1201条
(Définition.)
L'hypothèque est un droit réel sur les immeubles affectés, par la loi ou la volonté de l'homme, à l'acquittement de certaines obligations par préférence aux autres, sans qu'il y ait besoin de nantissement.
Art. 1201. — N° 393. Le mot français “ hypothè. que " vient, en passant par le latin, d'un mot grec qui signifie “soutient, support," pour exprimer la sûreté ou la garantie d'une créance. A cet égard, le sens ne serait pas assez précis, puisqu'il y a bien d'autres sûretés: le mot hypothèque n'explique même pas que la sûreté soit réelle et, le fît-il, il ne la séparerait pas encore de celles qui précèdent, lesquelles aussi sont réelles.
La définition donnée ici de l'hypothèque a pour but de remédier à cette difficulté.
On y indique: 1° que l'hypothèque est un droit réel, ce qui la séj are des trois sûretés personnelles; 2° qu'elle porte seulement sur les immeubles, ce qui la sépare des priviléges qui peuvent aussi porter sur les meubles; 3° qu'elle résulte de la volonté de l'homme, aussi bien que de l'autorité de la loi, ce qui la sépare encore des priviléges, lesquels, sauf le cas de nantissement, ne viennent que de la loi; 4° qu'il n'y a pas besoin de nantissement, ce qui la sépare du nantissement immobilier qui vient aussi de la volonté de l'homme; enfin, 5° qu'elle donne au créancier qui en est investi un droit de préférence sur les autres créanciers; mais la définition ne peut dire quel est le degré de cette préférence.
394. On discute souvent, en France, si l'hypothèque est ou non un démembrement de la propriété et même si elle est un droit mobilier ou immobilier.
Si ce n'étaient les égards dûs aux autorités considérables qui nient qu'elle soit un démembrement de la propriété et qui lui reconnaissent un caractère mobilier, nous dirions que nous ne concevons même pas l'hésitation dans le sens du caractère immobilier et, par conséquent, du démembrement de propriété.
D'abord il n'est pas douteux que l'hypothèque soit un droit réel, non seulement dans le Projet (art. 2), mais dans le Code français (art. 21 14); or un droit réel sur un immeuble peut-il n'être pas un droit immobilier ?
Les droits d'usufruit, de bail, de servitude, portant sur un immeuble, ne sont-ils pas immobiliers ?
395. On objecte que l'hypothèque est un droit accessoire garantissant un droit personnel qui est le plus souvent mobilier par son objet, comme une créance de somme d'argent, que, dès lors, l'accessoire ne peut avoir une autre nature que le principal et que l'hypothèque ne serait un droit immobilier que si elle garantissait une créance immobilière, ce qui sera rare. Mais nous contestons que le droit accessoire ait besoin d'être de la même nature que le droit principal pour avoir le mêine sort; nous en avons la preuve dans le droit de nantissement immobilier qu'il est impossible de ne pas considérer comme immobilier par sa nature autant que par l'objet sur lequel il porte et qui pourtant, lorsqu'il garantit une créance mobilière, se transmet et s'éteint avec elle. C'est encore par suite de son caractère accessoire que l'hypothèque, comme le nantissement immobilier, serait, quoiqu'immobilière, cessible par celui qui aurait la capacité de céder la créance à laquelle elle est atta chée; de même le légataire de tous les meubles, ayant droit à la créance mobilière, aurait également droit à l'hypothèque ou nantissement immobilier, quoiqu'il pût y avoir en même temps un légataire des immeubles.
396. On a fait une autre objection au caractère immobilier de l'hypothèque: on a dit qu'elle ne donne au créancier que le droit d'obtenir un prix en argent de la vente de l'immeuble, que le droit est mobilier, puisqu'il tend à obtenir une chose mobilière (mobile est quod tendit ad mobile); mais l'usufruit aussi, le bail aussi, le nantissement immobilier aussi, ne procurent à l'ayant droit que des choses mobilières, des fruits, et cependant on ne nie pas que ce soient des droits immobiliers, car ces fruits sont obtenus par une action sur la chose, laquelle peut s'exercer mêine contre les tiers détenteurs; or, le créancier hypothécaire, qui a de même le droit de suivre l'iın. meuble contre les tiers détenteurs, a bien aussi un droit immobilier.
397. Enfin, il y a des auteurs qui, sans nier que l'hypothèque soit un droit réel immobilier, lui contestent le caractère de démembrement de la propriété.
Mais qu'est-ce au juste qu'un démembrement de la propriété ? Si l'on en avait une définition légale, il serait sans doute facile de vérifier si l'hypothèque rentre dans cette définition; mais c'est là une expression plutôt doctrinale que légale et dès lors on peut varier sur la portée à lui donner.
Selon nous, la propriété est démembrée quand tous les droits qui la constituent ou qui en découlent ne sont pas réunis sur la même tête. Or, quels sont les droits dont l'ensemble constitue la propriété ?
Le Projet japonais (art. 31), comme le Code français (art. 544), définit la propriété “ le droit d'user, de jouir et de disposer d'une chose de la manière la plus absolue." Or, on a dit que le débiteur qui a hypothéqué son fonds n'a perdu ni le droit d'user, ni celui de jouir, ni celui de disposer. Mais si celui dont le bien est hypothéqué n'a pas conservé ces trois droits dans leur entier, avec leur caractère absolu, et c'est ce qu'il est facile de démontrer, la propriété est démembrée à son préjudice.
Il est vrai qu'à la différence de celui qui a donné son fonds en nantissement, celui qui l'a hypothéqué en conserve la possession et la jouissance. Mais a-t-il gardé un droit absolu d'user et de jouir ? Peut il faire des actes qui, pour un usufruitier, seraient considérés comme abus de jouissance ? Tout le monde répondra qu'il ne le peut. Peut-on dire aussi qu'il ait gardé le droit absolu de disposer, quand on reconnaît qu'il ne peut supprimer des constructions ou des plantations importantes et quand ces aliénations exposent son acquéreur au droit de suite, c'est-à-dire à la saisie et à la vente pour l'acquittement de ses dettes (v. c. fr., art. 2182, 2° al.) ?
La conclusion, pour nous, est donc que le droit d'hypothèque est toujours immoblier, même quand il est l'accessoire d'une créance mobilière, et qu'il constitue un démembrement de la propriété.
Nous en dirons autant, et par les mêmes raisons, des priviléges sur les immeubles.