民法（～2019年）

本條ハ消費貸借ノ定義ヲ揭ケ併セテ其成立ノ時期ヲ定メタルモノナリ本條ノ規定ニ因リテ消費貸借ノ性質ヲ擧クレハ左ノ如シ

第一　踐成契約ナルコト

消費貸借ノ踐成契約ナルコトハ羅馬法以來西洋各國ニ於テハ皆然ル所ニシテ我カ邦ニ於テモ未タ金錢其他ノ授受ヲ爲ササルニ先チ既ニ貸借ヲ爲シタリトハ謂ハサルヲ例トス故ニスイス債務法ノ如キハ之ヲ諾成契約トシ法理上或ハ之ヲ以テ進步セル主義ト爲スヘキカ如シト雖モ本條ニ於テハ舊慣ニ從ヒ之ヲ踐成契約トセリ故ニ金錢其他ノ物ノ授受ヲ爲スマテハ未タ所謂消費貸借ナルモノ非ス從テ本節ノ規定ヲ適用スルコト能ハス然リト雖モ消費貸借ノ予約ハ固ヨリ有效ナル契約ニシテ之ニ契約一般ノ規定ヲ適用スヘキハ勿論本節ニ於テモ特ニ之ニ關シテ第五百八十九條ノ一條ヲ設ケタリ尙ホ初予約ナリシモノカ物ノ授受ニ因リテ純然タル消費貸借ト爲リ之ニ本節ノ規定ヲ適用スヘキニ至ルヘキハ固ヨリ論ヲ竢タサル所ナリ故ニ新民法ニ於テハ消費貸借ヲ踐成契約トシタル因リ生スル結果ハ殆ト理論上ニ止マリ敢テ實際ノ利害ナキモノトイッテ可ナリ

之ヲ要スルニ消費貸借ノ成立ニハ必ス物ノ授受ヲ要ス然リト雖モ代理占有ノ結果ニ因リ實際實物ノ授受ヲ要セサルコト稀ナリトセス例ヘハ甲カ乙ノ爲メニ金錢其他ノ物ヲ占有スルニアタリ乙カ其物ヲ甲ニ貸与スルトキハ實際物ノ授受ヲ爲サスト雖モ甲ハ從來乙ノ爲メニ占有セシヲ改メテ自己ノ爲メニ占有シ以テ貸借ヲ成立セシムルコトヲ得ヘシ（一八二、二項）又例ヘハ丙カ乙ノ爲メニ占有セル物ヲ甲ニ貸与シ而シテ甲ハ直チニ其物ヲ受取ルコトヲ爲サス依然丙ヲ代理人トシテ暫ク物ヲ保管セシムルコトアリ此場合ニ於テハ實物ノ授受爲シト雖モ丙カ從來乙ノ爲メニ代理占有ヲ爲シシヲ改メテ甲ノ爲メニ代理占有ヲ爲シ以テ消費貸借ヲ成立セシムルコトヲ得ヘシ（同上、一八四）又例ヘハ甲カ乙ヨリ物ヲ借リタルモ實際ニ直チニ之ヲ受取ルコトヲ爲サス暫ク乙ヲシテ自己ノ爲メニ之ヲ保管セシムルコトアリ然レトモ消費貸借ノ成立ヲ妨ケサルコト勿論ナリ（一八三）尙ホ次條ニ於テハ本條ノ例外ト觀ルコトヲ得ヘキ場合アリ次ニ論スヘシ

第二　貸主ハ借主ニ物ノ所有權ヲ移轉スル義務ヲ負フコト

消費貸借ハ借主ヲシテ物ヲ消費セシムルヲ以テ其目的ト爲スカ故ニ外國ノ法律ニハ往往消費貸借ノ定義中ニ之ヲ明言スルモノアリ舊民法ニ於テハ消費貸借ノ踐成契約ナルコトヲ言ハスシテ却テ所有權ヲ移轉スルニ因リテ成立スヘキ契約ナルコトヲ言ヘリ然リト雖モ（第一）所有權ハ第百七十六條及ヒ第四百一條第二項ノ規定ニ因リ當事者間ニ於テハ物ヲ指定シタル時ヨリ直チニ借主ニ移轉スヘシト雖モ消費貸借ハ踐成契約ナルカ故ニ借主カ物ヲ受取ルニ非サレハ成立セス（第二）貸主ハ所有權ヲ移轉スル義務ヲ負フト雖モ必スシモ物ノ引渡ノ常時ニ於テ之ヲ移轉スルコトヲ要セス蓋シ貸主ハ直チニ所有權ヲ移轉スル義務ヲ負フカ故ニ若シ引渡ノ常時之ヲ移轉スルコト能ハサルトキハ貸主カ貸借ノ予約ニ因リテ負イタル義務ヲ履行シタルモノト謂フコトヲ得スト雖モ然レトモ或ハ第百九十二條ノ適用ニ因リ或ハ他ノ場合ニ於テモ後日貸主カ物ノ所有者ニ償イタルニ因リ借主ハ所有者ノ請求ニ遭ウコトナク從テ消費貸借ノ目的ヲ達スルニ妨ケナキカ故ニ消費貸借ハ是等ノ場合ニ於テモ尙ホ物ノ引渡ニ因リテ成立スヘシ是レ本條ニ於テ所有權移轉ノ事ヲ言ハサル所以ナリ唯借主ヲシテ物ヲ消費シ種類、品等及ヒ數量ノ同シキ物ヲ以テ返還ヲ爲スコトヲ得セシムルカ故ニ自ラ貸主ニ所有權移轉ノ義務アルコトヲ知ルヘキノミ

第三　片務契約ナルコト

消費貸借ハ踐成契約ナルカ故ニ其契約成立セル常時ニ在リテハ唯借主ニ返還ノ義務アルノミニシテ貸主ハ何等ノ義務ヲ負フコトナシ余カ前段ニ於テ貸主ニ所有權移轉ノ義務アルコトヲ言ヘルハ是レ所謂消費貸借契約ヨリ生スル義務ニ非スシテ寧寧其予約ヨリ生スル義務ナリ故ニ予約ハ雙務契約ナルモ消費貸借ハ片務契約ナリ故ニ貸主カ借主ニ物ノ所有權ヲ移轉セサルトキハ借主ハ貸借契約ノ前ニ必ス存スヘキ予約ニ基付キ買主ノ義務不履行ヲ責ムルコトヲ得ルト雖モ多クハ貸主カ予約ヲ履行セサルニ因リ更ニ其履行ヲ求メ即チ既ニ与エタル其所有物ニ非サル物ニ代フルニ其所有物ヲ以テセシムヘシ此場合ニ於テハ前ニ与エタル物ハ當事者ノ予約ヲ履行シタルモノニ非サルカ故ニ之ニ因リテ消費貸借成立セス後ニ貸主ノ所有物ヲ与エタル時ニ於テ始メテ消費貸借成立スルモノト看做ササルコトヲ得ス蓋シ初ノ消費貸借ハ暗ニ之ヲ解除シタルモノナレハナリ（四七五參觀）

右ハ普通ノ場合ナリト雖モ時トシテハ貸主カ現ニ占有スル物ヲ以テ消費貸借ノ目的ト爲シ而シテ其物ハ貸主ノ所有ニ在ラサルコトアリ此場合ニ於テ利息ノ約定アルトキハ（新商二七五ニ依レハ商事ノ消費貸借ニ在リテハ約定ナキモ利息ヲ払ウヘキモノトス）第五百五十九條ノ規定ニ因リ第五百六十條以下ノ規定ヲ準用スヘキモノトス而シテ無利息ノ場合ニ付テハ特別ノ規定ナキカ故ニ當事者ノ意思ヲ探求シ以テ貸主ノ責任ノ有無、廣狹ヲ定メサルヘカラス而シテ最モ多クノ場合ニ於テハ當事者ハ第五百六十一條ニ規定セル所ト同一ノ意思ヲ有セシモノトスヘシ然レトモ是レ稀有ノ場合ナルカ故ニ法律ハ特ニ明文ヲ置クノ必要ナキモノト認メタルナリ

第四　借主ハ其受ケタル物ト同一ノ種類、品等及ヒ數量ノ物ヲ返還スルノ義務ヲ負フ

舊民法ヲ初トシ世ノ學者及ヒ外國ノ法律ハ消費貸借ノ目的物ノ代替物タルヘキコトヲ言ヘリ然レトモ是レ余カ取ラサル所ナリ蓋シ代替物ニ二義アリテ或ハ當事者ノ意思ニ於テ必スシモ特定ノ物タルコトヲ要セス種類、品等及ヒ數量ノ同シキモノナレハ足レリトセル物ヲイヒ或ハ金錢、米穀等ノ如ク通常特定シタルモノタルコトヲ要セストスル物ヲ謂ヘリ第二義ヲ以テスレハ代替物ナル語ハ法理上殆ト意味ナキモノニシテ金錢、米穀等ト雖モ特定シテ之ヲ法律行爲ノ目的ト爲ストキハ土地、家屋等ト異ナルコトナク又土地、家屋等ト雖モ當事者カ特定シタルモノタルコトヲ要セストシ單ニ某地方ニ於ケル幾町步ノ土地、某種ノ構造ヲ以テセル幾坪ノ建物等ノ如ク單ニ種類、數量等ノミヲ以テ指定シタル物ハ又金錢、米穀等ト異ナルコトナシ故ニ代替物ナル文字ヲ以テ法理上多少ノ意味アルモノタラシメハ必ス第一義ヲ取ラサルコトヲ得ス然リト雖モ消費貸借ノ目的物ハ返還ノトキニ於テハ必ス第一義ノ代替物ナリト雖モ契約成立ノ常時ニ在リテハ必ス特定物ナリト謂フコトヲ得ヘク甚シキニ至リテハ前ニ論シタルカ如ク貸借ノ予約ノ常時ニ在リテモ既ニ特定物タルコトナシトセス故ニ舊民法ニ於ケルカ如ク「當事者ノ一方カ代替物ノ所有權ヲ他ノ一方ニ移轉シ云云」ト謂フカ如キハ誤謬ノ最モ甚シキモノト言ハサルコトヲ得ス是レ本條ニ於テ代替物又ハ之ニ類スル物ヲ以テ消費貸借ノ目的ト爲スコトヲ言ハサル所以ナリ

消費貸借ノ目的物ハ金錢ナルコトヲ一〇ニ八、九ナリ而シテ金錢ニ在リテハ既ニ第四百二條及ヒ第四百三條ノ規定アルヲ以テ消費貸借ニ特別ナルモノ非ス故ニ所謂「種類、品等及ヒ數量ノ同シキ物」トハ一〇圓金貨一〇〇枚ヲ借リタル者ハ必ス一〇圓金貨一〇〇枚ヲ返還スヘキモノ謂フニ非スシテ苟モ通貨ナル以上ハ如何ナル種類ノモノヲ用ウルモ可ナリ然リト雖モ金錢以外ノ物ヲ以テ消費貸借ノ目的ト爲シタル場合ニ於テハ「種類、品等及ヒ數量ノ同シキ物」トハ讀ンテ字ノ如ク例ヘハ武藏ノ上米一〇〇石ヲ借リタル者ハ同シク武藏ノ上米一〇〇石ヲ返還スヘキカ如シ

利息貸ニ在リテハ元本ノ外利息ヲ加フルヲ以テ或ハ「同一ノ數量」ト謂ヒ難キカ如キモ是レ金錢等ノ使用ノ寸價トシテ支払ウモノニシテ假令元本ト同時ニ之ヲ支払ウモ是レ偶然ノ事ニシテ嚴正ニ之ヲ言ヘハ敢テ返金ノ一部ヲ成スモノニ非ス但利息制限法ノ存スル以上ハ一〇〇圓未滿年二割、一〇〇圓以上一〇〇〇圓未滿ネン一割半、一〇〇〇圓以上年一割二分ヲ超ユル利息ヲ約スルコトヲ得ス（十年九月十一日吿六六號利息制限法二、四）

民法第５８７条の規律を次のように改めるものとする。

(1)　消費貸借は，当事者の一方が種類，品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約して相手方から金銭その他の物を受け取ることによって，その効力を生ずるものとする。

(2)　上記(1)にかかわらず，書面でする消費貸借は，当事者の一方が金銭その他の物を引き渡すことを約し，相手方がその物を受け取った後にこれと種類， 品質及び数量の同じ物をもって返還をすることを約することによって，その効力を生ずるものとする。

(3)　消費貸借がその内容を記録した電磁的記録（電子的方式，磁気的方式その他人の知覚によっては認識することができない方式で作られる記録であって，電子計算機による情報処理の用に供されるものをいう。）によってされたときは，その消費貸借は，書面によってされたものとみなすものとする。

(4)　上記(2)又は(3)の消費貸借の借主は，貸主から金銭その他の物を受け取るまで，その消費貸借の解除をすることができるものとする。この場合において，貸主に損害が生じたときは，借主は，その損害を賠償しなければならないものとする。

(5)　上記(2)又は(3)の消費貸借は，借主が貸主から金銭その他の物を受け取る前に当事者の一方が破産手続開始の決定を受けたときは，その効力を失うものとする。

（注）上記(4)第２文については，規定を設けない（解釈に委ねる）という考え方がある。

本文(1)は，目的物の引渡しによって消費貸借が成立する旨の民法第５８７条の規定を維持するものである。

本文(2)は，諾成的な消費貸借の成立要件について定めるものである。判例（最判昭和４８年３月１６日金法６８３号２５頁）が諾成的な消費貸借の成立を認めており，実際上も融資の約束に拘束力を認めることが必要な場合は少なくないこと等を踏まえたものである。消費貸借の合意に書面を要求することによって，借主又は貸主が軽率に消費貸借の合意をすることを防ぐとともに，本文(1)の消費貸借の前提としての合意との区別を図っている。

本文(3)は，電磁的記録によってされた消費貸借を書面によってされた消費貸借とみなすものであり，保証契約に関する民法第４４６条第３項と同様の趣旨のものである。

本文(4)第１文は，諾成的な消費貸借の借主による目的物引渡し前の解除権について定めるものである。諾成的な消費貸借を認めるのであれば，目的物引渡し前に資金需要がなくなった借主に契約の拘束力から解放される手段を与えるべきであるからである。本文(4)第２文は，上記解除権の行使によって貸主に損害が生じた場合における借主の損害賠償責任について定めるものである。損害の内容については個別の判断に委ねることとしている。もっとも，この借主の損害賠償責任については，特段の規定を設けずに解釈に委ねるべきであるという考え方があり，これを（注）で取り上げている。

本文(5)は，諾成的な消費貸借の当事者の一方が目的物引渡し前に破産手続開始の決定を受けた場合に関する規律を定めるものであり，民法第５８９条（後記２(3)）と同様の趣旨　 のものである。なお，当事者の一方が再生手続開始又は更生手続開始の決定を受けた場合に関する規律は，民事再生法第４９条又は会社更生法第６１条や本文(5)の解釈に委ねることとしている。