Art. 410. — 320. La question tranchée par cet article, entièrement négligée dans les Codes français et italien, est d'une grande importance et demande une solution législative.
On a annoncée déjà (n° 22) et l'on verra bientôt avec détails (art. 441) que tout contrat synallagmatique contient une condition résolutoire tacite au profit de chacune des parties, pour le cas où l'autre n'exécuterait pas; la partie non satisfaite a ainsi le choix entre deux voies: ou faire exécuter l'obligation, autant que faire se pourra, avec dommages-intérêts complémentaires, s'il subsiste pour elle un préjudice, ou faire détruire, résoudre le contrat, par la justice, c'est-à-dire se faire délier elle-même de ses engagements et recouvrer ce qu'elle a déjà fourni en vertu du contrat, avec dommages-intérêts également, tant pour le retard éprouvé que pour le manque de gain légitime et quelquefois pour insuffisance de la restitution.
321. On verra aussi que les parties ou l'une d'elles peuvent renoncer au droit de résolution, parce qu'il n'est pas d'ordre public. Mais la stipulation d'une clause pénale pour le cas d'inexécution par l'une des parties ne suffit pas pour enlever au stipulant le droit commun de la résolution: pour qu'il en fût autrement, il faudrait que la stipulation eût été accompagnée d'une renonciation expresse à la résolution; seulement, le demandeur en résolution ne pourrait cumuler les deux avantages, pas plus qu'il ne pourrait cumuler l'exécution réelle, même tardive, avec la clause pénale stipulée pour inexécution. Lors donc que le créancier demandera la résolution, il ne pourra obtenir comme dommages-intérêts que ceux qu'il aurait pu obtenir, dans le même cas, s'il n'y avait pas eu stipulation: la clause pénale sera complètement écartée; car le créancier qui obtient la résolution ne peut plus se plaindre de l'inexécution principale, laquelle est le résultat de sa volonté; les dommages-intérêts complémentaires qui lui sont dus pour les causes ci-dessus énoncées seront donc fixés par le tribunal.
Mais, si l'on suppose, avec le second alinéa de notre article, que la clause pénale a été stipulée pour le cas de simple retard, elle se cumule avec l'exercice de la résolution, comme elle se cumulerait avec l'exécution réelle ou directe, mais tardive.
322. Observons, en terminant, qu'il ne faut pas confondre la clause pénale avec la " dation d!arrhes,'" laquelle consiste dans la remise d'une somme d'argent ou autre valeur, avec convention expresse ou tacite que celui qui l'a donnée pourra se désister librement rlu; contrat en perdant cette valeur; dans ce cas, le cré-> ancier ne peut exiger l'exécution, si le débiteur déclare' se dédire ou se désister.", Il sera parlé de la dation d'arrhes, sous l'article 446 (n° 402), au sujet de la résolution volontaire des contrats, considérée comme cause d'extinction des obligations; il en sera aussi parlé, plus au long, au sujet de la vente (v. art. 666 et 667).