ボワソナードプロジェ（明治23年）

On ne trouve pas dans les Codes français, italiens et autres, une théorie générale de la garantie, telle quelle est présentée ici: ou la rencontre seulement appliquée dans divers cas particuliers, avec des variétés tenant à la différence des cas, comme dans la vente, le louage, le partage, la solidarité, le cautionnement; mais il est regrettable quelle n'ait pas sa place dans les effets généraux des conventions ou des obligations. Le Projet croit nécessaire de combler cette lacune. D'ailleurs, l'importance de la théorie de la garantie est telle qu'on la rencontre, chemin faisant, dans presque toutes les matières du droit privé et déjà il en a été fait mention plusieurs fois (voy. art. 94, 97, 137).

Le mot “ garantie” présente en fiançais le sens large de “ préservation, prévention d'un dommage ” et il est désirable d'adopter au Japon un mot qui rende la même idée; cependant, la largeur même de cette signification n'est pas nuis quelque inconvénient, parce quelle donne lieu à l'emploi du même mot pour des droite assez différente l'un de l'autre. Ainsi, on dit que les priviléges et hypothèques. le gage et l'antichrèse, la solidarité et le cautionnement, sont des “garanties” des créances (voy. art 2 et 78 à 83); ce sont, en effet, des moyens de “préserver” le créancier de l'insolvabilité du débiteur; mais ce n'est pas dans ce sens que la garantie est entendue et présentée dans cette Section. En matière de cautionnement et de solidarité, l'emploi du mot “ garantie ” est particulièrement délicat et demande une grande attention, car il s'y rencontre dans les deux sens, ce qui peut donner lieu à des confusions: la caution garantit le payement vis-à-vis du créancier; niais elle est garantie par le débiteur principal, contai les suites de son engagement.

C'est dans oe second sens que la garantie est considérée dans la présente Section dont les articles vont être analysés séparément.

L'article 417 a pour but de nous dire que l'on ne présente ici que les régies générales et pour ainsi dire communes de la garantie, mais qu'elle reçoit des applications particulières dans certains contrats: la vente, le louage et le partage sont les cas où la garantie reçoit quelques extensions. C'est même au sujet de ces contrats seulement que le Code français a traité de la garantie, ce qui est un tort, en ce que l'on pourrait douter de son application aux autres contrats. Le Projet ne reviendra sur la garantie que pour les particularités qu'elle recevra dans ces contrats spéciaux.

Art. 417 et 418.- 339. L'article 417 a pour but de nous dire que l'on ne présente ici que les règles générales et pour ainsi dire communes de la garantie, mais qu'elle reçoit des applications particulières dans certains contrats: la vente, le louage et le partage sont les cas où la garantie reçoit ordinairement quelques extensions. C'est même au sujet de ces contrats seulement que le Code français a traité de la garantie, ce qui est un tort, en ce que l'on pourrait douter de son application aux autres contrats.

Le Projet ne reviendra sur la garantie que pour les particularités qu'elle recevra dans ces contrats spéciaux.

340. L'article 418 présente une nouvelle application de la gara utie qu'il serait difficile de faire rentrer dans les cas de l'article 415 et qui a une grande importance pratique.

On a déjà dit, plus haut, que celui qui s'engage pour autrui, comme caution, ou avec autrui, comme codébiteur solidaire, joue un double rôle juridique: il est, vis-à-vis du créaucier, garant du débiteur principal ou de son codébiteur et garanti, à son tour, par le débi. teur principal ou par son codébiteur.

Cette dernière garantie a deux objets, comme celle qui a lieu dans la cession de droits: le garant doit d'abord défendre le garanti contre la poursuite, c'està-dire contester la demande, s'il y a lieu, ou l'arrêter par un payement; subsidiairement, et si les poursuites out été poussées jusqu'au bout, le garant doit ivdemniser le garanti du préjudice par lui éprouvé et, spécialement, le rembourser de tout ce qu'il a payé, comme caution, on de tout ce qn'il a payé au delà de sa part, s'il s'agit d'une dette solidaire.

La garantie reçoit une application analogne entre co-créanciers d'une obligation solidaire ou indivisible: le 2e alinéa de notre article l'indique assez clairement pour qu'il n'y ait pas à s'y arrêter. On remarquera seulement que la loi ne donne ici à la garantie que son second objet: l'indemnité, sous forme de partage du profit personnel d'un seul; en effet, les créanciers n'é. tant pas poursuivis, mais poursuivants, n'ont pas lieu, en général, de s'appeler en garantie pour une défense commune; mais si, par exception, un des créanciers était poursuivi en restitution du payement prétenda fait indûment, après qu'il l'aurait partagé avec les autres, il pourrait appeler ceux-ci en garantie pour la défense commune et subsidiairement obtenir leur part d'indemnité pour la restitution effectuée.

Art. 417 et 418. -339. L'article 417 a pour but de nous dire que l'on ne présente ici que les règles générales et pour ainsi dire communes de la garantie, mais qu'elle reçoit des applications particulières dans certains contrats: la vente, le louage et le partage sont les cas où la garantie reçoit ordinairement quelques extensions. C'est même au sujet de cas contrats seulement que le Code français a traité de ]a garantie, ce qui est un tort, en ce que l'on pourrait douter de son application aux autres contrats.

Le Projet ne reviendra sur la garantie que pour les particularités qu'elle recevra dans ces contrats spéciaux.

340. L'article 418 présente une nouvelle application de la garantie qu'il serait difficile de faire rentrer dans les cas de l'article 415 et qui a une grande importance pratique.

On a déjà dit, plus haut, que celui qui s'engage pour autrui, comme caution, ou avec autrui, comme codébiteur solidaire, joue un double rôle juridique: il est, vis-à-vis du créancier, garant du débiteur principal ou de son codébiteur, et garanti, à son tour, par le débiteur principal ou par son codébiteur.

Cette dernière garantie a deux objets, comme celle qui a lieu dans la cession de droits: le garant doit, d'abord défendre le garanti contre la poursuite, c'està-dire contester la demande, s'il y a lieu, ou l'arrêter par un payement; subsidiairernent, et si les poursuites ont été poussées jusqu'au bout, le garant doit indemlliser le garanti du préjudice par lui éprouvé et, spécialement, le rembourser de tout ce qu'il a payé, comme caution, ou de tout ce qu'il a payé au delà de sa part, s'il s'agit d'une dette solidaire.

La garantie reçoit une application analogue entre cocréanciers d'une obligation solidaire ou indivisible: le 2e alinéa de notre article l'indique assez clairement pour qu'il n'y ait pas à s'y arrêter. On remarquera seulement que la loi ne donne ici à la garantie que son second objet: l'indemnité, sous forme de partage du profit personnel d'un seul; en effet, les créanciers n'étant pas poursuivis, mais poursuivants, n'ont pas lieu, en général, de s'appeler en garantie pour une défense commune; mais si, par exception, un des créanciers était poursuivi en restitution du payement prétendu fait indûment, après qu'il l'aurait partagé avec les autres, il pourrait appeler ceux-ci en garantie pour la défense commune et subsidiairement obtenir leur part d'indemnité pour la restitution effectuée. On pourrait même admettre que ie créancier poursuivant appelât ses cocréanciers en garantie si la créance était contestée.