secours que, sans cela, la loi lui eut donne.

404. II. La société est soumise au droit commun quant à l'objet du contrat.

Ainsi, 1° l'objet doit être suffisamment déterminé (art. 325-2°): une société ne serait pas valablement formée si elle avait pour objet de " faire des spéculations sur les immeubles ou des exploitations de mines, minières ou carrières " et, s'il s'agissait d'une société commerciale, " de faire toute espèce de négoce, toutes sortes d'actes de commerce."

2° L'objet de la société doit être licite; ainsi, on ne pourrait former une société pour fabriquer de l'opium, de la fausse monnaie ou des armes prohibées: ce sont là des objets manifestement illicites; il y en a d'autres sur lesquels on a exprimé des doutes, mais à tort, selon nous; ainsi l'objet de la société serait illicite, si elle avait pour objet de faire la contrebande au préjudice des douanes, non seulement nationales mais même étrangères.

3° Les parties doivent avoir la disposition de l'objet: la société serait nulle, comme ayant un objet hors de la disposition des parties, si elle s'était forméc, même de bonne foi, pour la mise en culture d'un sol appartenant à autrui, sans mandat du propriétaire; par exemple, d'un espace de terrain vague appartenant à l'Etat ou à un particulier absent ou inconnu.

405. III. La société serait nulle comme ayant une cause illicite: d'abord, lorsque l'obJet serait lui-même illicite, car l'objet de la société est la source des bénéfices et, comme telle, la cause du droit de les partager.

Il y aurait encore cause illicite si la société était subordonnée, pour sa formation ou pour quelques-uns de ses effets, à une condition illicite: on sait que la condition suspensive a le caractère de cause de la convention qui en dépend (voy. Tome II, nos 45 et 377).

406. Lorsqu'une société est déclarée nulle par le défaut de consentement ou par le vice soit de son objet, soit de sa cause, et que pourtant elle avait déjà fonctionné, il peut y avoir quelques difficultés sur les suites de cette nullité et le règlement des intérêts engagés. Sans doute, les apports qui n'ont pas encore été effectués ne devront pas l'être; mais y aura-t-il lieu à la restitution de ceux qui ont déjà apporté ? Et que fera-t-on des bénéfices déjà réalisés ou des pertes déjà éprouvées ?

Ecartons d'abord, sauf à y revenir, les cas d'un objet ou d'une cause illicite, parce qu'ils comportent une solution particulière.

On doit décider que toutes les actions ou exceptions où l'une des parties se prévaudra, comme demanderesse ou défenderesse, de l'inexistence de la société, seront recevables, et, au contraire, que celles où elle se fonderait sur la prétendue existence de cette société seront rejetées.

Ainsi, l'associé qui n'a pas effectué son apport pourra refuser de le fournir et, s'il l'a effectué, il le répétera comme fourni sans cause: dans les deux cas, il se prévaudra de la nullité de la société.

Mais si, pendant un certain temps, il y a eu des biens mis en commun, s'il y a eu une collaboration effective, cela constitue ce qu'on appelle une société de fait qui donne nécessairement lieu à des comptes et à une liquidation: s'il y a eu des bénéfices ou des pertes, la répartition active ou passive en devra être faite entre tous les intéressés, en proportion de la valeur des apports de chacun; ce ne sera pas seulement par analogie de la liquidation d'une société valable (v. art. 789), mais aussi et surtout en vertu du principe que " nul ne doit s'enrichir sans cause au préjudice d'autrui."

Nous avons réservé le cas où il y aurait nullité de la société à raison de ce que l'objet ou la cause en serait illicite; dans ce cas, il y a ce qu'on appelle turpitude, des deux côtés, et la conséquence est qu'il n'y aura pas d'action en répétition des apports indûment effectués, ni distribution des profits, ni répartition des pertes: les choses resteront dans l'état où elles se trouveront, afin que les tribunaux n'aient pas à s'occuper d'un fait illicite pour en assurer le profit à ceux qui l'ont commis, ou pour réparer le préjudice qu'ils en ont éprouvé (v. art. 387 et Comm., T. II, n° 265).

407. IV. La capacité requise pour entrer dans une société ne présente pas de dérogation au droit commun: un mineur non émancipé, par exemple, ne pourrait pas former une société civile, tant parce qu'il ne peut aliéner que parce qu'il ne peut s'obliger; un mineur émancipé le pourrait.

Il n'y a pas de prohibition pour former société entre époux, comme il y en a pour la vente; le droit romain, au contraire, défendait la société entre époux, tandis qu'il n'interdisait pas la vente entre eux, lorsqu'elle n'avait pas pour but de déguiser une donation.

408. V. Quant à la preuve, la loi ne place pas non plus le contrat de société en dehors du droit commun. Dans quelle mesure la preuve par témoins sera-t-elle admise, en général? C'est le Livre le Va qui le dira (v. art. 1396 et s.), mais il n'y aura, à cet égard, ni faveur, ni rigueur, pour le contrat de société. Il en est de même dans le Code français (voy. art. 1834).

Art. 768. — 409. En général, les sociétés civiles seront formées en considération des personnes: il faut une confiance absolue dans l'honnêteté, dans l'intelligence et dans la solvabilité d'une personne pour entreprendre avec elle une série d'opérations plus ou moins longues et difficiles dont on espère un profit pécuniaire.

On verra plus loin (art. 790) que l'une des conséquences de ce caractère des sociétés est l'impossibilité pour chaque associé de se substituer un tiers en le faisant entrer à sa place dans la société; une autre conséquence sera la dissolution de la société par la mort d'un des associés, car les survivants n'ont pas accepté de rester associés entre eux, ni d'avoir pour associé l'héritier du décédé, sauf convention contraire (Vqy. art. 795, 2e al.).

Mais cette considération des personnes est elle-même une entrave au développement des sociétés, elle expose les associés à ne pouvoir trouver des capitaux suffisants parmi les personnes avec lesquelles ils ont des relations d'affaires ou d'amitié, et aussi à voir la société se dissoudre par un décès, au moment le plus défavorable.

Cet inconvénient a depuis longtemps frappé les esprits, en Europe, surtout au sujet des sociétés de commerce qui exigent plus de capitaux que les sociétés civiles, et l'on a imaginé d'attacher le droit et la part de chaque associé à un titre facilement cessible appelé action: la société est alors fondée sur la considération des capitaux versés et non plus sur celle des persollnes.

Une autre conséquence de la division des parts en actions est que la responsabilité des actionnaires est limitée à leur mise, c'est-à-dire au montant du prix d'émission de l'action. Les actionnaires sont alors appelés " commanditaires," ce qui exprime l'idée qu'ils ont confié leur argent à la société pour le faire fructifier, en acceptant, comme il est juste, le risque de le perdre si la société ne réussit pas.

Ordinairement, à côté des associés actionnaires ou commanditaires, dont le nom ne figure pas dans le contrat de société, il y a des associés en nom, chargés de l'administration et responsables, non seulement visà-vis des actionnaires pour leur faute lourde ou leur infidélité dans la gestion, mais encore vis-à-vis des tiers pour toutes les dettes de la société, et cela solidairement. Leur droit ne peut plus s'appeler action et on le nomme intérêt (voy. c. civ. fr., art. 529). Le décès de l'un de ces associés est encore une cause de dissolution de la société, mais non le décès d'un des commanditaires, simples bailleurs de fonds.

La difficulté de trouver des associés ainsi responsables pourrait encore être un obstacle à la formation des sociétés et cette dissolution par le décès d'un associé en nom est toujours un danger imminent, on a donc imaginé une autre sorte de société où personne, même les gérants, n'est associé en nom, d'où on l'appelle société " anonyme " (sans nom), par opposition à la société " en nom collectif."

Dans cette société, les gérants ne sont responsables que de leurs fautes de gestion, mais non des engagements de la société vis-à-vis des tiers, et ceux-ci n'ont pour gage que le fonds social, c'est-à-dire le montant des apports, autrement dit du produit des actions émises, augmenté de la part de bénéfices qui n'est pas distribuée mais mise en réserve.

410. Bien que la division du capital en actions soit beaucoup plus fréquente dans les sociétés commercÜtles que dans les sociétés civiles, elle ne doit pas cependant être considérée comme changeant le caractère de ces dernières.

En France, beaucoup d'auteurs semblent incliner à décider qu'une société devient commerciale par cela seul qu'elle a la forme de " commandite par actions " ou qu'elle est " anonyme." Mais c'est une opinion que nous croyons mal fondée: c'est dans la nature des opérations auxquelles se livre la société qu'il faut chercher son caractère civil ou commercial et non dans la forme de sa constitution ou dans le degré de responsabilité des associés vis-à-vis des tiers.

Le présent article a justement pour but de trancher la question en ce sens et de prévenir les doutes que la jurisprudence française pourrait jeter au Japon (/).

Ce qui est le plus intéressant à remarquer, à l'appui de cette disposition, c'est qu'en France les premières sociétés en commandite furent pratiquées à l'occasion de l'élevage des bestiaux, spéculation purement civile de tout temps, et que la première société où le fonds social fut divisé par actions fut créée à l'occasion de l'établissement d'un moulin à Toulouse et cette société existe encore, nous a-t-on assuré récemment.

Il y a aujourd'hui en France d'autres sociétés civiles par actions, anonymes ou en commandite: les sociétés pour l'exploitation des mines ont ce caractère et la loi sur les Mines le leur reconnaît formellement (Loi du 21 avril 1810. art. 8, 4" al. et art. 32). Il existe aussi une société de spéculation sur les nu-propriétés et les usufruits, lorsqu'ils sont séparés; cette société a pour nom social: "société civile des nu-propriétaires " et, comme elle est anonyme, elle est nécessairement par actions.

La société dont l'objet n'est pas commercial reste donc civile, malgré la forme anonyme ou en commandite qu'elle a pu recevoir et la division du capital social en actions, avec la responsabilité limitée de chaque actionnaire au montant de son apport, laquelle en est la conséquence principale et voulue. Mais il ne s'ensuit pas que les dispositions des lois commerciales sur cette forme des sociétés soient ici inapplicables; au contraire, toutes les précautions prises par la loi pour l'émission et la négociation des actions, pour le versement de leur montant, pour la publicité et, généralement, toutes les mesures prises par la loi dans l'intérêt des tiers sont applicables aux actions dans les sociétés civiles: au même danger, il faut le même remède (v. Loi fr. des 24-29 juill. 1867, sur les Société*) (4).

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(f) Il y a vingt-cinq ans, nous avons soutenu, et nous croyons avoir démontré que la commandite et l'anonymat sont tout-à-fait compatibles avec le caractère civil des sociétés (v. Revue critique de législation, 1866, Tome, 28: LE CODE NAPOLÉON ET LES SOCIÉTÉS COOPÉRATIVES DU DAUPHINE.

(4) Le Code officiel n'a pas admis notre théorie: il décide ainsi que la forme emporte le fond (art. 120 de ce Livre).

Art. 769. — N° 411. Application du droit commun il la société pour le terme et la condition. -412. Intérêts moratoires dus sans mise en demeure.

770. -413. Défaut d'apport de services ou d'industrie: indemnité alternative.

771. 414. Garantie d'éviction, du défaut de contenance et des vices cachés. -415. Garantie de jouissance.

772. -416. Administration de la société: pouvoirs des gérants statuaires. -417. Désaccord entre eux.

773. -418. Gérants par mandat tacite.

774. -419. Révocation des gérants: distinction.

775. -420. Remplacement des gérants.

776 -421. Exécution et modification des statuts: vote.

777. -422. Dérogation au droit commun, au sujet de l'imputation du payement. -423. Elle ne s'applique que contre l'associé gérant. -424. Elle ne nuit pas au débiteur. -425. Imputation légale.

778. -426. Communication d'un payement reçu.

779. -427. Responsabilité des fautes ou négligences. -428. Refus de compensation des bénéfices procurés avec les dommages causés. -429. Exception quand il s'agit d'affaires connexes. -430. Bonne foi et bienveillance réciproque nécessaires entre associés.

780. -431. Adoucissement spécial au cas particulier où tous les associés sont tacitement gérants.

781. -432. Contribution de chaque associé aux dépenses nécessaires et d'entretien.

782. -133. Indemnités des dépenses et des pertes causées par l'intérêt commun.

783. -434. Intérêts légaux des sommes dues respectivement.

784. -435. Fixation conventionnelle des parts: divers moments auxquels on peut la faire. -436. Liberté des parties, en principe.

785. -437. Raison d'une inégalité entre la part prise dans l'actif et celle supportée dans le passif. -438. Extension au passif du règlement fait pour l'actif, sans réciprocité. -439. Calcul de l'actif et du passif. — 440. Maintien des répartitions partielles régulières.

786. -441. Deux clauses prohibées. —442. Ire Clause; questions diverses. -443. IIe Clause. -444. Sanction de la prohibition: nullité totale ou partielle, distinction.

787. —445. Renvoi du règlement des parts à un arbitrage dérogation au droit commun pour l'époque du choix des arbitres. -446. Causes d'annulation du règlement arbitral. -447. Ratification expresse ou tacite.

788. -448. Mode de formation du. compromis et de nomination des arbitres.

789. -449. Trois cas où il y a lieu à la répartition légale des profits ou des pertes. -450. Équité de cette répartition. -451. Evaluation à faire; exception pour l'apport d'industrie, évalué par la loi. - 452. Cas où l'apport d'industrie est accompagné d'un apport d'autres biens. -453. Retour sur l'inadmissibilité de l'apport de crédit: impossibilité de l'évaluer.

790. —454. Pourquoi le Projet dispose, en la forme, à l'inverse de l'article 1860 du Code français. -455. Effets seulement relatifs des actes permis à l'associé sur sa part. -456. Deux cas exceptionnels d'effets absolus. -457. Sociétés civiles par actions, en commandite ou anonyme: conséquences de cette forme. - 458. Droit de préemption réservé par le contrat.

791. -459. Attribution du fonds social à la garantie exclusive des créanciers sociaux. -460. Solidarité légale: son application. -461. Ses motifs. -462. Ses conditions. -463. Deux exceptions. -i64. Son application aux sociétés sans personnalité. - 465. Règlement définitif des dettes entre les associés.

Art. 769. — N° 411. C'est une règle de droit uo HLmun que les droits qui ne sont affectés ni d'un terme ni d'une condition et qui, pour cette raison, sont dits ”purs et simples,". sont immédiatement exigibles, dès que l'acte qui leur donne naissance est lui-même parfait (voy. art. 422).

La loi applique cette règle à la société: d'abord à sa naissance, dans 1er alinéa du présent article, ensuite à la réalisation des apports, dans le 2e alinéa.

Mais la loi admet aussi une convention tacite autant qu'expresse pour la fixation d'un autre terme ou d'une condition retardant ou suspendant le commencement de la société ou de la réalisation d'un ou plusieurs apports.

En effet, il peut résulter de l'objet de la société une preuve suffisante qu'elle ne peut commencer à fonctionner utilement qu'après un certain temps ou si un certain événement s'accomplit.

Par exemple, une société s'est formée, au mois de janvier, pour la pêche dans l'île de Yéso ou dans les Kouriles; cette pêche ne peut avoir lieu avant le mois d'avril ou de mai; pour atteindre l'objet de la société, l'un doit fournir le bateau, l'autre de l'argent pour les provisions et les appareils, plusieurs autres doivent donner leur travail; dans ce cas, bien que l'on conçoive, à la rigueur, que la société existe avant de pouvoir fonctionner, on peut reconnaître qu'en fait, telle n'a pas été l'intention des parties, lesquelles n'ont pas agi en jurisconsultes, mais en spéculateurs.

De même, s'il s'agit de la formation d'une société pour l'exploitation d'une mine, pour laquelle il faut l'autorisation du Gouvernement, la société sera tacitement retardée dans sa formation jusqu'à l'obtention de ladite autorisation, elle y sera même subordonnée.

412. Le Code français dit, assez inutilement, que ” chaque associé est débiteur envers la société de tout ce qu'il a promis de lui apporter " (art. 1845). Le présent article (2° al.), au lieu de proclamer une conséquence aussi évidente de l'effet obligatoire des conventions, et désireux pourtant de la mentionner, la rattache à la disposition précédente, c'est-à-dire à la formation de la société, laquelle rend les apports exigibles.

Le 2e alinéa a surtout pour but de dire, implicitement, que l'associé est de plein droit en demeure, s'il n'effectue pas son apport au moment où il est dû: bien que la loi n'emploie pas cette formule générale, il ne faut pas douter que ce ne soit sa pensée et que toutes les conséquences de la mise en demeure ne se produisent, outre celles que la loi exprime ici: notamment, si la chose due est un corps certain, elle sera désormais aux risques de l'associé, en cas de perte fortuite et si elle n'avait pas dû périr au cas où elle aurait été livrée (voy. art. 355).

Ce qui est encore à remarquer dans le présent article c'est que les sommes d'argent non versées en temps utile par les associés produisent non seulement les intérêts légaux, conformément au droit commun, mais encore des dommages-intérêts supplémentaires. L'article 411, Ier alinéa, a réservé les cas où ce supplément serait permis par la loi. La seule différence entre ces deux classes d'intérêts c'est que les premiers seront dus, sans que les associés soient tenus de justifier d'aucune perte: la perte est présumée (voy. art. 412); tandis que les seconds ne seront dus que sur la justification spéciale d'une perte supérieure à celle des intérêts légaux.

Art. 770. — 413. L'apport consistant en services ou en industrie présente diverses particularités qu'on rencontrera chemin faisant; la première a déjà été signalée: il doit être continu, de sorte qu'il n'est complètement effectué que quand la société prend fin; par contre, c'est un apport temporaire qui ne reste pas dans la société comme un capital faisant partie du fonds social et partageable; lors donc que la société finit, l'associé recouvre le droit d'employer ailleurs ses services ou son industrie; enfin, par l'effet même de ces deux caractères, l'apport de services ou d'industrie n'est pas susceptible de recevoir une évaluation aussi précise, aussi exacte que les autres apports, et cela influera sur la participation aux bénéfices et aux pertes pour celui qui a fait un tel apport (v. art. 789).

La loi ne s'occupe ici que de régler l'indemnité due par l'associé qui a négligé d'effectuer son apport de services ou d'industrie.

Deux cas sont supposés: 1° l'associé a simplement négligé de donner à la société son temps, ses soins ou son talent, dans la mesure où ils les avait promis; 2° pendant qu'il commettait cette négligence, il donnait son temps, ses soins ou son industrie à des affaires extérieures ou à lui personnelles.

L'indemnité variera, suivant que l'associé se trouvera dans le premier ou dans le second cas.

S'il est dans le premier cas, il est naturel et juste qu'il répare le dommage qu'il a causé à la société en ne faisant pas pour elle ce qu'il lui a promis, et cette réparation devra comprendre aussi bien la perte éprouvée que le gain manqué.

S'il est dans le deuxième cas, il n'est pas moins juste qu'il restitue le gain qu'il a pu réaliser en employant son temps et son talent à d'autres affaires que celles de la société.

Ce qui ne serait pas juste, ce serait qu'il fût tenu des deux indemnités; aussi n'en doit-il qu'une seule.

La loi aurait pu dire qu'il devrait la plus élevée des deux, car chacune prise isolément, se justifie.

Mais cette solution aurait nécessité deux évaluations précises et complètes, afin que la comparaison pût se faire avec exactitude et c'eût été une cause de lenteurs et de frais. La loi préfère donner le choix aux associés lésés.

Il leur suffira donc d'avoir un premier aperçu des deux valeurs comparatives pour faire d'abord leur choix; ensuite, ils feront procéder, contradictoirement avec l'associé fautif, à l'estimation du dommage qu'il a causé à la société ou du gain qu'il a réalisé séparément.

Cette solution alternative n'est pas celle du Code français qui, assez obscurément, paraît n'adopter que la seconde (voy. art. 1847).

Art. 771. — 414. Le contrat de société étant à titre onéreux, il est naturel qu'il oblige à la garantie des apports; cette garantie a trois applications possibles. au cas d'éviction, au cas où la quantité promise ne se trouverait pas dans la chose, et au cas où la chose aurait, des vices rédhibitoires. Il est tout naturel d'appliquer ici les règles établies à ce sujet pour la vente, et l'on ne craint pas de signaler encore cette analogie de deux situations voisines, quoique le principe de l'obligation de garantie ait été posé d'une manière générale pour tous les contrats à titre onéreux (v. art. 415 et 416). Il ne faut pas d'ailleurs exagérer l'assimilation, à cet égard, de l'associé à un vendeur; pour un vendeur, l'obligation de garantie se décompose en plusieurs objets; notamment, il doit rendre le prix qu'il a reçu, toujours, et, en outre, des dommages-intérêts, si la chose a augmenté de valeur (v. ci-dess., art. 694 et s.); l'associé, n'ayant pas reçu de prix, ne devra jamais que des do m mages-intérêts, d'après la valeur au jour de l'éviction.

Le Code français n'a prévu que le cas d'éviction (v. art. 1845, 28 al.). Le texte de notre article assimile encore l'associé à un vendeur, pour l'obligation de la garantie de contenance (v. art. 685 et suiv.), et la disposition est nécessaire, parce que le principe de cette garantie n'est pas aussi général que celui de l'éviction.

En établissant ici la garantie du défaut de contenance, le présent article ne prévoit pas le cas inverse, celui où la quantité fournie serait plus grande que celle qui a été promise; mais il ne faudrait pas hésiter à y appliquer encore les règles de la vente, c'est-àdire à indemniser l'associé de l'excédent de son apport (voy. art. 686 et s.).

Pour la garantie des vices rédhibitoires, les articles 741 et suivants seraient applicables entre associés.

415. Voilà pour le 'cas où l'apport consiste en pleine propriété.

Mais si l'associé n'a promis que la jouissance de la chose, alors la loi lui impose l'obligation de garantie de la jouissance telle que la doit un bailleur: elle est plus étendue que celle due par un vendeur, car elle s'applique même aux obstacles que la jouissance de la société pourrait rencontrer par suite de causes fortuites ou majeures (voy. art. 138).

Si l'associé exprimait formellement qu'il apporte en société l'usufruit de sa chose, ou l'usufruit qu'il a sur une chose d'autrui, il pourrait être assimilé à un vendeur d'usufruit plutôt qu'à un bailleur; mais il serait prudent de le stipuler expressément.

Art. 772. — 416. Le succès de la société dépendra en grande partie de la manière dont elle sera administrée. Les associés feront donc sagement de pourvoir avec soin au choix des administrateurs ou gérants et, en les choisissant, même parmi eux, de déterminer leurs pouvoirs avec le plus de précision possible.

11 allait de soi, à la rigueur, que "chaque administrateur doit se renfermer dans la limite des pouvoirs qui lui ont été conférés," et si la loi prend la peine de l'exprimer, c'est pour mieux faire ressortir le cas où les pouvoirs n'ont pas été déterminés et pour que les deux cas soient réglés.

Dans cette matière où la liberté des conventions est absolue, la loi doit seulement statuer sur ce qui aura lieu dans le silence des parties, par interprétation de leur volonté présumée.

La qualification même " d'administrateurs " indique la nature des actes qui doivent être raisonnablement permis aux associés investis de cette qualité.

D'abord, ils feront les actes qui ont pour but de conserver les biens, comme les réparations, tant grosses que d'entretien; ils acquitteront les charges, tant publiques, comme les impôts, que privées, comme les dettes exigibles valablement contractées pour le compte de la société; ils pourront faire aussi des actes tendant à améliorer le fonds social, par exemple, des travaux d'irrigation, de dessèchement, des murs de clôture ou de soutènement; mais sans que ces actes entraînent de risques exceptionnels et pourvu qu'on n'y emploie pas des capitaux nécessaires aux opérations normales de la société.

Ils ne pourraient, sauf l'exception indiquée ci-après, acheter ou vendre des immeubles, parce que ce sont des actes qui peuvent compromettre le patrimoine social, au lieu de l'améliorer.

Lorsqu'on veut savoir si un acte est, par sa nature, permis ou défendu aux administrateurs de la société, il faut se reporter aux actes d'administration de la chose d'autrui, comme en peuvent faire les tuteurs pour les biens de leur pupille, les maris pour ceux de leur femme, les copropriétaires pour la chose commune

Mais le texte permet aux administrateurs de la société des actes qui seraient interdits aux administrateurs précités, comme étant plutôt des actes de disposition du fonds social; ce sont les actes qui rentrent par eux-mêmes dans le but ou l'objet de la société. Par exemple, ils pourraient acheter ou vendre des immeubles si, justement, l'objet de la société était de spéculer sur l'achat et la vente des terrains. En effet, le principal rôle de l'administrateur d'une société est d'en réaliser l'objet, quelle que soit la nature des actes pour lesquels elle a été contractée.

Supposons encore une société qui aurait pour objet de bâtir des maisons pour en louer l'usage: les administrateurs pourraient, non seulement bâtir, ce qui ne rentre pas dans les actes ordinaires d'administration, mais encore ils pourraient faire des baux d'une durée supérieure à celle à laquelle peuvent consentir les administrateurs de la chose d'autrui (v. art. 126 et 127).

Au contraire, ils ne pourraient emprunter, même sans intérêts: l'emprunt est défendu, en général, aux simples administrateurs, parce qu'il est facile de dépenser imprudemment les sommes prêtées; par suite, il est difficile de les rembourser au temps convenu, et il en résulte des saisies et des rigueurs du créancier qu'on n'avait pas suffisamment prévues.

Les administrateurs ne pourraient non plus plaider comme demandeurs ou défendeurs, si ce n'est en matière de possession: un procès mal i1 propos intenté, une défense mal conduite, peuvent entraîner de grandes pertes et il faut avoir le droit de disposer des biens engagés dans le procès pour se passer d'autorisation de plaider; mais les actions possessoires ne préjugent pas le fond du droit; elles sont plutôt conservatoires et elles ont un caractère d'urgence qui motive l'intervention immédiate de l'administrateur.

Il va de soi que les administrateurs ont le pouvoir d'engager, pour les affaires de la société, des commis et des employés subalternes agissant sous leur responsabilité, ou des serviteurs et ouvriers; ils peuvent aussi les révoquer ou les congédier.

417. La loi devait prévoir le désaccord des administrateurs sur l'utilité ou l'opportunité de certains actes; ce qui suppose non seulement qu'il en a été nommé plusieurs, mais encore que les pouvoirs de chacun n'ont pas été appliqués à des actes distincts et qu'ils doivent agir de concert, en conseil. On admet ici l'application d'un principe de raison universelle que " dans le doute, il convient de s'abstenir "; les jurisconsultes romains l'ont formulé en axiome pour le cas qui nous occupe et, généralement pour le cas de désaccord entre co-intéressés: in pari canna, melior est prohibent-is, " dans des " situations égales (ou avec des droits égaux), la volonté " de celui qui défend (qui refuse ou s'oppose) est préférable."

Mais le sursis à l'acte ne doit être que temporaire: les associes devront se réunir à cet effet et délibérer sur le point de savoir si l'acte contesté sera fait. Ils pourraient aussi être consultés séparément, si les statuts ne s'opposent pas à cette manière de recueillir les avis.

La loi n'exige pas l'unanimité pour cette délibération: c'est un des cas où. la majorité suffit, parce qu'il ne s'agit pas de modifier le contrat mais de l'exécuter, ainsi que le principe va en être posé plus loin.

Art. 773. — 418. Il est évidemment nécessaire qu'une société soit administrée, comme tout patrimoine, comme toute entreprise doit l'être; si le contrat ne désigne pas d'administrateurs, c'est alors la loi qui les désigne, par interprétation de la volonté présumée des parties, et, comme elle ne pourrait désigner un associé plutôt qu'un autre, elle déclare que tous sont administrateurs, avec les mêmes pouvoirs que ceux qu'ils auraient s'ils étaient nommés par le contrat, sans autre spécification (a).

Cette situation cesserait si, plus tard, les associés nommaient expressément des administrateurs; mais ce cas est différent de celui d'un simple dissentiment sur un acte d'administration, tel qu'il est prévu à l'article précédent, et la loi exige l'unanimité des voix, parce qu'il ne s'agit pas là d'exécuter le contrat, mais de le modifier, c'est-à-dire de substituer un mode d'administration à un autre.

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(a) Le Projet donne le même pouvoir d'administration dans l'intérêt commun, à chacun des copropriétaires se trouvant dans l'Indivision, sans société (v. art. 38, 38 al.).

Art. 774. — 419. Dans le cas du 1er alinéa, les administrateurs ou gérants, pris parmi les associés, ont un caractère statutaire; il est donc juste qu'ils ne puissent être révoqués que de la manière par laquelle on changerait les statuts de la société, c'est-à-dire à l'unanimité des voix, en y comprenant même, comme la loi a soin de l'exprimer, les voix de ceux qu'il s'agit de révoquer, ce qui équivaut à une démission de leur part; aussi, quand ils consentiront à se retirer, ils ne manqueront pas de le faire avant le vote.

Toutefois, s'il y avait lieu de leur reprocher des actes d'impéritie ou d'infidélité, leur révocation pourrait s'effectuer sans leur consentement, c'est ce que la loi appelle une " cause légitime." Dans ce cas, du moment qu'il y aurait contestation, ce serait aux tribunaux de statuer sur la révocation demandée.

Dans le cas où la nomination n'est plus statutaire, mais postérieure à l'acte, les administrateurs nommés ne sont plus que des mandataires ordinaires, bien qu'ils puissent d'ailleurs être associés; il est donc juste qu'ils soient révocables comme mandataires et sans leur consentement, bien que ce consentement ait été nécessaire pour l'acceptation du mandat: ici, ils ne peuvent plus alléguer, comme ils le pouvaient dans le premier cas, qu'ils ne sont entrés dans la société que parce qu'ils savaient qu'ils en seraient administrateurs. Cela est encore plus évident quand ils ont été nommés en remplacement d'anciens administrateurs statutaires qui auraient été eux-mêmes révoqués ou auraient donné leur démission.

La loi, pour ne pas compliquer la matière, ne fait pas de différence entre le cas où les nouveaux administrateurs en remplacent d'autres qui se retirent et celui où ils prennent la gestion antérieurement exercée par tous, à défaut d'autre désignation.

Art. 775. — 420. Ici, il n'y a pas de dérogation aux statuts: c'est, au contraire, les observer et les appliquer que remplacer les administrateurs empêchés; par conséquent, la majorité des voix suffit.

On remarquera deux choses à ce sujet: 1° Pour qu'il y ait lieu de remplacer un administrateur décédé, il faut supposer qu'il n'était pas un des associés: autrement, sa mort dissoudrait la société, à moins que le contraire n'eût été convenu ou ne résultât de la forme de la société (en actions), conformément à l'article 795; 2° Le texte ne s'applique pas au cas de l'article 77;3 où tous les associés sont administrateurs, à défaut d'autre désignation, parce que, dans ce cas, il serait impossible de remplacer par un autre associé celui qui serait démissionnaire ou révoqué, puisque tous les autres sont déjà administrateurs.

Art. 776. — 421. La loi pose ici le principe qui a déjà été appliqué plus haut et par avance: il sert ainsi de généralisation pour ce qui précède.

Il ne faudrait pas croire d'ailleurs qu'il y a une rigueur à exiger l'unanimité pour déroger ou suppléer aux statuts et qu'à défaut de texte la majorité suffirait: c'est une illusion fréquente que de croire qu'en cas d'intérêts collectifs, la majorité des intéressés peut imposer sa volonté à la minorité: cela ne peut avoir lieu qu'en vertu d'une convention spéciale ou d'un texte de loi, et la loi doit elle-même être très réservée pour édicter cette règle (voy. Tome II, n° 169). Hors ces cas, on se retrouve en présence de la règle générale que Il les conventions font loi entre les parties et ne " peuvent être révoquées que de leur consentement " réciproque" (v. art. 348).

Comme application du 28 alinéa où il faudrait l'unanimité des voix, nous citerons le cas où il s'agirait d'étendre ou de restreindre l'objet de la société, c'està-dire ses opérations, ou bien d'augmenter ou de diminuer son capital, c'est-à-dire les mises de chacun, ou enfin d'augmenter ou de diminuer le nombre des associés.

Mais, on comprend que les associés soient convenus, à l'origine du contrat, que la majorité absolue des voix ou un nombre supérieur, comme les deux tiers ou les trois quarts, suffira, même pour les actes les plus graves, ou, en sens inverse, qu'une majorité de plus de moitié des voix sera nécessaire pour des actes qui ne seront que l'exécution des statuts.

La loi elle-même peut modifier les règles qui précèdent; c'est ce qu'elle fera plus loin, pour la dissolution qui, dans certains cas, peut être provoquée par un seul associé.

Art. 777. — 422. Cet article correspond à l'article 1848 du Code français, mais il le complète sur quelques points restés douteux.

Ainsi, il est dit formellement: 1° que la présente disposition ne s'applique qu'à un associé admistrateur ou " ayant pouvoir de gérer "; 2° que l'imputation faite par le débiteur est valable, sous une distinction; 3° que l'imputation légale est valable dans ses conditions ordinaires.

Nous allons reprendre le principe dominant de cet article et les trois dispositions qui le complètent.

On sait, par ce qui a été dit au sujet du payement (art. 491 à 494), qu'il y a lieu à imputation du payement quand le débiteur ayant plusieurs dettes de même nature envers une même personne fait un payement qui ne suffit pas à les éteindre toutes; il faut alors déterminer laquelle est éteinte; l'application de ce payement à l'une des dettes s'appelle imputation. L'imputation peut être faite par le débiteur ou par le créancier, sous certaines limites et conditions; à défaut d'imputation par l'une ou l'autre des parties, l'imputation est faite par la loi, c'est-à-dire qu'elle a lieu de plein droit sur l'une ou l'autre des dettes ou sur toutes à la fois, proportionnellement, suivant de nouvelles distinctions.

Disons d'abord que, dans le cas qui nous occupe, ce n'est que par extension que l'on peut dire que le débiteur a plusieurs dettes envers la même personne: en réalité, il doit à un associé individuellement et à la société, personne morale, distincte de l'associé; mais cette différence est négligée par la loi, pour que l'associé ne puisse s'appliquer exclusivement le profit du payement; d'ailleurs, il y a des cas où la société n'est pas une personne morale (v. art. 76(» et notre article n'y est pas moins applicable.

La loi veut, en principe, que l'associé impute le payement qu'il reçoit sur les deux créances, proportionnellement à leur montant respectif. Ainsi, il imputera pour moitié sur chacune, si elles sont égales, pour un tiers sur l'une et deux tiers sur l'autre, si la seconde "cst double de la première, et ainsi de suite.

Il pourrait, il est vrai, faire une imputation intégrale sur la créance de la société, parce qu'il renoncerait à son droit en faveur de celle-ci; mais s'il imputait tout le payement sur sa propre créance, il y aurait lieu de ramener l'imputation à la proportionnalité.

423. Voici maintenant une première limite à l'application de cette mesure un peu sévère: elle ne concerne que l'associé qui est, en même temps, administrateur; en effet, celui-là seul a l'obligation de veiller aux intérêts sociaux; seul, il peut recevoir ce qui est c1Ù à la société et c'est parce qu'il peut recevoir qu'il le doit, quand un payement, même partiel, lui est offert. Au contraire, le simple associé, non administrateur, recevant un payement de son débiteur, peut, sans manquer à son devoir, imputer le payement sur sa créance en entier.

C'est là un des points discutables sous l'article 1848 du Code français; mais quand on considère que cet article prévoit le cas où l'associé aurait fait l'imputation entière sur la créance sociale, pour la déclarer valable, on est porté à croire qu'il a supposé un associé administrateur, celui qui a le plus naturellement qualité pour agir ainsi au nom de la société.

424. La loi nous dit encore que l'obligation imposée à l'associé au sujet de l'imputation ne prive pas le débiteur du droit de faire lui-même l'imputation à son gré, en tant qu'il y a intérêt, conformément au droit commun. Il est vrai que, dans les cas ordinaires, on ne recherche pas si le débiteur fait l'imputation suivant son intérêt, et qu'on le recherche ici; mais il y a à cela un motif facile à saisir: dans les cas ordinaires, l'imputation faite par le débiteur ne peut avoir d'autre mobile que son intérêt, tandis qu'ici elle peut être le résultat d'une entente complaisante ou frauduleuse avec l'associé, pour favoriser celui-ci au détriment de la société.

En France, quelques auteurs ont prétendu que si l'on ne pouvait contester au débiteur le droit d'imputer son payement, à son gré, même sur la créance de l'associé en entier, cette imputation serait sans effet contre la société, laquelle pourrait toujours exiger que l'associé lui restituât ce qui devrait lui revenir dans une imputation proportionnelle. Mais, en y regardant de près, on arrive facilement à reconnaître que le résultat serait tout-à-fait injuste.

Supposons, en effet, que la créance personnelle de l'associé fût productive d'intérêts et que celle de la société fût sans intérêts, ou que la première fût garantie par une hypothèque et que la seconde ne fût que chirographaire; si le débiteur, suivant son intérêt légitime et sans qu'il y ait aucune preuve de fraude, impute sur la créance productive d'intérêts ou sur celle qui est hypothécaire, c'est-à-dire sur la créance de l'associé, et que celui-ci soit obligé d'abandonner à la société une partie des sommes qu'il a reçues, il n'aura plus droit à des intérêts et il n'aura plus la garantie de l'hypothèque pour sa part dans la créance sociale. C'est ce résultat qui est injuste et qu'il faut repousser.

Avec notre texte, l'imputation faite par le débiteur sur la créance de l'associé sera maintenue pour le tout, parce qu'elle est légitime et il l'abri de tout soupçon de fraude ou de collusion.

425. Le texte de notre article termine en disant qu'à défaut d'imputation par le débiteur ou par le créancier, l'imputation légale aura lieu conformément au droit commun (voy. art. 493): ainsi, elle portera d'abord sur la dette que le débiteur avait le plus d'intérêt à acquitter, comme il l'aurait faite lui-même s'il avait été prévoyant; s'il n'y a pas de cause légitime de préférence pour une créance plutôt que pour l'autre, l'imputation sera proportionnelle à chaque créance, selon le premier vœu de la loi.

Art. 778. — 426. Cet article ne suppose plus que l'associé qui reçoit quelque chose d'un débiteur de la société soit en même temps créancier du même débiteur; il correspond à l'article 1849 du Code français qu'il modifie en quelque chose: ledit Code n'oblige l'associé à mettre en commun ce qu'il a reçu que si le débiteur de la société est devenu insolvable, en sorte que les autres associés n'auront pu recevoir leur part.

Nous croyons qu'il n'y a pas lieu d'attendre que, par l'événement, la part des autres soit compromise: un associé ne peut, tant que dure la société, obtenir sa part des créances, pas plus que sa part des autres droits ou des autres biens de la société. S'il est administrateur, ce qu'il reçoit est reçu nécessairement au nom de la société et doit profiter aux autres autant qu'à lui-même; s'il n'est pas administrateur, il a eu tort de s'immiscer dans la gestion et ce ne doit pas être pour lui une cause de profit.

Il ne faudrait pas voir en cela une contradiction avec l'article précédent où l'on a vu que l'associé " qui n'est pas administrateur" peut faire l'imputation d'un payement sur sa propre créance, en entier: dans ce cas, il avait une créance personnelle, en même temps que la société en avait une; ici, il n'y a qu'une créance, celle de la société, et l'associé qui, sans être administrateur, en reçoit une partie, a au moins les obligations d'un gérant d'affaires: il n'a pu recevoir que pour la société c'est-à-dire pour tons les associés, lui-même compris, mais non pour lui seul, pour sa seule part.

Art. 779. — 427. Bien que la règle, ici encore, soit posée pour " tout associé," administrateur ou non, cela ne veut pas dire qu'elle s'appliquera aussi souvent à l'un qu'à l'autre: il est clair que celui qui est administrateur aura bien plus d'occasion de commettre des actes fautifs ou des omissions que celui qui n'a ni le pouvoir ni le devoir de gérer. Mais ce dernier peut se trouver responsable de fautes ou ne négligences dans plusieurs cas dont voici des exemples:

1° Il s'est indûment immiscé dans la gestion et il a fait des actes maladroits: il est évidemment responsable; si même il a oînis. des actes nécessaires dans les affaires dont il s'est occupé, il est encore responsable, car, s'il ne s'était pas occupé de ces affaires, un autre aurait pu s'en charger et les mieux gérer (v. T. II, n° 254);

2° Il a usé maladroitement de choses appartenant à la société et dont l'usage était commun;

3° II. a mal conservé les choses qu'il avait promis d'apporter à la société, soit en propriété, soit en jouissance.

Quant à l'associé administrateur, les cas où sa responsabilité peut être encourue sont si nombreux et si faciles à trouver que les exemples en seraient superflus.

428. Le 2e alinéa, reproduit du droit romain et du Code français (art. 1850), avec une légère addition, demande quelques mots de justification.

Au premier abord, il semble que la loi soit trop sévère en n'admettant pas la compensation entre les dommages causés et les profits procurés à la société par l' tssocié: quand surtout il s'agit de l'administrateur, on pourrait prétendre qu'il a à rendre à la société un compte général de sa gestion et que, dans ce compte, on fera la somme et la balance de ses actes profitables et nuisibles, pour ne le rendre débiteur que de l'excédent des dommages sur les profits.

Cette théorie est soutenable pour le gérant d'aH.aircs, peut-être même pourrait-on l'étendre au mandataire non salarié; mais l'appliquer iL l'associé administrateur serait se méprendre tout-à-fait sur son rôle; il a, en effet, deux obligations cumulées: prendre soin des affaires sociales, de manière à prévenir les pertes ou dommages, et faire prospérer lesdites affaires, de manière à ce qu'il y ait des profits il partager; 01', ce n'est pas parce qu'il aura rempli l'une de ces obligations, la dernière par exemple, qu'il sera dispensé de remplir l'autre ou absous de l'avoir négligée.

En fait, assurément, les associés seront moins exigeants au sujet de la réparation des dommages envers celui qui leur aura, d'un autre côté, procuré d'importants bénéfices; les tribunaux eux-mêmes, si la question leur est portée, ne pourront guère se soustraire à une pareille indulgence: par exemple, ils admettront facilement que le gérant ait pu négliger de petites affaires, pendant qu'il en faisait prospérer de plus grandes; mais ils ne devront pas l'énoncer comme un principe de droit et de justice: ils se fonderont sur la bonne foi qui doit gouverner l'exécution des conventions (v. art. 350).

429. Nous proposons d'introduire une exception ou au moins un tempérament à cette défense de compensation entre les pertes et les profits; c'est lorsque les affaires qui ont causé les pertes sont liées, sont connexes à celles qui ont procuré les profits. La raison est qu'il faut considérer ces diverses affaires comme un tout indivisible, et ici il deviendrait tout-à-fait injuste d'apprécier séparément des affaires connexes, presque autant qu'il le serait de décomposer une affaire unique dans ses diverses phases, pour chercher dans les unes des dommages à réparer et dans les autres des profits à communiquer. Quelquefois même, quand des affaires sont liées, le gérant est obligé de faire quelque sacrifice sur l'une pour réaliser l'autre avec tous ses avantages.

430. Un principe qui domine tous les rapports entre associés, c'est qu'ils se doivent une bienveillance réciproque. Les Romains disaient déjà, et l'on répète volontiers après eux, que " les débats entre associés ne doivent pas être menés avec rigueur" (aa), ils avaient même admis que, pour l'appréciation des fautes ou négligences d'un associé dans les affaires communes, on ne devait le rendre responsable que de celles qu'il n'aurait pas commises dans ses propres affaires: alors, il y avait, en quelque sorte, mauvaise foi ou faute lourde. Cette exception, encore suivie dans l'ancienne jurisprudence française, a été abandonnée par le Code français qui a posé en règle que celui qui gère la chose ou les intérêts d'autrui doit y apporter les soins Il d'un bon père de famille" (art. 1137), et n'a pas introduit d'exception entre associés.

Le Projet a reproduit le même principe (art. 351): il a réservé les cas où la loi serait moins sévère, sans les énoncer; dans le Commentaire (Tome II, n° 137), nous avons fait pressentir qu'il pourrait y avoir exception en matière de société; ce n'est pas une raison suffisante pour introduire ici l'exception, au moins d'une façon aussi générale. Voyons d'ailleurs sur quoi elle se fonderait.

Les Romains, pour ne demander à l'associé, dans les affaires communes, que les soins qu'il apportait à ses propres affaires, en donnaient une raison qui n'est nullement décisive: c'était que les associés s'étaient choisis, et qu'ils devaient s'imputer à eux-mêmes la faute d'avoir choisi un associé peu diligent.

Si ce motif eût été suffisant, il aurait fa1Ju l'appliquer à bien d'autres rapports qu'à ceux des associés: il était applicable entre presque tous les autres contractants, au mandataire que le mandant choisit, au locataire, à l'emprunteur à usage que le bailleur ou le prêteur choisit également; or, les Romains n'ont jamais étendu à ces débiteurs la tolérance dont il s'agit.

La meilleure raison eût été, et serait encore aujourd'hui, que les fautes de l'associé, en même temps qu'elles atteignent les autres associés, retombent aussi sur celui qui les commet, ce qui le punit déjà en partie et donne lieu de croire qu'il a fait le mieux qu'il a pu.

Mais nous ne proposons pas d'arriver par ce raisonnement à formuler en règle générale qu'un associé nommé administrateur ne doit aux affaires de la société dont il est chargé que les soins qu'il apporte à ses propres affaires. Nous ne l'admettrons que pour un cas particulier, objet de l'article suivant.

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(aa) Res iuter socios non sunt amarè tractandœ.

Art. 780. — 431. La distinction ici proposée, au sujet de la responsabilité des fautes, entre les associés qui gèrent en vertu d'un mandat formel et ceux qui ne gèrent que parce qu'il n'a pas été nommé de gérant par le contrat de société (v. art. 773), est facile à justifier, et c'est par elle que l'on peut conserver ce qui avait été annoncé sous l'article 354, en même temps que l'on fait, tout à la fois, une part à la tradition romaine et une part au principe plus sévère du Code français.

Quand le contrat n'a pas désigne d'administrateurs, comme il n'en faut pas moins que la société soit administrée, la loi reconnaît à chacun le droit de gérer; mais on comprend que la responsabilité corrélative a l'exercice de ce droit soit moins rigoureuse que contre ceux qui ont reçu à cet égard un mandat formel; en effet, ou le défaut de nomination de gérants résulte d'un oubli, d'une négligence commune, et alors les associés n'ont pas le droit d'être bien sévères contre ceux qui auront géré; ou bien, c'est à dessein qu'ils n'ont pas désigné de gérant, ayant confiance les uns dans les autres également; dans les deux cas, ils n'ont pas à se plaindre si ceux qui ont géré ont pris autant de soins pour les affaires de la société que pour les leurs propres.

Dans l'explication du présent article et du précédent on a supposé des fautes ou des négligences commises dans la gestion, mais on n'a pas prévu le cas où l'associé qui devait gérer aurait tout-à-fait négligé de le faire. La même différence de sévérité devrait s'appliquer entre les deux sortes de gérants: celui qui a été formellement nommé gérant ou administrateur serait toujours responsable du défaut de gestion, même du simple retard apporté dans la prise de la gérance; tandis que celui qui n'a le droit de gérer que par application de l'article 773, n'en a le devoir et ne serait responsable du défaut de gestion que si, d'après les circonstances, il était le seul qui pût faire les actes de gestion négligés: autrement, les autres associés seraient responsables à leur tour envers lui et ces responsabilités mutuelles se neutraliseraient.

Mais si nous supposons que certains biens de la société étaient situés dans une localité où un seul des associés résidait., ce serait à lui naturellement qu'aurait incombé l'obligation de gérer ces biens; s'il s'agissait de vendre des produits agricoles de la société et que l'un des associés eût l'habitude de vendre lui-même des produits similaires de ses propriétés, il serait en faute de n'avoir pas vendu en même temps et aux mêmes cours les produits des fonds sociaux.

Dans l'application de ces deux articles sur la responsabilité des fautes, les tribunaux devront, plus encore qu'en tout autre cas, tenir grand compte des circonstances du fait et être peu rigoureux.

Art. 781. — 432. Cet article est emprunté à l'article 1859, 3° alinéa, du Code français, avec de légères modifications:

1° On ajoute aux dépenses nécessaires ou de conservation celles d'entretien qui ne sont pas moins utiles que les premières, puisque ce sont les dépenses d'entretien qui préviennent la dégradation et les grosses réparations;

2° On indique dans quelle mesure chaque associé doit contribuer auxdites dépenses, et il est naturel (lue ce soit non par portion égales ou par tête, mais proportionnellement aux droits de chacun, lesquels droits sont bases sur l'importance des apports, comme on le verra bientôt;

3° On subordonne cette obligation il la condition qu'il n'y ait pas de sommes disponibles dans le fonds social, soit comme revenus, soit même comme capitaux, car il ne faudrait pas obliger les associés à faire de nouvelles avances lorsque toutes les mises n'ont pas été employées; il va sans dire que les déboursés ainsi faits pour les réparations seront restitués aux associés sur les premiers fonds disponibles;

4° Enfin, le texte ne dit pas ici, comme le Code français, que " chaque associé peut obliger ses co-associés à contribuer" etc., mais que " chaque associé est tenu, parce que, le plus souvent, cette contrainte à faire des avances émanera du gérant et non des autres associés.

Si le Code français a parlé d'une contrainte exercée c' par chaque associé," c'est qu'il réglait à ce moment le cas où tous les associés gèrent, à défaut de nomination de gérants statutaires.

Art. 782. — 433. Cet article et le suivant complètent ce qui est relatif aux comptes respectifs que les associés peuvent avoir avec la société.

Il est naturel qu'un associé soit indemnisé des sacrifices qu'il a faits dans l'intérêt commun et des pertes qu'il a éprouvées à l'occasion de cet intérêt.

Le texte exprime que cette disposition s'applique autant à l'associé qui n'est pas gérant qu'à celui qui a cette qualité, tandis que le Code français peut laisser quelque doute à ce sujet (b). En effet, la qualité de gérant peut modifier l'application de cette disposition, mais elle n'en est pas la condition essentielle: un associé qui n'est pas gérant peut avoir été amené par les circonstances à faire des actes dans l'intérêt de la société ou à souffrir à l'occasion de celle-ci, et il n'y a pas de raison de le traiter ni mieux ni plus mal que le gérant. Les réclamations ne lui sont d'ailleurs permises, à ce sujet, que sous des conditions qui suffisent à prévenir les abus.

Ainsi, les dépenses par lui faites doivent avoir été " utiles," c'est-à-dire avoir profité à la société; les engagements contractés doivent l'avoir été " de bonne foi," c'est-à-dire avec un but utile, lors même que, par l'événement, le but n'aurait pas été atteint; enfin, les dommages doivent avoir été " inévitables," c'est-à-dire ne pouvoir être attribués à la faute ou à l'impéritie de l'associé.

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(b) L'article 1852, parlant d'abord ” d'un associé," ferait croire qu'il statue même pour celui qui ne gère pas; mais ensuite il parle de " sa gestion."

Art. 783. — 434. Déjà l'article 769 a fait courir les intérêts de plein droit au profit de la société contre l'associé qui est en retard d'effectuer son apport. Le présent article décide de même contre lui dans le deuxième alinéa et en sa faveur dans le premier.

Le motif de cette dérogation à la règle générale d'après laquelle une mise en demeure est nécessaire pour faire courir les intérêts (v. art. 404) est qu'entre associés il faut, autant que possible, éviter toute mesure qui peut paraître vexatoire ou irritante (v. n° 430); or, si l'associé qui est créancier ne pouvait faire courir les intérêts moratoires que par une sommation ou une demande en justice, il indisposerait les autres par cette mesure ou il souffrirait dans son intérêt en ne l'employant pas. La loi le préserve de cette fâcheuse alternative.

On remarquera que la loi ne fait pas porter des intérêts de plein droit aux indemnités que l'associé a le droit de réclamer en vertu du 3) chef de réclamation qui. lui est reconnu par l'article précédent: outre que ce serait une rigueur inusitée entre toutes personnes, il y a encore l'obstacle tiré de ce que ces indemnités ne sont pas liquidées tant qu'il n'y a pas eu jugement ou arrêté de compte.

Une autre dérogation au droit commun, déjà rencontrée dans l'article 769, est la possibilité que des dommages-intérêts viennent s'ajouter aux intérêts légaux comme réparation; l'article 411 avait réservé des cas où la loi permettrait ce cumul; il est naturel que la société soit un de ces cas, car la société s'est formée pour réaliser des bénéfices en commun; ces bénéfices doivent vraisemblablement être supérieurs à l'intérêt ordinaire de l'argent -, or, de même que l'associé qui a tiré du fonds social des sommes d'argent pour ses affaires particulières a empêché la société de réaliser ces bénéfices; de même celui qui a avancé ses capitaux à la société lui a fourni l'occasion de grossir ces mêmes bénéfices, en même temps qu'il a pu se priver de les réaliser pour son propre compte.

Mais l'associé qui a avancé les fonds ne se fera pas attribuer les bénéfices que la société en a tirés: ce n'est pas ce qu'elle a gagné qui sert de mesure à son droit, mais ce qu'il a perdu lui-même en se privant de ses capitaux.

S'il était impossible de séparer ces bénéfices des autres, l'associé devant en avoir sa part, devrait se contenter des intérêts légaux et renoncer à des dommagesintérêts supplémentaires.

Art. 784. — 485. La détermination des droits de chaque associé sur le fonds social est, pour ainsi dire, le point capital de cette matière, car elle tend à atteindre le but de la société qui est de procurer des avantages communs à tous ses membres.

Il est naturel que la loi reconnaisse d'abord aux parties le droit de régler elles-mêmes leurs parts respectives et que ce droit soit absolu en principe: d'où les mots du texte " à leur gré; " mais, comme cette liberté reçoit plus loin deux exceptions, la loi les réserve immédiatement.

La détermination des parts peut se faire soit par l'acte de société, ce qui sera évidemment le plus sage et le plus fréquent, soit par un acte postérieur.

Si les parties, voulant fixer les parts par l'acte de société, ne parviennent pas à se mettre d'accord, elles ne signeront pas le contrat et la société ne se formera pas. Si, au contraire, elles ont signé, en se réservant de fixer les parts ultérieurement, la société existe immédiatement et elle peut fonctionner comme il est dit plus haut.

Quand les parties s'occuperont ensuite de fixer les parts, si elles ne parviennent pas encore à tomber d'accord, à l'unanimité, pour ce règlement, il pourra arriver de deux choses l'une: ou qu'elles remettent à une autre époque une nouvelle tentative d'arrangement, et la société continuera à fonctionner, ou qu'elles y mettent fin, soit d'un commun accord, soit même sur la demande d'un seul des associés, comme on le verra possible à la Section suivante (art. 793).

436. Voyons maintenant, toujours avec le texte, ce qu'il faut entendre par ces " parts d'associés," c'est-àdire sur quoi elles portent.

A cet égard, on a soin d'exprimer qu'il s'agit surtout " du fonds social," et l'on ne se contente pas, comme fait le Code français (art. 1853 et 18o5) de -parler " des bénéfices et des pertes."

Dans le langage ordinaire, on est porté à donner au mot "bénéfices " le sens d'une augmentation du fonds social, résultant du succès d'une ou plusieurs opérations. Ainsi, si une société formée avec des apports montant à 10,000 yens, a fait des achats et ventes qui ont porté son actif total à 12,000 yens au bout d'un an: on dira généralement qu'elle a 2000 yens de bénéfices; cela est exact; mais ce ne sont pas seulement ces 2000 yens sur lesquels il y a à fixer les droits des associés. ce sont encore les 10,000 yens provenant des apports primitifs. En réalité, on doit dire, avec le texte de notre article, que les associés ont droit à des parts du "fonds social," en comprenant dans cette expression les profits qui le grossissent, ou en le considérant dans ce qui en reste, déduction faite des pertes éprouvées.

On peut être étonné, au premier abord, qu'il soit question de confondre les bénéfices avec les apports et de donner aux associés, par convention spéciale, des paris égales ou inégales dans cette masse: il semble qu'il serait plus naturel et plus juste que chacun, lors de la dissolution de la société, reprît ses apports, les prélevât avant le partage, soit en nature, soit en valeur, et que les bénéfices seuls, les profits nets résultant des opérations terminées fussent partagés, également ou inégalement, suivant l'importance respective des apports de chacun ou les diverses coopérations fournies à la gestion.

Assurément, ce mode de procéder serait généralement très satisfaisant et il sera sans doute observé fréquemment, par les parties faisant usage de leur liberté à cet effet, ou par les arbitres choisis par elles dans le même but; ce sera même, au fond, le mode de règlement des parts que la loi établira, avec une différence en la forme, lorsque les parties auront négligé de le faire (v. art. 789 et c. civ. fr., art. 1853).

Mais il s'agit ici du règlement par les parties, et la loi leur laisse une entière liberté de fixer leurs parts respectives dans le fonds social: c'est à elles qu'il ap-' partient d'abord d'évaluer l'importance respective des apports, pour en faire dépendre la part qui reviendra à chacun dans le fonds commun.

Sans doute, si tous les apports consistent directement en argent, ou en objets mobiliers ou immobiliers estimés en argent, il est naturel que les droits de tous les associés sur le fonds social soient mesurés sur l'importance respective des apports et qu'ils soient égaux ou inégaux suivant les cas; mais même dans ces cas, ils auront dû tenir compte des soins donnés ou à donner par les uns ou les autres aux affaires sociales, ce qui déjà motivera un abandon de la proportionnalité des parts aux apports originaires; il peut arriver aussi que certains apports soient difficiles à évaluer en argent, comme une industrie agricole ou manufacturière, une clientèle ou un achalandage, un outillage dont l'usage seul serait apporté à la société.

On conçoit donc que les parties aient une liberté, sinon absolue, au moins considérable, pour le règlement des parts respectives.

Nous verrons à l'article 78G deux restrictions à cette liberté.

La loi, en supposant que le fonds social a pu être ” augmenté des profits réalisés ou diminué par les pertes éprouvées," ne va pas jusqu'à supposer qu'il ait été complètement épuisé par les pertes et qu'en fin de compte il n'y ait à supporter que des pertes ou un passif. La règle est la même: il n'y a pas de raison de différence entre les pertes qui épuisent le capital et celles qui l'excèdent. Du reste, l'article suivant suffit à lever les doutes à cet, égard.

Art. 785. — 437. La première disposition de cet article ne fait qu'appliquer le principe de la liberté des associés pour le règlement des parts: si la loi s'en explique, c'est d'abord parce que le cas avait paru assez important chez les Romains pour être formellement consacré; c'est aussi et surtout pour introduire dans la loi la présomption qui s'y rattache et la manière d'appliquer ce règlement.

Ainsi, d'après le 1er alinéa, on peut convenir que l'un des associés aura une part plus grande ou moindre dans l'actif que celle qu'il supportera dans le passif.

Nous employons ici ces deux mots comme préférable aux mots consacrés de bénéfices et pertes qui peuvent prêter à l'équivoque (le mot bénéfices, au moins) et faire croire qu'il s'agit seulement de l'excédent des profits sur le capital primitif résultant des; apports.

Cette clause pourra se trouver motivée, dans l'intention des parties, sur la circonstance que l'un des associés aura apporté un capital plus considérable ou moindre que les autres, ce qui expliquera qu'il prenne une part plus forte ou moindre dans l'actif. En même temps, suivant qu'il participera à la gestion ou qu'il y restera étranger, cela motivera qu'il subisse une part plus ou moins forte dans le passif, comme ayant pu être ou non cause de l'insuccès des opérations. Dans ce cas. on verra sans doute le gérant, ayant apporté peu ou point de capital, prendre une moindre part clans l'actif que celle qu'il supportera dans le passif.

438. Le 2" alinéa tend à empêcher que l'on ne se méprenne sur l'intention des parties, lorsqu'elles n'auraient exprimé la part d'un des associés que pour les bénéfices ou l'actif: on aurait pu croire que, n'ayant pas réglé les parts du passif, elles entendaient le laisser sous l'empire du règlement légal, tel qu'on le trouvera à l'article 789, pour le cas de silence des parties, cas auquel les parts sont proportionnelles aux apports; ce serait établir indirectement, et peut-être contrairement à l'intention des parties ou de l'une d'elles, le défaut d'identité des parts dans l'actif et le passif.

La loi rejette ce résultat, en présumant que le règlement de l'actif implique, par présomption, celui du passif.

Il est raisonnable, en effet, de penser que si les associés n'ont réglé que leurs parts dans l'actif, c'est qu'il était naturel aussi qu'elles n'eussent songé qu'au succès de leur entreprise, comme s'il eût été de mauvaise augure de prévoir que la société se liquiderait en perte.

Dans ce cas donc, il n'y aura pas diversité de part3 dans l'actif et dans le passif.

Mais la loi ne prévoit pas le cas inverse; par conséquent, elle ne présume pas, si les parties n'ont réglé que le passif, qu'elles aient entendu régler l'actif de la même manière: l'actif alors sera partagé proportionnel1ement aux apports, d'après l'article 789. En effet, du moment que la prévision d'une liquidation en perte est anormale et qu'on a chargé du passif un ou plusieurs associés plus que les autres, c'est qu'il y a de cela quelque raison tout exceptionnelle et les exceptions ne s'étendent pas par analogie.

439. Le 3a alinéa prévient une autre erreur qui pourrait être commise dans l'interprétation de ces deux clauses distribuant diversement l'actif: et le passif. Ainsi, si l'un des associés a droit ft la moitié des bénéfices et ne doit subir que. le tiers des pertes, on ne fera pas deuy calculs distincts dont l'un consisterait à faire la somme des profits réalisés dans toutes les affaires pour les partager par moitié, et dont l'autre additionnerait les pertes pour les diviser par tiers: on retranchera les pertes des profits ou les profits des pertes, on soustraira la plus faible somme de la plus forte, et c'est sur le reliquat qu'on assignera à l'associé favorisé la moitié des bénéfices s'ils excèdent les pertes, 'ou le tiers des pertes si elles excèdent les profits. Les Romains ont pris grand soin de faire cette remarque; tous les auteurs modernes la reproduisent; il est dont; utile qu'elle prenne place, au Japon, dans la loi ellemême.

Remarquons qu'ici, du moment que le règlement n'est pas le même pour les bénéfice* que pour les perte*, ces deux mots ne sont pas synonymes de l'actif et (Ill passif social: on devra d'abord mettre à part le montant des apports et si le fonds social les excède il y aura bénéfice; s'il y est inférieur il y aura lJerte.

440. Le Ie alinéa tranche encore une question importante, en déclarant que toutes les attributions de bénéfices ou les répartitions de pertes qui ont pu être faites pendant la durée de la société sont définitives et ne peuvent se trouver modifiées par le compte qui se fait à la dissolution de la société. Ln effet, lorsque la société doit avoir une durée indéterminée ou très longue, il ne serait guère possible aux associés d'attendre sa dissolution pour distribuer les profits réalisés et encore moins pour répartir les pertes: souvent, la plus grande partie de l'avoir de chacun se trouve engagée dans les affaires sociales et s'il n'était pas fait de répartition des bénéfices, les associés ne pourraient faire face à leurs dépenses courantes; de même, s'il y avait des pertes à subir, il ne serait pas possible de les laisser, jusqu'à la dissolution, à la charge du gérant. On fait donc des réparations périodiques.

Lorsque les parts, égales ou inégales entre les associés, sont les mêmes dans l'actif que dans le passif il est évident que ce que chacun a reçu des profits ou supporté des dettes ne peut qu'être définitif et qu'à la dissolution il n'y aura plus qu'à compléter les répartitions. Mais si l'on est dans le cas prévu par le 1er alinéa, celui où la part de certains associés n'est pas la même dans l'actif que dans le passif, on pourrait croire alors que les répartitions n'ont pu être que provisoires: si, par exemple, l'un d'eux a reçu la moitié des profits existants, parce qu'ils excédaient alors les pertes, et si, à la dissolution, les pertes sont assez fortes pour excéder les derniers profits, il semblerait qu'il dût rapporter aux autres tout ce qu'il n'aurait pas dû recevoir si le calcul général avait été fait au dernier moment.

Cependant cette solution n'est pas celle de la loi: il serait trop dur à celui qui a reçu sa part de bénéfices conformément à l'état des affaires et aux statuts, d'être obligé de les rapporter, en tout ou en partie, lors de la liquidation, alors que peut-être il les a dépensés. D'ailleurs, une partie des bénéfices a été sans doute portée à la réserve et il suffira de la partager conformément aux droits inégaux (1).

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(1) L' ancienne rédaction n'admettait que des répartitions provisoires; mais nous avons proposé et le Texte officiel admet la solution du présent article (v. art, 137, 4e al. du présent Livre).

Art. 786. — 441. La loi arrive aux deux clauses annoncées comme prohibées malgré le principe général que le règlement conventionnel des parts est libre.

C'est d'ailleurs à peine si l'on peut dire qu'il y a exception ici, car on voit que justement les clauses prohibées sont celles qui ne donneraient à un associé aucune, part dans les profits ou ne lui feraient supporter aucune part dans les pertes: ce ne serait plus dès lors, un règlement des parts.

Reprenons séparément le motif de chacune de ces prohibitions.

442. I. D'après la définition même de la société (art. 763), c'est " un contrat par lequel plusieurs personnes mettent des biens en commun, pour en tirer des bénéfices destinés à être partagés " Le partage peut se faire également ou inégalement, mais il doit toujours y avoir partage; or, la lre clause prohibée est celle qui exclurait du partage un ou plusieurs des associés, en donnant tout le fond social à un ou plusieurs des autres; elle serait contraire à l'essence de la société. Une pareille société est, depuis les Romains, (lite " léonine " (la société du lion), par une figure empruntée à une fable célèbre dès l'antiquité (c).

Non seulement la loi ne permet pas l'attribution du fonds social à un seul associé, elle ne permet pas davantage d'attribuer à l'un des associés la totalité des bénéfices proprement dits, après le prélèvement du fonds social primitif ou la reprise des apports par chaeun: le texte de notre article est formel pour les deux prohibitions.

Bien que la loi ne prohibe que la clause qui attribue " la totalité " à l'un des associés, il ne faudrait pas hésiter à appliquer la prohibition à celle qui, par fraude et pour échapper aux termes de la loi, attribuerait à l'un des associés une part infiniment petite comparée à celle des autres: on dit, en pareil cas, que Il rien et presque rien sont la même chose."

Quelquefois l'on convient qu'un associé, au lieu de prendre une part, une quote part de l'actif social, prélèvera une somme fixe, quel que soit le montant dudit actif; si la somme ainsi attribuée à l'un était dérisoire par son exiguïté ou si la somme attribuée a un autre était si considérable qu'elle dût vraisemblablement absorber l'actif et qu'en fait elle l'absorbât en entier ou presque en entier, la prohibition serait encourue.

On discute en France si la clause qui attribuerait tous les bénéfices an survivant, des associés serait valable ou si elle tomberait sous le coup de la prohibition de l'article 18;')0 pareil au nôtre. Nous pensons qu'on ne doit pas l'admettre, quoique les chances de survie puissent être à peu près les mêmes pour chacun: quand la loi, dans la définition de la société, veut que le but en soit " un avantage commun," elle n'entend pas qu'il puisse être subordonné à d'autres conditions qu'à celle du succès des opérations, surtout à un événement aussi incertain que la survie.

Lors même qu'on admettrait la validité de la clause, elle devrait être considérée comme une donation conditionnelle des prédécédés au survivant, et, comme donation, elle pourrait rencontrer des obstacles ou des limites tirées de la condition respective des parties.

Remarquons encore que cette attribution conditionnelle au survivant ne recevrait pas son application dans les sociétés sans terme fixé, parce que ces sociétés, se dissolvant par le premier décès qui survient parmi les associés, seraient liquidées conformément à l'article 789. Il faudrait supposer ou que la société avait été constituée de façon à continuer parmi les survivants (v. art. 795, 2° al.), ce qui sera rare, on, ce qui l'est moins, que la société n'était formée qu'entre deux personnes.

443. II. La 2° clause est prohibée d'une façon un peu moins absolue; il s'agit de celle qui affranchit de toute contribution aux pertes les apports d'un des associés.

Le motif de cette prohibition est analogue à celui de la précédente: si les apports d'un associé ne sont pas sujets à être diminués par les pertes, il pourra arriver que cet associé reprenne ses apports intégralement, quand ceux des autres associés se trouveront entièrement absorbés par les dettes sociales.

Le danger des autres associés est ici moins certain que dans la clause précédente, puisque, si la société a prospéré, ils auront une part d'actif, et c'est peut-être la raison pour laquelle cette clause n'était prohibée ni chez les Romains ni dans l'ancien droit français. Mais le Code français a fait sagement d'introduire la prohibition d'une clause trop dangereuse pour ceux des associés qui n'en jouissent pas et n'en prévoient guère les effets nuisibles. Le Projet n'hésite pas à adopter la même prohibition; mais on remarquera qu'elle ne concerne que l'affranchissement (les apports de valeurs ou de biens autres que l'apport de services ou d'industrie; si donc un associé n'a apporté que ses services il a pu stipuler qu'il ne supporterait pas les pertes excédant l'actif social, (cc); Le motif de cette exception est double: 1° ceux qui n'apportent que leurs services dans une société ne sont généralement pas capitalistes; il serait donc très dur pour eux de se trouver endettés, si la société se liquidait avec un excédent de passif; ce serait souvent un obstacle à leur entrée dans la société; 2° l'apport de services sera souvent moins rétribué dans les bénéfices que les autres apports; la loi ellemême le rétribue moins, lorsque les parties n'ont pas réglé les parts (art. 789), il est donc raisonnable, non de l'affranchir légalement des pertes, mais de permettre aux parties de l'en affranchir par leur convention.

On pourrait supposer que les parties, sans affranchir des charges les apports d'un ou plusieurs associés, ont, en sens inverse, mis toutes les dettes et pertes à la charge de l'un d'eux. Il ne faut pas hésiter à déclarer que l'on se trouve encore en présence du résultat que la loi a voulu éviter et que cette clause n'est pas moins prohibée que la précédente. En effet, si un seul des associés paye toutes les dettes, subit toutes les pertes, les autres en sont déchargés par cela même, ce que la loi ne permet pas. La seule exception à admettre serait pour le cas où les autres associés n'auraient fait que des apports de services, ceux que l'on vient de déclarer susceptibles d'être par convention déchargés des pertes.

444. Il restait à déterminer l'effet de la prohibition, c'est-à-dire la sanction de sa violation: ce ne pouvait être qu'une nullité; mais serait-ce toute la convention qui serait nulle, c'est-à-dire le contrat de société, ou seulement la clause prohibée ? La loi française paraît n'annuler que la clause (art. ] 855). Il y a pourtant un principe général d'après lequel " toute condition illicite est nulle et rend nulle la convention qui en dépend " (v. C. civ. fr., art 1172; comp. Proj., jap., art. 433); or, ce principe semblerait devoir entraîner la nullité du contrat de société lui-même.

Mais, pour le bien appliquer, il faut faire la distinction que notre article exprime: à savoir, si la clause a été concomitante à l'acte de société ou si elle l'a suivi; c'est dans le premier cas seulement que l'on peut dire que la convention dépend de la clause illicite et s'en trouve viciée dans sa formation; dans le second cas, la société était valablement formée: les parts n'étant pas fixées par "les parties devaient se trouver réglées par la loi (art. 789); sans doute, les parties auraient toujours pu modifier ce règlement légal par un règlement de leur choix; mais elles ne l'ont pas fait valablement et le règlement légal subsistera.

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(c) Pour ceux de nos lecteurs japonais qui ne peuvent lire cette fable dans le latin de Phèdre et qui n'ont pas sous la main son imitateur français La Fontaine, nous signalons dans cet apologue l'observation exacte de deux règles de la société On a mis en " commun le gain et le ”dommage, Puis comme on était quatre à partager la proie, Juste " en autant de parts le cerf est dépecé." Mais là on le lion viole la loi naturelle de la société, c'est lorsque, s'improvisant liquidateur, il s'attribue successivement les quatre parts: parce qu'il est sire, parce qu'il est le plus fort et le plus vaillant, enfin, parce qu'il s'appelle lion (Livre I, fable VI).

(cc) Pour abréger une formule qui va revenir souvent, nous pourrons nous borner à parler d'apport de services, expression assez large pour comprendre l'industrie. D'ailleurs, on a eu soin de maintenir les deux expressions dans le texte.

Art. 787. — 445. Entre le règlement des parts fait par les parties et celui que fait la loi à leur défaut, il y a place à un procédé intermédiaire, c'est le règlement par arbitres nommés par les associés. Ce procédé sera vraisemblablement assez rare; cependant, il est bon que la loi le prévoie, pour prévenir quelques difficultés possibles; le Code français suppose aussi que les parties ont pu confier le règlement à des arbitres (v. art. 1854); mais il laisse sans solution plusieurs de ces points difficiles.

Le 1er alinéa de cet article proclame le droit pour les parties de confier le règlement des parts à des arbitres; c'est l'application d'un droit général ou cOlnmun à toutes matières ne concernant pas l'ordre public (voy. c. proc. civ. fI'., art. 1003). La convention ayant cet objet peut être une des clauses du contrat même de société; elle peut aussi en être distincte et le suivre; on lui donne alors le nom de compromis, en réservant le nom d'arbitrage à la décision que rendront les arbitres. Il peut y avoir un ou plusieurs arbitres. Les arbitres peuvent être associés ou étrangers. Enfin, ils peuvent être nommés dans l'acte même qui institue l'arbitrage ou nommés plus tard, notamment au rnüment où ils auront à remplir leur office, c'est-à-dire lors de la dissolution et de la liquidation de la société.

En France, la loi veut que tout compromis (en cette matière ou en toute autre) désigne nominativement les arbitres (c. pr. civ., art. 1006).

Sans qu'il y ait lieu d'examiner ici s'il conviendra d'admettre au Japon cette règle générale des compromis, on signalera immédiatement la raison de s'en écarter pour le cas qui nous occupe. Supposons que l'arbitrage soit adopté par les parties au moment même où elles forment le contrat de société, ce n'est évidemment pas pour que les arbitres fassent immédiatement le règlement des parts, c'est pour qu'ils ne le fassent que lors de la dissolution: autrement, elles pourraient avant de signer le contrat de société, demander aux arbitres de préparer d'abord ce règlement, de façon à l'y introduire ensuite comme étant leur œuvre, si elles l'approuvent, ou à abandonner le projet de société, si ce règlement ne leur convient pas.

Au contraire, il pourra être raisonnable de réserver le règlement des parts pour l'époque de la dissolution, afin de pouvoir tenir compte des services rendus et des avantages procurés à la société, pendant sa durée, par chaque associé personnellement: on conçoit même que les parties, en vue de cette éventualité, craignent de ne pouvoir se mettre d'accord pour apprécier équitablement les faits accomplis et qu'elles préfèrent pour cela recourir à des arbitres. Mais comme l'époque de la dissolution peut être fort éloignée ou tout-à-fait incertaine, par exemple le décès de l'un des associés, il ne serait pas raisonnable de désigner nommément les arbitres, parce qu'il y aurait trop peu de probabilité qu'ils fussent encore en situation d'accepter et d'accomplir l'arbitrage, lorsque le moment en sera venu.

446. Le 2e alinéa indique deux causes pour lesquelles la décision arbitrale pourra être attaquée; le Code français n'en indique qu'une, la seconde: la violation de l'équité; il ne fallait pas hésiter à ajouter l'inobservation des formes et conditions imposées aux arbitres, tant par la loi que par les parties; celles-ci peuvent, en effet, avoir indiqué des bases sur lesquelles devront se fonder les arbitres, comme des comptes fournis ou à fournir ou des justifications à exiger; or, si les arbitres ont fixé les parts sans se fonder sur lesdils comptes ou sans exiger lesdites justifications, ils n'ont pas rempli leur mandat tel qu'il leur avait été confié.

La seconde cause d'attaquer la décision arbitrale est plus délicate, à cause de la largeur même des expressions de la loi, empruntées au Code français. Il était difficile, impossible même de déclarer l'arbitrage inattaquable, quel qu'il fût; il y aurait eu alors à craindre des abus: les arbitres auraient pu, par complaisance ou par animosité, peut-être même par corruption, fixer les parts respectives d'une façon qui n'eût aucun rapport avec les légitimes prétentions de chacun. D'un autre côté, on ne pouvait espérer que les parties traceraient aux arbitres toutes les règles à suivre pour arriver à un partage équitable: si elles eussent été en mesure de tracer de telles règles, elles auraient préféré faire le règlement elles-mêmes. Les parties sont pré.sumées n'avoir demandé aux arbitres que d'être justes et la loi elle-même ne leur demande pas autre chose que de suivre l'équité; aussi faut-il que l'équité ait été violée " avec évidence " pour que la décision puisse être attaquée: si la partie qui prétend faire annuler la décision arbitrale n'en peut faire reconnaître aisément l'iniquité, elle devra succomber, parce que cette iniquité prétendue ne sera pas évidente.

Mais qu'elles seront les bases d'un règlement équitable ? La loi ne les indique pas, pour ne pas enfermer les arbitres, ni après eux les tribunaux, dans des limites inflexibles; mais il est difficile d'en trouver d'autres que les trois suivantes: l'importance respective des apports, les soins donnés par les uns ou les autres aux affaires sociales et les fautes commises; en dehors de ces éléments d'appréciation, on peut dire que toute inégalité donnée aux parts sera l'effet de l'arbitraire, de la complaisance ou de l'animosité, sinon de la corruption.

Le règlement des parts émané des arbitres se rapprochera ainsi beaucoup du règlement fait subsidiairement par la loi, mais il ne se confondra cependant pas avec lui, car 1° le règlement légal ne tient compte que des différences dans les apports, sans s'attacher aux soins donnés à la gestion, à moins qu'elle ne constitue par elle-même un apport de services; 2° le règlement légal n'estime l'apport de services que pour une valeur égale à celle du plus faible des autres apports, tandis que les arbitres peuvent donner plus de valeur aux services qu'aux autres apports.

447. Le 3e alinéa de notre article apporte deux limites de temps à l'exercice de l'action en nullité du règlement arbitral; ce sont les mêmes que dans le Code français: l'exécution volontaire dudit règlement et le fait d'avoir laissé s'écouler trois mois sans réclamation depuis la connaissance acquise du règlement; ces fins de non-recevoir supposent une ratification tacite.

La loi n'a pas besoin de reconnaître la ratification expresse: c'est un principe général qu'elle équivaut à un mandat.

Art. 788. — 448. Le Code français a négligé de s'expliquer sur le désaccord des associés au sujet du renvoi à un arbitrage ou compromis et du choix des arbitres, ainsi que sur le refus ou l'impossiblité de ceux-ci de faire le règlement des parts.

S'il s'agit de faire le compromis dans l'acte de société même, il est évident qu'il faut l'unanimité des «associés pour cette convention, car elle fait partie intégrante de l'acte de société.

Si les parties veulent, après le contrat, renvoyer à des arbitres la fixation des parts, il faut encore l'unanimité, car c'est déroger au contrat que d'enlever à une convention ultérieure possible ou aux tribunaux le pouvoir de fixer les parts.

Mais, si l'acte de société ou une convention ultérieure ayant une fois décidé que les parts seraient fixées par des arbitres, il ne reste plus qu'à les choisir individuellement, cette opération, n'étant plus qu'une exécution des statuts, peut se faire à la majorité absolue des voix (v. art. 776).

Si la majorité ne peut être obtenue pour le choix des arbitres, ce ne sera pas une raison pour en revenir au partage légal, puisque les parties ont déclaré à l'origine qu'elles ne voulaient pas subir ce règlement; il y aura donc lieu de demander au tribunal le choix des arbitres.

La loi donne la même solution pour le cas où les arbitres ne voudraient ou ne pourraient remplir leur mandat et où les associés ne s'accorderaient pas, à la majorité, pour les remplacer.

Art. 789. — 449. La loi prévoit enfin le cas où les parties n'auraient pas d'avance réglé les parts et où elles n'auraient pas non plus confié ce soin à des arbitres et aussi le cas où la décision arbitrale serait annulée: elle fait alors elle-même ce règlement, ce qui est de toute nécessité.

On aurait pu douter qu'il fallût admettre ici le cas où la décision arbitrale est annulée en vertu de l'article 787, et il ne serait pas déraisonnable de décider qu'alors le tribunal nommerait de nouveaux arbitres; mais ce serait s'exposer à un retard indéfini dans ce règlement, puisque la nouvelle décision pourrait ellemême être annulée pour l'une des trois causes énoncées à l'article 787, 2e alinéa. Nous ajoutons donc ce troisième cas de règlement légal que le Code français n'a pas prévu.

450. Le mode de fixation des parts adopté ici est le même que celui du Code français (art. 1853); il est d'une équité évidente: chacun aura dans le fonds social, augmenté des bénéfices ou diminué des pertes, une part proportionnelle à sa mise ou à son apport, et si l'actif est absorbé par les pertes et qu'il reste un excédent de passif, il sera de même supporté proportionnellement aux apports.

Ce point divisait les auteurs, en droit romain et dans l'ancien droit français, où l'égalité absolue et numérique des parts avait de nombreux partisans. Le Code français a fait une chose éminemment juste en adoptant la proportionnalité et on n'hésite pas à le suivre ici dans cette solution.

D'ailleurs, il n'est pas invraisemblable que l'égalité absolue des parts, dans les deux législations précitées, ait été fondée sur la présomption d'égalité des apports: lorsque les associés n'avaient pas réglé eux-mêmes leurs parts respectives, c'était sans doute parce qu'ils avaient reconnu que leurs apports leur donnaient un titre à des avantages égaux.

451. Si les apports ne consistent pas en argent et n'ont pas été évalués en argent, le tribunal devra préalablement procéder à cette évaluation.

Toutefois, l'apport de services, s'il n'a pas été évalué par les parties elles-mêmes, l'est par la loi et non par le tribunal: il se mesure sur la valeur du moindre apport des autres associés; c'est à celui qui apporte ses services et que cette estimation légale ne satisfait pas à faire adopter une autre évaluation par ses associés, au moment de la formation de la société.

Remarquons même que, pour que l'apport de services soit compté pour la valeur qui lui est ainsi attribuée, il faut qu'il ait été effectué en entièr, c'est-à-dire que, pendant toute la durée de la société, les services dont il s'agit aient été rendus et appliqués aux besoins de la; société: lors même que ce serait une force majeure, comme la maladie, qui aurait empêché l'associé de travailler pour la société, il n'en subirait pas moins une réduction proportionnelle de sa part; il n'y a que les corps certains apportés qui soient aux risques de la société. Cet apport est une sorte de louage de services,(v. art. 956 et s.).

452. Le texte suppose enfin que l'associé qui a promis ses services à la société a, en même temps, apporté de l'argent ou d'autres biens.

Ce cas, négligé par le Code français, mérite d'être mentionné et réglé, car il sera fréquent.

Il est naturel que cet associé ait deux parts; l'une aff,érente à ses services, l'autre afférente à ses autres apports.

On s'est demandé, dans ce cas, si l'apport le plus faible sur lequel se mesure l'évaluation des services pourrait être l'apport de celui-là même qui, avec ses services, apporte d'autres biens. Par exemple, un associé apporte 10,000 yens, un autre 5000, un troisième 2000 yens et ses services: ceux-ci seront-ils évalués 5000 ou 2000 yens ?

Assurément, le moindre apport d'argent est 2000 yens, mais si c'était sur cet apport que fût mesuré l'apport de services, il arriverait ce résultat choquant que celui qui apporte ses services serait moins bien traité quand il apporte quelque chose de plus que quand il n'apporte que ses services seuls. Il est impossible d'admettre une telle solution: les services seront donc dans ce cas, estimés 5000 yens. Du reste, le texte ne laisse pas subister de doute à cet égard, car il prend pour mesure de l'apport de services le plus faible apport " des autres associés. "

On devrait décider de même en droit français.

Nous avons dit plus haut que le tribunal doit évaluer les apports autres que celui de services. Lorsque ce sont des arbitres qui doivent fixer les parts, d'après l'article 787, ils doivent évidemment faire une pareille évaluation, pour que leur règlement soit équitable/ Mais sont-ils tenus d'observer la même exception en ce qui concerne les services ?

Nous n'hésitons pas à répondre négativement: lorsque les associés ont déféré à des arbitres la fixation des parts, c'est qu'elles n'ont pas voulu accepter le règlement légal; or, l'évaluation faite par la loi de l'apport de services peut être la cause principale de leur compromis, de leur renvoi à des àrbitres.

453. Nous avons eu à nous prononcer plus haut sur la question de savoir si un associé pourrait valablement apporter son crédit en société et nous avons conclu dans le sens de la négative (v. n° 398). Il n'y a donc pas de question, pour nous, sur l'évaluation à faire d'un tel apport et nous espérons qu'il ne s'en soulèvera pas au Japon, à cet égard.

Mais ce qui devrait faire encore plus hésiter, en France et ailleurs, ceux qui ne reculent pas devant l'admission d'un apport de crédit, c'est la difficulté de l'évaluer: on ne peut l'assimiler à un apport de services et lui donner la valeur du plus faible apport de choses, car la disposition légale qui fait cette assimilation est de droit étroit, comme toute exception; quant à assigner une valeur, par expertise, à un apport aussi incertain dans ses effets que le crédit, soit contre celui qui le promet, soit en faveur des autres associés, il faut reconnaître que c'est absolument impossible.

Un tel apport, pour ceux qui l'admettent, ne pourrait donner droit à une part de profits ou imposer une part de pertes que s'il y avait une convention spéciale fixant cette part.

Art. 790. — 454. Le droit de chaque associé sur le fonds social ne peut s'exercer qu'à la dissolution de la société: jusque-là le fonds social appartient à l'être moral de la société, si elle a une personnalité, et à tous les associés, par indivis, dans le cas contraire; chaque associé ne peut donc, tant que dure la société, disposer des objets composant le fonds social, même pour sa part seulement.

Le Code français a pris la peine de l'exprimer dans l'article 1860, sans que cela fat peut-être bien nécessaire; mais c'était pour lever un doute qui existait dans l'ancien droit et même pour condamner une jurisprudence qui permettait à un associé d'aliéner sa part.

Le Projet n'a pas les mêmes raisons de proclamer une vérité incontestable, d'après tout ce qui a été dit sur l'organisation de la société et sur son administration, et il n'y a pas lieu de distinguer ici si la société a ou non le caractère de personne morale (d).

Il va de soi également que les créanciers personnels d'un associé ne pourraient saisir une partie des choses sociales du chef de leur débiteur; tout au plus pourraientils, en exerçant les droits de leur débiteur, conformément à l'article 359 (v. art. 11G6 du c. civ. fr.), demander communication des inventaires et faire opposition à toute délivrance des dividendes ou bénéfices qui pourraient être répartis avant la dissolution de la société.

Il faut excepter toutefois le cas où la société, bien que x civile, serait organisée par actions, cas sur lequel on va revenir dans un instant avec le texte.

455. Le but du présent article, au lieu de prohiber ce qui est évidemment contraire à la nature de la société, est de proclamer certains droits de l'associé sur sa part, en tant qu'ils ne portent pas préjudice à la société.

D'abord, un associé peut former avec un tiers; une soussociété pour sa part; cela lui sera quelquefois nécessaire quand il ne pourra effectuer son apport avec ses propres ressources: il ne trouverait peut-être à emprunter que, difficilement ou à un gros intérêt, tandis qu'en partageant sa part de bénéfices avec le bailleur de fonds, il lui offrira des chances de gains qui pourront être pour lui dé- v terminantes.

L'associé peut aussi donner sa part en nantissement, ce qui permettra au bailleur de fonds de se faire rembourser plus sûrement, sans concourir avec les autres créanciers de l'associé, lorsque la liquidation et le partage auront lieu.

Enfin, l'associé peut céder toute sa part, en transférant à un tiers ses droits éventuels sur le fonds social, et aussi en imposant au tiers la portion de passif qui pourrait lui incomber (v. art. 709 bis).

Mais le texte a soin d'ajouter que ces conventions particulières ne sont pas opposables à la société, au moins en principe: c'est l'application de la règle que " les conventions n'ont d'effet qu'entre les parties contractantes et ne peuvent être opposées aux tiers or, la convention particulière de l'associé au sujet de sa part ne doit pas nuire aux associés qui sont des tiers pour tout ce qui a été fait depuis qu'ils ont contracté.

Ils n'auront donc pas pour associé le croupier de leur co-associé (e). Et cela est fort juste, car la société civile, plus encore que la société commerciale, est formée en considération des personnes (intuitu personarum), entre gens se connaissant, ayant confiance l'un en l'autre, et cette confiance ne s'étend pas nécessairement aux tiers que l'associé ne craindra pas de s'associer à lui-même.

11 en est de même de la cession ou de la remise en nantissement que l'associé ferait de sa part.

456. La loi apporte une double exception à cette limite des droits de l'associé: ce sont dès lors deux cas où l'effet des actes d'un associé sur sa part, au lieu * d'être seulement relatif aux contractants, est absolu et opposable même à la société.

C'est d'abord le cas où l'acte primitif de société aurait permis vaux associés en général, ou à celui-ci spécialement, de faire ainsi entrer un nouveau membre dans la société, avec lui ou à sa place, sans qu'il y ait besoin de faire un nouveau contrat. Ce cas sera rare sans doute; il aura vraisemblablement été entouré de garanties; peut-être le nouveau membre possible aurat-il été nominativement désigné; en tout cas, ce sera toujours une application de la convention première plutôt que ce n'y sera une dérogation.

457. Le second cas où le cessionnaire d'un associé ou son croupier sera reconnu et admis comme associé par la société. primitive est celui où son capital est divisé en actions.

Quand le capital n'est pas ainsi divisé, on appelle les droits des associés " parts d'intérêts": le caractère de ces parts est justement d'être attachées à la personne de l'associé et incessibles. Cette forme, presque constante dans les sociétés civiles, suppose qu'il faut peu de capitaux pour que la société puisse fonctionner et que les associés les ont trouvés dans leurs relations.

Mais quand la société a besoin de grands capitaux, comme pour l'exploitation d'une mine, le dessèchement de marais, le défrichement et la mise en culture de terres incultes, il faut élargir le cercle de ceux dont on sollicite le concours et les fonds; alors on émet des actiondes titres, qui peuvent être au porteur ou nominatifs, mais qui sont essentiellement négociables ou cessibles, puisqu'alors le contrat de sociét6 est formé en dehors de toute considération des personnes, sauf peut-être pour les gérants. Les cessionnaires deviennent eux-mêmes associés.

La forme d'action donnée au droit des associés en permet encore la transmission aux héritiers, sans qu'il y ait dissolution de la société par la mort d'un associé: c'est un résultat important qu'on doit poursuivre dans les sociétés qui, ayant pour objet de grandes entreprises, doivent avoir une longue durée. On reviendra sur ce point, au sujet de l'article 795.

Une conséquence non moindre que la cessibilité et la transmissibilité des parts d'associé résulte, en général, de la forme d'actions qui leur est donnée, c'est que l'associé qui a effectué le versement de l'apport imposé à chaque action ne peut être poursuivi pour payer les dettes de la société et si le versement est encore dû, en tout ou en partie, la poursuite ne peut excéder l'apport promis (f): cette limite des risques et de la responsabilité n'empêche pas que les associésgérants ne soient tenus des dettes in infinitum. Pour que cette responsabilité elle-même fût supprimée, il faudrait que la société fût anonyme, c'est-à-dire qu'aucun associé n'y figurât en nom, même les gérants, restés simples actionnaires; alors les créanciers de la société n'auraient d'autre garantie que le fonds social; sauf le cas où les gérants auraient commis des fraudes ou des fautes lourdes (g).

Un article final proclamera ces principes.

Ces diverses formes de sociétés de capitaux ou par actions sont bien plus usitées en matière commerciale qu'en matière civile; mais nous avons démontré déjà, sous 'l'article @ 768, que lorsque l'objet de la société n'est pas commercial, ce n'est pas la forme qu'elle revêt qui peut en changer la nature (v. n° 410).

458. Le 2° alinéa, restant dans la double hypothèse où la cession des droits de l'associé serait opposable à la société, c'est-à-dire 'où les parts d'intérêt auraient été déclarées cessibles, ou bien où le capital aurait été divisé en actions, suppose que le contrat a réservé à la société, représentée par son gérant, le droit de préemption ou de préférence dans l'achat de la part d'intérêt ou de l'action que l'associé voudrait céder (h). Cette stipulation aurait pour but de restreindre le nombre des associés et de simplifier les rapports des personnes et les comptes.

Pour que la clause soit facilement exécutable, il sera bon que le contrat détermine les formes et les délais dans lesquels l'offre de cession devra être faite et acceptée. Nous supposons d'ailleurs qu'elle sera rare, au Japon comme en France, parce que, la cession devant se faire au prix que l'associé prétend trouver près d'un autre, il y aura toujours à craindre qu'il n'exagère ce prix.

La clause dont il s'agit ne serait ni applicable, ni utile, au cas où les actions seraient au porteur, c'està-dire cessibles par la tradition du titre. Elle serait inapplicable, car l'associé n'étant pas dénommé sur le titre, l'action peut changer de mains sans qu'il y en ait de trace; elle serait inutile, car si la société veut retirer une partie de ses actions, pour en relever la valeur ou pour un autre motif, elle pourra facilement acquérir, à la Bourse ou autrement, celles que les porteurs seraient disposés à vendre.

Cette faculté n'a rien de commun avec celle que la loi commerciale prohibera sans doute et qui consisterait, pour une société, à. spéculer sur ses propres actions, par des achats desdites actions, non pour les anéantir, mais pour les revendre: ces oscillations artificielles entre la rareté et l'abondance des actions sur le marché public seraient d'autant plus dangereuses qu'elles seraient l'œuvre de la société elle-même; tandis que, lorsque la société aura supprimé par voie de rachat un certain nombre de ses actions, elle ne les remettra pas en circulation et le relèvement n'en sera pas sujet aux mêmes rechutes.

Le texte suppose que le droit de préemption a été stipulé en faveur de la société considérée comme personne morale ou au moins comme réunion des associés; mais rien ne s'opposerait à ce qu'un pareil droit fût stipulé pour les associés individuellement, lorsqu'ils auraient fait connaître, dans les formes et les délais prescrits, leur intention d'acheter les actions mises en vente.

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(d) C'est à tort, selon nous, que l'on invoque cet article 1860 du Code français pour soutenir qu'en France les sociétés civiles sont des personnes morales: la prohibition pour chaque associé d'aliéner sa part du fonds social s'explique aussi bien avec l'idée de simple co-propriété indivise qu'avec la personnalité morale de la société: l'indivision des associés a un but qui ne permet pas de réduire le fonds commun tant que ce but n'est pas atteint.

(e) En France, on nomme croupier l'associa d'nn associé, expression figurée qui rappelle celui qui monte en croupe, c'est-à-dire derrière celui qui conduit un cheval.

(f) De là vient que, dans certaines sociétés commerciales on donne le nom de " commanditaires" (du latin commendare, confier) à ceux qui ne sont tenus que dans la mesure de leur mise confiée à la société (voy. C. coin, franç., art. 23 et suiv.; L. fr. du 24 juillet 1867, art. 1er à 20).

(g) Sur les sociétés commerciales anonymes, voir C. comm. fr., art. 29 et s.; L. fr. du 24 juill. 1867, art. 21 à 47.

(h) Le droit de préemption a déjà d'autres applications dans les articles 32, 73, 141, 156, 182, 189, 190.

Art. 791. — 459. Les deux dispositions principales de cet article (1er et 2e alinéas) dérogent profondément au Code français.

1° Le Code français n'admet pas, quoiqu'on ait soutenu le contraire, que les sociétés civiles soient des personnes morales ou juridiques: ce caractère n'est > certain que pour les sociétés commerciales (voy. c. civ. art. 529). En conséquence, il n'y a pas de fonds social proprement dit: les biens dits Il de la société " sont, en réalité, des biens indivis entre les associés; les créanciers dits Il de la société " sont des créanciers des associés; il n'y a pas deux patrimoines et deux classes de créanciers dont chacune aurait son gage: il n'y a qu'un gage commun pour tous les créanciers de chaque associé, à savoir, la part indivise de celui-ci dans les biens '/de la société, réunie à ses autres biens; le tout se distribue en proportion du montant de chaque créance, sauf ls cas où quelques-unes auraient des causes de préférence, comme un privilége légal ou une hypothèque conventionnelle.

Du moment que le Projet admet que les sociétés civiles pourront être des personnes morales, par la volonté des parties, et même qu'elles auront ce caractère par le seul fait qu'elles auront un nom social ou seront publiées (voy. art. 766), il va de soi que le fonds social * sera, dans ce cas, distinct du patrimoine des associés, r que les créanciers de la société ne se confondront pas avec les créanciers personnels des associés, que chaque classe de créanciers aura pour gage exclusif les biens de son débiteur: l'une le fonds social, l'autre les biens propres de l'associé; ce n'est que lorsque l'une sera entièrement désintéressée avec les biens qui lui sont destinés que l'excédent, s'il y en a, pourra être réclamé par l'autre classe.

Le présent article déduit formellement cette conséquence naturelle et même forcée du principe posé par l'article 766; sans doute, la doctrine et la jurisprudence n'auraient pas hésité à l'appliquer ainsi d'ellesmêmes; mais, du moment qu'on innovait sur le Code français, il fallait mettre les légistes japonais en garde contre l'influence de la tradition française qu'on retrouverait dans les ouvrages qu'elle a inspirés.

460. La disposition du 2' alinéa déroge aussi au Code français (v. art. 1862 et 1863), et ici la solution n'aurait pu être suppléée sans un texte formel.

C'est un principe général que lorsqu'il y a plusieurs débiteurs d'une même dette, chacun d'eux ne peut être poursuivi que pour sa part: pour qu'il en soit autrement, il faut que la dette soit solidaire ou indivisible; or, la solidarité et l'indivisibilité sont des modalités exceptionnelles des obligations multiples (voy. Proj. art. 457 à 470): l'exception peut résulter de la convention des parties, des dispositions de la loi ou de la nature de la dette.

On suppose ici que lorsque le gérant de la société a contracté une dette en cette qualité pour les affaires de la société, il n'a pas été formellement autorisé par les statuts ou par une convention spéciale avec les associés à les obliger solidairement, c'est-à dire chacun pour le tout: autrement, il n'y aurait pas de doute que la solidarité ne garantît le payement de cette dette.

Il n'y a pas non plus à s'occuper du cas où l'obligation serait indivisible par sa nature: la circonstance qu'il s'agit de la dette d'une société sera sans influence sur la nature de cette dette; par exemple, l'obligation de ne pas faire quelque chose est toujours indivisible par sa nature et celle de donner de l'argent est naturellement divisible.

Mais il pourrait y avoir solidarité légale, ou non, et c'est sur ce point que le Projet se sépare du Code français, lequel déclare formellement qu'à défaut de convention spéciale, les associés ne sont pas tenu solidairement des dettes de la société, mais seulement pour leur part (v. art. 1862).

Ce n'est pas sans de sérieux motifs que l'on propose d'établir ici la solidarité légale.

461. Cette solidarité est la règle dans les sociétés commerciales: or, on ne voit pas de raison pour qu'il en soit autrement dans les sociétés civiles; quel que soit le motif qui fait établir la solidarité légale dans les sociétés commerciales, il peut s'appliquer avec la même force aux sociétés civiles. Si c'est pour donner plus de crédit à ces sociétés, en ce que les tiers auront plus de garanties d'être payés, il n'est pas moins utile de donner du crédit aux sociétés civiles, car elles sont appelées à rendre au Japon de grands services pour la production agricole. Si c'est parce qu'il est difficile aux créanciers de connaître exactement la part de chacun dans la distribution de l'actif et du passif, cette difficulté n'est pas moindre dans les sociétés civiles que dans les sociétés commerciales; d'ailleurs, les unes et les autres sont soumises à la publicité et le règlement des parts peut être par là facilement connu. C'ést peut-être enfin pace que les sociétés commerciales sont des personnes morales ou juridiques que la solidarité y a été attachée; or, le Projet décide que les sociétés civiles peuvent avoir une personnalité et, elles l'auront le plus souvent (v. art. 766); il y a donc, de quelque côté qu'on se place, les mêmes raisons d'attacher la solidarité légale à la garantie des obligations contractées valablement par les gérants des sociétés civiles que s'il s'agissait des sociétés commerciales.

462. Nous exigeons que les obligations soient contractées " valablement par conséquent, si les pouvoirs du gérant avaient été restreints, il n'aurait, en excédant ses pouvoirs, obligé que lui personnellement. Mais, comme le gérant peut aussi faire des contrats pour lui-même et pour ses affaires personnelles, il faut qu'il s'agisse. ici d'actes qu'il a it fait en qualité de gérant, c'est-à-dire au nom de la société, ou, s'il n'a pas pris cette qualité dans l'acte, il faut qu'il s'agisse manifestement des affaires de la société, de sorte que les tiers qui ont traité avec lui soient fondés à croire qu'ils ont la société pour débitrice et, après elle, les associés.

Ces diverses conditions sont exigées par la loi dans le 1er alinéa, pour l'affectation du fonds social à la garantie des créanciers sociaux: elles sont naturellement exigées pour le recours subsidiaire des créanciers sociaux contre les associés.

Sur le 29 alinéa, il faut bien remarquer que l'action, des créanciers n'est admise contre les associés individuellement " qu'en cas d'insuffisance du fonds social par conséquent, les créanciers ne pourraient pas, à leur choix, poursuivre la société ou les associés, saisir les biens propres des associés plutôt que le fonds social, sous prétexte qu'ils y trouveraient plus de facilités, moins de frais ou moins de lenteurs.

Toutefois, la loi leur donne ce droit de poursuivre les associés avant d'avoir épuisé le fonds social, lorsque le gérant ou les associés " ne représentent pas le fonds social," lorqu'ils le dissimulent, ou même ne lé révèlent pas par la production des livres, des titres ou des valeurs mobilières.

Il fallait prévoir, en effet, que le capital des sociétés civiles, n'étant pas toujours immobilier, serait facilement dissimulé aux créanciers et que, de cette façon, un temps considérable et inutile pourrait être perdu avant que les créanciers pussent se prévaloir de la solidarité contre les associés individuellement.

463. La loi excepte de l'obligation solidaire le cas où le capital est divisé en actions, c'est-à-dire où la société civile est en commandite ou anonyme, comme il est prévu à l'article 768 et comme le précédent article y a déjà fait allusion. En effet, le but principal de la division du capital en actions est justement, comme on l'a remarqué plus haut, de limiter la responsabilité des associés à leur mise et de les préserver de pertes qu'ils n'ont pu prévoir ni surtout empêcher.

464. Le 3e alinéa déclare que cette solidarité n'est pas absolument liée à la personnalité de la société civile. Il y aura même cette différence qu'au lieu d'être subsidiaire et de ne pouvoir s'exercer qu'après épuisement du fonds social, elle est immédiate, puisqu'il n'y a pas de fonds social ou qu'il se confond avec les biens personnels des associés.

La présente disposition était d'autant plus nécessaire que le privilége des créanciers sur le fonds social venait id'étre limité, par le 1er alinéa, au cas où la société est une personne morale.

465. Le dernier alinéa applique un principe de la solidarité qu'on ne verra posé en lui-même qu'au Livre IVe, où il sera traité de la solidarité dans son ensemble.

La solidarité des débiteurs existe surtout dans leurs rapports avec le créancier, mais dans leurs rapports res pectifs et pour leur recours les uns contre les autres, la dette se divise et elle ne doit être supportée définitivement par chacun que pour sa part réelle dans la dette; or, on sait que les parts peuvent être égales ou inégales, d'après les articles 784 à 789; donc celui qui aura payé toute la dette, par l'effet de la solidarité, recourra contre les autres pour leur part et en conservera une part à sa propre charge.

Dans le présent article on a supposé des dettes contractées par le gérant. Il va de soi que s'il n'y avait pas eu de gérant nommé par l'acte de société ou par un acte ultérieur, comme alors tous les associés pourraient gérer, l'article s'appliquerait aux engagements de chaque associé, pourvu qu'il s'agît d'un acte d'administration fait au nom de la société ou applicable à ses biens. On serait encore dans les termes de notre article autant que dans son esprit.

Art. 792. — N° 466. Division en deux classes des causes de cessation de la société; lre classe, cessation de plein droit. -467. 1er Cas. -468. IIe Cas. -469. IIIe Cas. -470. IVe Cas. —471. Ve Cas.

793. -472. Cessation facultative: Ier et IIIe cas. -473. IIe Cas.

794. -474. Prorogation de la société.

795. -175 et 476. Double dérogation conventionnelle à la dissolution de la société par le décès ou l'incapacité d'un associé.

Art. 792. — N° 466. La loi fait deux classes de causes de cessation de la société: les unes en opèrent la dissolution, de plein droit, par la force de l'événement accompli et en vertu de la loi seule; les autres ne produisent cet effet que par la volonté des parties ou de l'une d'elles. Ce n'est pas à dire que lorsque la dissolution s'opère de plein droit, elle ne donnera jamais lieu à contestation et que la justice n'aura pas à intervenir; mais lorsque les faits auxquels la loi attache la dissolution seront reconnus en justice, leur effet se reportera au jour où ils se sont accomplis; tandis que dans les cas où la dissolution est volontaire, elle ne rétroagit pas, sauf dans le cas du 3e alinéa de l'article 793, parce qu'il s'agit d'une résolution pour inexécution des obligations; mais il reste toujours cette différence que la résolution n'a lieu que par une demande en justice, laquelle pourrait n'être pas faite, et même, une fois qu'elle est faite et accueillie, la justice peut encore la tempérer, la retarder, par la concession d'un délai qui permettra au défendeur de l'éviter en satisfaisant à ses obligations (voy. art. 441).

467. I. Le premier cas de dissolution de plein droit est l'expiration du temps pour lequel la société avait été formée; comme ce temps avait été fixé par les parties, on peut dire que la dissolution vient de leur volonté; mais, cette volonté n'ayant pas à être renouvelée lorsque le temps se trouve accompli, on peut dire, exactement aussi, que c'est le temps qui, seul, opère la dissolution.

Au surplus, le délai peut n'avoir été fixé que tacite"tnent: par exemple, s'il s'agissait d'une société formée pour l'exploitation agricole d'une terre louée pour un temps déterminé; dans ce même cas, si, à l'expiration du bail, les associés obtenaient un nouveau bail de la même terre, la durée de la société pourrait être considérée comme tacitement prorogée jusqu'à l'expiration du nouveau bail.