440条
En cas de perte ou détérioration imputable à l'une des parties, l'autre peut, à son choix, demander l'exécution de la convention, avec indemnité de la perte, ou la résolution, avec dommages-intérêts.
439. Si, avant l'accomplissement de la condition suspensive, la chose promise ou cédée a péri en totalité ou pour plus de moitié de sa valeur, sans la faute du promettant ou cédant, la convention est réputée non avenue et il ne peut être rien exigé de part ni d'autre.
En sens inverse, si la promesse ou cession a été faite sous condition résolutoire, la même perte ou détérioration est aux risques du stipulant ou cessionnaire dont le droit devient irrévocable, sans qu'il puisse exiger aucune restitution.
Si, dans les mêmes cas, la perte ou détérioration n'excède pas la moitié de la valeur, l'accomplissement de la condition produira les effets convenus.
440. En cas de perte ou détérioration imputable à l'une des parties, l'autre peut, à son choix, demander l'exécution de la convention, avec indemnité de la perte, ou la résolution, avec dommages-intérêts.
Bien que la théorie des risques appartienne surtout à “ l'extinction des obligations par la perte de la chose due” dont il sera traité au Chapitre III, elle présente, en matière de conditions, ainsi qu'on l'a déjà annoncé à l'article 355, des particularités qui sont mieux placées ici, au siége de la matière.
Ces deux articles correspondent à l'article 1182 du Code français et à l'article 1164 du Code italien; mais ils sont plus complets, en ce qu'ils prévoient, tout à la fois, la condition suspensive et la condition résolutoire, tandis que cette dernière a été négligée par les deux Codes étrangers; ils s'écartent aussi de la solution donnée au fond, ainsi qu'on le fera remarquer.
Lorsqu'une convention confère un droit purement et simplement on à terme, la chose due ou cédée est aux risques du stipulant, ainsi qu'il est dit à l'article 355 et pour les raisons données au commentaire (p. 150 et 151); si donc la chose périt en tout ou partie ou se détériore plus ou moins gravement, sans la faute du débiteur ou du cédant. il sera libéré dans la même mesure, sans rien perdre des droite et avantages qui pouvaient lui être dus en vertu de la même convention.
Il en est tout autrement dans le cas de condition, au moins de condition suspensive. Tant que la condition n'est pas accomplie, les droits qu elle doit conférer ne sont pas née, mais seulement espérés: c'est l'évênement de la condition qui les fera naître. Mais pour qu ils naissent il faut qu'ils puissent porter sur un objet; le consentement donné à l'origine n'a pas besoin d'être renouvelé et n'a pu être rétracté; la cause originaire subsiste et l'accomplissement de la condition jouera le rôle de cause complémentaire; mais l'objet a pu périr. S'il a péri en entier, la convention restée en suspens ne peut naître faute d'objet: celui auquel elle est due ou cédée ne la recevra pas, mais il n'aura pas non plus à fournir la contre-valeur qu'il avait pu promettre en compensation, en sorte qu'il est exact de dire que la perte est pour le promettant ou le cédant. On doit décider de même au cas d'une donation sous condition suspensive, quoique le donateur n ait pas à recevoir d'équivalent de la chose donnée ou promise; en effet, quoiqu'il demeure privé de sa chose, il ne l'est pas par la donation, mais par la perte accidentelle: il n'a donc pas la satisfaction d'avoir donné; les avantages moraux qu'il avait cherchés, la reconnaissance du donataire, le secours alimentaire que la donation aurait pu lui faire acquérir, lui manquent également.
Cette solution rigoureuse, mais découlant logiquement des principes, semble contraire à l'effet rétroactif de la condition; car on doit supposer que la condition s'est accomplie après la perte, et, comme elle rétroagit au jour où la convention a eu lieu, comme, à cette époque, il y avait un objet dû ou cédé, il semble que la perte devrait retomber sur le créancier ou le cessionnaire. La réponse est facile: pour que la condition rétroagisse, il faut qu'elle puisse d'abord s'accomplir utilement: pour qu'elle fasse remonter les effets de la convention au jour où le consentement a été donné, il faut que cette convention même puisse naître; or, elle ne peut naître faute d'objet. On peut comparer la convention conditionnelle à un enfant simplement conçu, qui peut bien succéder avant de naître, mais pourvû qu'il naisse vivant et viable; dans le cas contraire, le droit de succession qui était en expectative sur sa tête s'évanouit. Jusqu'ici, la solution du Projet est semblable à celle des Codes précités: on a seulement mis plus en relief, dans le texte, la perte éprouvée par le promettant ou le cédant; mais si la perte est partielle, la similitude cesse.
Le Code français semble n'avoir été guidé par aucun principe fixe, pour le cas où la chose a été seulement détériorée ou partiellement détruite sans la faute du promettant: il a hésité entre deux solutions extrêmes dont l'une ferait supporter la perte au promettant et l'autre au stipulant, et, par un singulier procédé, les deux solutions ont une part d'application: si le stipulant désire l'exécution de la convention, malgré la perte, il peut l'obtenir, mais “sans diminution du prix",(h) quelle que soit l'étendue de la détérioration ou perte partielle; si, au contraire, le stipulant n'a pas le désir d'obtenir la chose détériorée, il peut faire résoudre ou résilier la convention, quelque faible que soit la détérioration, mais sans dommages-intérêts, puisque la détérioration n'est pas imputable au promettant.
Le Code italien a été plus ferme dans sa décision: il a mis la perte partielle ou détérioration à la charge du stipulant, lequel devra, de son côté, exécuter la convention, comme il peut lui-même la faire exécuter. Cette solution, conforme au principe que celui qui a les chances de plus-value doit subir les risques de détérioration, est cependant, à son tour, trop rigoureuse pour le stipulant, car la perte peut être presque totale et la détérioration tellement considérable qu'elle ôte toute utilité à la convention pour le stipulant; or, il est bizarre que, si la perte est totale, elle retombe sur le promettant, et que, si elle est presque totale, elle retombe sur le stipulant. Il ne faut pas oublier qu'ici la convention est conditionnelle, c'est-à-dire n'était pas encore parfaite au moment où la perte partielle est arrivée et cette considération, qui fait mettre la perte totale à la charge du promettant, peut justifier qu'il supporte également la perte de plus de moitié. Telle est la solution du Projet et elle est aussi naturelle qu'équitable.
Remarquons, au sujet de la perte de plus de moitié, qu'il ne s'agit pas nécessairement de la moitié en quantité, c'est-à-dire en étendue, en poids, nombre ou mesure, mais de la moitié en valeur; la question a beaucoup d'intérêt lorsque la chose n'est pas identique dans toutes ses parties.
Le Projet a prévu aussi la perte ou la détérioration dans le cas de la condition résolutoire, laquelle a été complètement négligée par les deux Codes étrangers. La solution parait inverse, parce que la condition agit en sens inverse sur la convention et que les rôles des parties semblent renversés: mais an fond c'est le même principe. Soit une vente sous condition résolutoire et la chose vendue ayant péri en totalité ou pour plus de moitié de sa valeur avant l'évênement de la condition qui s'est accomplie ensuite: ou peut laisser à l'acheteur le nom de “stipulant,” parce qu'il a stipulé la chose vendue, ou peut encore mieux lui laisser lo nom do cessionnaire, mais en réalité il devient promettant sous condition suspensive, puisque la résolution s'accomplissant fera renaître le droit du vendeur. Or, la loi, en mettant la chose à ses risques, lui applique évidemment le principe précédent: si la chose vendue périt en entier ou pour plus de moitié, la condition ne s'accomplira pas utilement, la chose n'existant plus (ou considérée comme telle) ne peut retourner au cédant, dès lors, celui-ci ne recouvrant rien de ce qu'il a aliéné, ne rend rien non plus de ce qu'il a reçu; la vente se trouve devenue irrévocable malgré l'accomplissement de la condition prévue et la perte demeure à la charge du cessionnaire. Cette solution qui manque dans les deux Codes étrangers y doit être suppléée par interprétation; seulement, ce qui est dit de la perte de plus de moitié reste particulier au Projet japonais.
Le 3e alinéa de l'article 439 n'est écrit que pour l'harmonie des dispositions: il aurait pu être sous-entendu: si la perte ou détérioration est de moins de moitié de la valeur, elle se compense avec les chances de plus value; elle est donc à la charge de celui dont le droit à la chose dépend de l'accomplissement de la condition: il la recevra diminuée sans pouvoir exercer lui-même aucune diminution ou retenue sur la contre-valeur qn'il doit fournir.
L'article 440 prévoit que la perte ou détérioration est imputable à une partie: naturellement, à la partie qui avait la chose en sa possession tant que la condition était en suspens. Ici, sans distinguer si la perte est totale ou partielle, la loi la fait retomber nécessairement sur la partie qui est en faute. Si la perte est totale, l'autre partie est libérée de ce qu'elle pouvait devoir en contre-valeur et elle pourra même obtenir des dommages-intérêts; si la perte est partielle, l'autre partie a un.choix tout naturel entre le maintien de la convention et son abandon, avec dommages-intérêts dans les deux cas.
Si la partie lésée demande la résolution de la convention, le résultat définitif n'est pas le même, si la condition était suspensive que si elle était résolutoire: au premier cas, les parties sont dans la position où elles auraient été s'il n'y avait eu aucune convention entre elles; au second cas, c'est la condition résolutoire seule qui est annulée, résolue, et la convention primitive devient pure et simple. Ainsi, une vente avait été faite sous condition résolutoire; pendant que la condition était en suspens, l'acheteur a laissé la chose se détériorer plus ou moins gravement; le vendeur ne désire pas la recouvrer quand la condition viendra à s'accomplir: il fuit résoudre la clause qui devait opérer la résolution et la vente devient pure et simple ou irrévocable.
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(h) Par ces mots, la loi française parait se placer dans l'hypothèse d'une vente ou d'un louage; il eût été mieux de généraliser la solution en parlant de la contre-valeur ou de l'avantage réciproque dû par le stipulant.