Art. 271. — 411. Lorsque le Code français (art. G53) base la mitoyenneté sur une présomption, il ne fait pas sentir quel est le fondement de cette présomption. Le présent texte s'en explique formellement: il y a présomption que chacun des voisins a fait les sacrifices de sol et de travaux qui sont la véritable base du droit de copropriété.
Toutefois, au cas d'une clôture placée sur un fonds formant terrasse sur l'autre (v. art. 267, 4e al.) la présomption de mitoyenneté ne s'appliquerait pas au sol, mais seulement à la clôture elle-même.
La présomption ici établie n'est pas invincible et ne devait pas l'être, parce qu'il est possible et fréquent même que la séparation ait été construite par un seul des voisins.
Le texte indique ici quatre moyens de combattre la présomption légale (2); le Code français n'en indique que deux: il omet la prescription. Sans doute, en France, on ne nierait pas que si l'un des voisins a eu, pendant trente ans, une possession exclusive du mur de séparation, cette prescription équivaille à un titre écrit; mais la loi a le devoir de faire une énumération exacte et complète, lorsqu'elle, n'adopte pas une formule générale ou qu'elle ne prccède pas par voie d'exemples (aa).
Quant à la possession annale, elle ne suffirait pas ici à démentir la présomption de la loi, parce que la possession annale n'est elle-même qu'une présomption. Or, lorsqu'il s'agit de combattre une présomption simple par une autre présomption n'ayant pas un caractère différent, il faut que la loi s'en explique avec soin, ce dont elle s'est gardée ici. La présomption résultant d'une possession annale n'est pas suffisante pour détruire la présomption de mitoyenneté, parce que la nature de la chose se prête si facilement à des actes de possession plus ou moins légitimes qu'il y aurait toujours une grande incertitude sur l'existence ou le caractère de ces actes. Il y aurait danger aussi à donner à ces actes une importance sérieuse: ce serait obliger les voisins à une surveillance, à une défiance continuelles, qui dégénèreraient facilement en querelles, en rixes ou en procès, suivant le caractère des personnes.
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(1) C'était par inadvertance que l'ancien texte supposait " en pierre ou en maçonnerie " les murs séparant deux bâtiments: ils peuvent tout aussi bien avoir été construits en charpente, à frais commun. La distinction de la maçonnerie et des charpentes sera, au contraire, essentielle quand il s'agira de la cession forcée de la mitoyenneté (v. art. 277).
(2) L'ancien texte ne mentionnait pas la preuve testimoniale comme moyen de combattre la présomption de mitoyenneté, parce que cette présomption a surtout pour but de prévenir les procès sur la preuve de la copropriété et que la preuve par témoins pourrait, au contraire, les favoriser. Mais cette preuve doit rester applicable ici, conformément au droit commun, dans les cas exceptionnels où elle est recevable, soit parce que l'intérêt engagé n'excède pas 50 yens, soit parce que le titre écrit a été perdu, etc. (v. art. 1396 et 1405).
On a donc ajouté cette preuve au présent article.
(aa) Cependant l'article 670, au sujet de la haie présumée mitoyenne, réserve " la possession suffisante au contraire." Nous sommes porté à croire qu'il s'agit là de la longue prescription et non de la possession annale (v. ci-après); mais alors il fallait la généraliser pour tous les cas de mitoyenneté.