Art. 295. — 458. Cet article, au lieu de dire que toutes les servitudes peuvent s'établir par titre, selon l'expression un peu vague du Code français (art. 690 et 691) et du Code italien (art. 629 et 630), préfère indiquer directement de quels titres il s'agit; or, en cette matière, il n'y en a et il ne peut y en avoir que deux: la convention et le testament.
Ce mode d'établissement est commun à toutes les servitudes, continues et discontinues, apparentes et non apparentes, positives et négatives, et lors même que la raison en concevrait un plus grand nombre d'espèces, on comprendrait aussi que toutes s'établissent encore par titre, car il s'agit ici des servitudes " établies par le fait de l'homme"; or, le titre n'est autre chose que la volonté de l'homme, dans sa manifestation la plus directe.
Le 2e alinéa lappele l'article 47, 48 alinéa, en disant que les servitudes peuvent être constituées non seulement directement, mais encore par voie de rétention: dans le premier cas, le fonds servant reste la propriété du constituant; dans le second cas, le constituant a deux fonds, il en aliène un et il le grève d'une servitude au profit d'un autre fonds qu'il conserve. Si la constitution est faite par testament, c'est l'héritier qui est propriétaire du fonds servant dans le premier cas et du fonds dominant dans le second (1).
La loi n'a d'ailleurs, à entrer ici dans aucun détail sur la forme et les conditions de validité des conventions et du testament, lesquelles n'ont pas lieu d'être modifiées par cet objet particulier: les servitudes sont des droits réels, des démembrements de la propriété; elles se constitueront donc par convention ou par testament, comme les autres droits réels et comme se transfère la propriété; mais elles sont des droits immobiliers: la capacité du constituant y est plus limitée que s'il s'agissait de droits mobiliers; enfin, certaines mesures de publicité sont requises pour mettre les tiers à l'abri de surprises, s'ils acquéraient le fonds servant sans savoir qu'il est grevé de servitudes.
C'est dans la IIe Partie du présent Livre que 1'ou trouvera les règles qui concernent la capacité des contractants et les moyens de publicité prescrits dans l'intérêt des tiers, pour les aliénations d'immeubles.
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(1) Ce 2e alinéa, ajouté seulement à l'impression, n'a pu être soumis à la Commission.