ボワソナードプロジェ（明治23年）

Assurément, le créancier peut faire novation de la dette principale en traitant avec la caution: elle devient alors un nouveau débiteur, comme pourrait l'être un tiers; mais, s'il y a doute sur ce que. les parties se sont proposé en novant, il est naturel de croire et la loi présume qu'elles ont voulu seulement nover le cautionnement: la caution cessé alors d'être tenue comme telle, sa nouvelle obligation peut lui être moins gênante que son cautionnement; mais il n'en résulte de libération ni pour le débiteur principal, ni pour les autres cautions; aussi celle qui a fait novation ne peut exercer aucun recours en indemnité contre le débiteur principal, ni contre les autres cautions. Le Projet japonais s'écarte en cela du Code français (art. 1288) et du Code italien (art. 1286) qui, dans un cas analogue au nôtre, libèrent le débiteur principal et les autres cautions de tout ce que l'une des cautions a fourni pour obtenir sa décharge et lui donnent, implicitement et par cela même, un recours contre ces personnes. On reviendra sur cette disposition au sujet de la remise de la dette et on justifiera des motifs qui la font abandonner ici.

Art. 524. — 570. Assurément, le créancier peut faire novation de la dette principale en traitant avec la caution: celle-ci devient alors un nouveau débiteur, comme pourrait l'être un tiers; mais, s'il y a doute sur ce que les parties se sont proposé en novant, il est naturel de croire et la loi présume qu'elles ont voulu seulement nover le cautionnement; la caution cesse alors d'être tenue comme telle: sa nouvelle obligation peut lui être moins gênante que son cautionnement; mais il n'en résulte de libération, vi pour le débiteur principal, ni pour les autres cautions; aussi, celle qui a fait novation ne peut-elle exercer aucun recours en indemnité contre le débiteur principal, ni contre les autres cautions.

Le Projet japonais s'écarte en cela du Code français (art. 1288) et du Code italien (art. 1284) qui, dans un cas analogue au nôtre, libèrent le débiteur principal et les autres cautions de tout ce que l'une des cautions a fourni pour obtenir sa décharge et lui donnent, implicitement et par cela même, un recours contre ces personnes. On reviendra sur cette disposition, au sujet de la remise de la dette, et on justifiera des motifs qui la font abandonner ici.

Art. 524. — 570. Ici encore, le Projet s'écarte notablement des deux Codes précités, lesquels permettent bien de retenir les priviléges et hypothèques sur les biens de l'ancien débiteur avec lequel la novation est faite, mais ne permettent pas de les retenir sur les biens des anciens codébiteurs solidaires (art. 1280) ni, à plus forte raison, certainement, sur les biens des cautions ou sur ceux qui sont passés aux mains de tiers détenteurs.

On n'a jamais pu justifier cette prohibition et il n'y a pas lieu de la conserver.

On conçoit que le créancier qui fait novation ne puisse rattacher à la nouvelle dette les codébiteurs solidaires ou les cautions de l'ancienne dette: les personnes ne peuvent se trouver engagées dans un nouveau lien, sans leur consentement; mais quelle raison s'opposerait à ce que le créancier conservât tout ou partie de ses sûretés réelles ou portant sur les biens ? N'est-ce pas déjà un avatange pour les codébiteurs et les cautions de n'être plus tenus que sur leurs biens hypothéqués, au lieu de l'être sur tous leurs biens en général ? Et, pour le tiers détenteur, tenu seulement propter rem, c'est-à-dire, à cause du bien hypothéqué qu'il possède, que lui importe l'arrangement survenu entre le débiteur et le créancier ? L'hypothèque, qui serait forcément éteinte s'il y avait payement, ne l'est pas par la novation, du moment qu'il a été mis comme condition à cette novation que l'hypothèque subsisterait jusqu'au payement effectif. Mais, bien entendu, comme le veut le 38 alinéa, il faut, pour cette rétention des sûretés réelles, le consentement du débiteur avec lequel la novation est faite, peu importe que ce soit l'ancien débiteur ou un nouveau; en effet, il peut avoir eu pour but, en s'engageant, de dégrever les biens hypothéqués, autant que de décharger les personnes.

571. La loi termine en disant, ce qui, d'ailleurs, ne pouvait guère faire de doute, que si la nouvelle dette excède le montant de la première, les sûretés réelles ne s'étendront pas à cet excédant: autrement, il en résulterait une aggravation de charge pour les détenteurs des biens, et, s'il s'agissait de biens se trouvant aux mains du débiteur, resté le même, il y aurait dommage pour ses autres créanciers hypothécaires ou pour ses créanciers chirographaires.

Mais ce que le Projet s'est gardé de dire, comme allant de soi, malgré l'exemple du Code français (art. 1279), c'est que, dans le cas de novation par changement de débiteur, " les hypothèques de l'ancienne " créance ne peuvent passer sur les biens du nouveau ' ' débiteur; " il est clair que les biens de celui-ci ne peuvent être hypothéqués sans sa volonté ft s'il consentait, à son tour, des hypothèques sur ces biens, ce ne seraient pas- les mêmes que les premières: notamment, elles n'auraient pas le même rang qui a une si grande importance pour l'effet de l'hypothèque.