ボワソナードプロジェ（明治23年）

Ici encore, le Projet s'écarte notablement des deux Codes précités, lesquels permettent bien de retenir les priviléges et hypothèques sur les biens de l'ancien débiteur avec lequel la novation est faite, mais ne permettent pas de les retenir sur les biens des anciens codébiteurs solidaires (art. 1280) ni, à plus forte raison, certainement, sur les biens des cautions ou sur ceux qui sont passés aux mains de tiers détenteurs. On n'a jamais pu justifier cette prohibition et il n'y a pas lieu de la conserver. On conçoit que le créancier qui fait novation ne puisse rattacher à la nouvelle dette lés codébiteurs solidaires ou les cautions de l'ancienne dette: les personnes ne peuvent se trouver engagées dans un nouveau lieu sans leur consentement; mais quelle raison s'opposerait à ce que le créancier conservât tout ou partie de ses sûretés réelles ou portant sur les biens? N'est-ce pas déjà un avantage pour les codébiteurs et les cautions de n'être plus tenus que sur leurs biens hypothéqués, au lieu de l'être sur tous leurs biens en général? Et, pour le tiers détenteur, tenu seulement propter rem, c'est-à-dire à cause du bien hypothéqué qu'il possède, que lui importe l'arrangement survenu entre le débiteur et le créancier? L'hypothèque qui serait forcément éteinte s'il y avait payement ne l'est pas par la novation, du moment qu'il a été mis comme condition à cette novation que l'hypothèque subsisterait jusqu'au payement effectif. Mais, bien entendu, comme le veut le 3e alinéa, il faut, pour cette rétention des sûretés réelles, le consentement du débiteur avec lequel la novation est faite, que ce soit l'ancien débiteur ou un nouveau; en effet, il peut avoir eu pour but en s'engageant de dégrever les biens hypothéquée, autant que de décharger les personnes.

La loi termine en disant, ce qui, d'ailleurs, ne pouvait guère faire de doute, que si la nouvelle dette excède le montant de la première, les sûretés réelles ne s'étendront pas à cet excédant; autrement, il en résulterait une aggravation de charge pour les détenteurs des biens, et s'il s'agissait de biens restés aux mains du débiteur, il y aurait dommage pour ses autres créancièrs hypothécaires ou pour ses créanciers chirographaires.

Art. 525. — 571. Ici encore, le Projet s'écarte notablement des deux Codes précités, lesquels, permettent bien de retenir les priviléges et hypothèques sur les biens de l'ancien débiteur avec lequel la novation est faite, mais ne permettent pas de les retenir sur les biens des anciens codébiteurs solidaires (art. 1280) ni, à plus forte raison, certainement, sur les biens des cautious ou sur ceux qui sont passés aux mains de tiers détenteurs.

On n'a jamais pu justifier cette prohibition et il n'y a pas lieu de la conserver.

On conçoit que le créancier qui fait novation ne puisse rattacher à la nouvelle dette les codébiteurs solidaires ou les cautions de l'ancienne dette: les personnes ne peuvent se trouver eugagées dans un nouveau lien, sans leur consentement; mais quelle raison s'opposerait à ce que le créancier conservât tout ou partie de ses sûretés réelles ou portant sur les biens ? N'est-ce pas déjà un avantage pour les codébiteurs et les cautions de n'être plus tenus que sur leurs biens hppothéqués, au lieu de l'être sur tous leurs biens en général ? Et, pour le tiers détenteur, tenu seulement propter rem, c'est-à-dire, à cause du bien hypothéqué qu'il possède, que lui importe l'arrangement survenu entre le débiteur et le créancier ? L'hypothèque, qui serait forcément éteinte s'il y avait payement, de l'est pas par la novation, du moment qu'il a été mis comme condition à cette novation que l'hypothèque subsisterait jusqu'au payement effectif. Mais, bien entendn, comme le veut le 39 alinéa, il faut, pour cette rétention des sûretés réelles, le consentement du débiteur avec lequel la novation est faite, que ce soit l'ancien débiteur ou un nouveau; en effet, il peut avoir eu pour but, en s'engageant, de dégrever les biens hypothéqués, autant que de décharger les personnes.

572. La loi termine en disant, ce qui, d'ailleurs, ne pouvait guère faire de doute, que si la nouvelle dette excède le montant de la première, les sûretés réelles ne s'étendront pas à cet excédant; autrement, il en résul. terait une aggravation de charge pour les détenteurs des biens, et, s'il s'agissait de biens restés aux mains du débiteur, il y aurait dommage pour ses autres créanciers hypothécaires ou pour ses créanciers chirographaires.

Mais ce que le Projet s'est gardé de dire, comme allant de soi, malgré l'exemple du Code français (art. 1279), c'est que, dans le cas de novation par changement de débiteur, “les hypothèques de l'ancienne "créance ne peuvent passer sur les biens du nouveau “débiteur:"il est clair que les biens de celui-ci ne peuvent être hypothéqués sans sa volonté et s'il consentait, à son tour, des hypothèques sur ces biens, ce ne seraient pas les mêmes que les premières: notamment, elles n'auraient pas le même rang qui a une si grande importance pour l'effet de l'hypothèque.

Art. 525. — 572. Ici, ce n'est plus une différence, c'est une ressemblance entre la novation et la cession de créance.

Cette disposition qui manque au Code français y est ordinairement suppléée dans la pratique. En effet, si on se reporte aux motifs qui ont fait soumettre la cession de créance à une sorte de publicité (voy. art. 367 et... nos 176 et s.), on trouve qu'il y a ici identité de motifs pour exiger la même formalité, au moins dans les circonstances prévues au texte. Ainsi, un créancier avait une créance garantie- par des sûretés réelles, il autorise son propre créancier, ou quelqu'un qu'il veut gratifier, à stipuler du même débiteur ce qui lui est dû, avec réserve desdites sûretés; si l'on considérait le délégant comme dessaisi immédiatement de sa créance à l'égard des tiers et le droit comme transféré aussitôt au délégataire, il pourrait en résulter des suprises pour les propres créanciers du délégant qui, le croyant encore créancier, pourraient faire saisie-arrêt sur cette créance, ou des dommages pour d'autres personnes auxquelles le créancier ferait de nouvelles délégations ou une cession proprement dite de cette créance.

Pour prévenir ces dangers, la loi ne reconnaît à cette délégation son plein et entier effet que si le délégué a accepté la délégation dans un acte ayant date certaine, ou si la délégation lui a été notifiée par un acte en bonne forme. Il y a, en effet, une grande analogie, au fond, entre la délégation et le transport-cession de créance. Sans doute, à la suite de la délégation, le débiteur délégué prendra un engagement formel vis-àvis du délégataire, ce que ne fait pas le débiteur-cédé vis-à-vis du cessionnaire, et c'est ce qui fait qu'il y a novation; mais, quand il y a retenue de tout ou partie des sûretés réelles de l'ancienne créance, il n'y a pas extinction complète de celle-ci: elle subsiste quant aux dites sûretés, lesquelles se trouvent réellement cédées; il est donc juste que cette particularité de la délégation entraîne les formalités requises pour la cession. Faute de faire cette distinction, au sujet de la retenue des sûretés, on brouille et on confond trop souvent les deux théories de la novation et de la cession de créance.

On remarquera que la loi ne s'attache qu'à la retenue des sûretés réelles et non à celle des sûretés personnelles; c'est qu'en effet les premières peuvent seules être retenues par la volonté des parties qui font novation; s'il s'agissait de sûretés personnelles, il faudrait un nouvel engagement des personnes garantes, comme il est prévu à l'article 522, ce ne serait plus d'ailleurs la même obligation, ni la même sûreté: il n'y aurait plus rien qui ressemblât à la cession de créance.