民法（～2019年）

本條ノ規定ハ舊民法ニ所謂過怠約款（Clause pénale, Konventionalstrafe）ニ關スルモノナリ過怠約款トハ當事者ノ一方ノ不履行ノ場合ニ於テ其賠償トシテ相手方ニ一定ノ金額ヲ払イ又ハ他ノ給付ヲ爲スヘキ約定ヲ謂フ是レ本條ニ所謂賠價額ノ予定是ナリ蓋シ債務ノ不履行ノ場合ニ於テハ相手方ニ損害ヲ生スヘキコト通常ナルヲ以テ裁判所ニ請求シテ其損害ノ賠償ヲ求ムルコトヲ得ヘキハ理論上疑ナキカ如シト雖モ實際ニ於テハ或ハ其損害ヲ證明スルコト難シク或ハ其損害アリタルコトハ之ヲ證明スルコト容易ナリトスルモ果シテ幾何ノ損害ヲ受ケタルカハ最モ評定ニ苦シム所ナルヘシ而シテ裁判所ハ極メテ不確實ナル標準ニ因リテ賠價額ヲ定ムルノ外ナキヲ以テ所謂損害賠償ハ眞ノ賠償ト謂フヘキコト寧ロ稀ナリトス之ニ於テカ當事者ハ予メ不履行ニ因リテ債權者カ被ムルヘキ損害ヲ予見シ其不履行ノ場合ニ於テハ裁判所ニ出テテ損害アリタルコトヲ證明シ且其損害ノ何程ノ額ニ達ッセルカヲ爭ウコトヲ要セス常ニ一定ノ金額ヲ払イ又ハ他ノ給付ヲ爲シ以テ賠償ニ充ツヘキコトヲ定ムルコト頻繁ニシテ其約定ノ有數ナルコトハ蓋シ言フヲ竢タサル所ナリト雖モ唯其約定ノ效力ニ付テハ從來ノ立法例大別シテ五ト爲ス（第一）一切其增減ヲ許ササルモノ（第二）一部履行ノ場合ニ限リ其減額ヲ許スモノ（第三）實損害ノ多少ニ應シ其額ヲ增減スルコトヲ許スモノ（第四）其著シク不當ナル場合ニ限リ之ヲ增減スルコトヲ許スモノ（第五）實際損害ノ生セサリシコトヲ證明スルトキハ其給付ヲ爲スコトヲ要セストスルモノ是ナリ而シテ本條ニ於テハ右ノ第一ノ主義ヲ採用シタルモノナリ是レ余カ大ニ贊成スル所ナリ蓋シ當事者ハ任意ニ贈与サエヲモ爲スコトヲ得ルモノナルカ故ニ假令損害ナキモ相手方ニ若干ノ金額ヲ払イ又ハ他ノ給付ヲ爲スコトヲ約スルコトヲ得スンハアルヘカラス况ヤ其損害ノ多少ヲ論スルコトヲ要センヤ殊ニ裁判所ニ於テ證明スルコトヲ得ル損害ノ額ナルモノハ極メテ不確實ナルコトハ殆ト人ノ爭ハサル所ニシテハナハタシキニ至リテハ實際損害ヲ受ケタルコト明カナルモ唯之ヲ法廷ニ證明スルノ方法ナキ爲メ止ムコトヲ得ス竟ニ賠償ヲ請求スルコトヲ得サルコトアリ且ヤ損害ノ證明及ヒ其額ノ多少ノ評定ハ極メテ困難ナルヲ以テ若シ賠價額ノ予定ナクンハ動モスレハ當事者間ニ無益ノ爭訟ヲ生シ爲メニ雙方ニ尠カラサル損害ヲ被ムルコト稀ナリトセス故ニ實損害ニ當ラサルニモセヨ予メ約定シタル金錢其他ノ給付ヲ爲シ以テ此不利益ヲ避ケント欲スルハ當事者ノ極メテ正當ナル意思ニシテ法律カ此意思ヲ尊重スヘキハ多弁ヲ費ヤサスシテ明カナリ是レ余カ本條ノ主義ヲ贊成スル所以ナリ（四一八ノ場合ニ於テモ裁判所ハ予定賠價額ヲ變更スルコトヲ得ス但不履行カ全ク又ハ主トシテ債權者ノ過失ニ因ルトキハ債務者ノ不履行ニ非サルカ故ニ一切ノ賠償ノ義務ナキモノトス）

賠價額ノ予定ニ付キ頗ル困難ナル問題ハ當事者カ其予定ヲ爲スニ當リ果シテ之ヲ以テ契約ノ履行ニ代エ又ハ之ヲ請求スル以上ハ更ニ不履行ニ因リテ契約ノ解除ヲ求ムルコトヲ得サルモノトシタルヤ否ヤ是ナリ是レ固ヨリ事實問題ニシテ約定ノ當時ノ事情ニ因リ當事者ノ眞意ヲ探求スルヲ第一トス然リト雖モ人ノ意思ナルモノハ外部ヨリ之ヲ知ルコト極メテ難キカ故ニ約定當時ニ於ケル當事者ノ意思ヲ探求スルハ難事中ノ難事ナリ殊ニ當事者ノ一方ノ意思ハ明瞭ナルモ他ノ當事者カ同一ノ意思ヲ有セシヤ否ヤ之ヲ知ルコト能ハサル場合少爲シトセス之ニ於テカ法律ニハ一定ノ推定ヲ設ケ若シ當事者ノ意思判然トセサル場合ニ於テハ法律上一定ノ意思ヲ有セシモノト爲ササルコトヲ得ス而シテ本條第二項ニ於テハ當事者ノ意思ハ原則トシテ賠價額ヲ予定スルモ爲メニ契約ノ履行ヲ求メ又ハ其契約ヲ解除スルノ權利ヲ抛棄シタルモノニ非スト推定ス是レ蓋シ損害賠償ナルモノハ單ニ履行ヲ遲延シタルノミニ因リテ之ヲ請求スルコトヲ得ヘク又契約ヲ解除スルニ拘ハラス既ニ生シタル損害ノ賠償ヲ求ムルコトヲ得ヘキハ固ヨリナルカ故ニ（五四五、三項）當事者カ賠價額ヲ予定シタル場合ニ於テモ敢テ其性質ヲ變シタルモノト看做サス其意思タルヤ尙ホ履行又ハ解除ヲ併セテ請求スルコトヲ得ルモノトスルニ在リタリト推定セリ然リト雖モ當事者ハ特約ヲ以テ此推定ヲ破ルコトヲ得ルノミナラス契約當時ノ事情ニ因リ之ニ異ナリタル意思アリタルモノト認ムヘキ場合ニ於テハ本條第二項ヲ適用スヘキ限リニ非サルコトハ固ヨリ言フヲ竢タサル所ナリ例ヘハ賠價額非常ニ多額ニシテ契約ノ目的物ノ價格ニ超過スルトキハ當事者ノ意思ハ多クハ是レト共ニ尙ホ履行ヲ請求シ又ハ契約ヲ解除シテ自己ノ債務ノ履行ヲ免レント欲シタルモノニ非ストスヘキハ殆ト明カナル所ナリ此如キ場合ニ於テハ本條第二項ノ規定ヲ適用スルコト能ハサルモノトス

以上ハ當事者カ單ニ損害賠償トシテ或ル金額其他ノ給付ヲ定メタル場合ニ付テ論シタリト雖モ當事者ハ往往ニシテ特ニ債務不履行ノ場合ヲ予想シ債務者ヲ强制スル爲メ違約金ナルモノヲ約定シ幾分カ契約上ノ刑罰ニ類スルモノヲ定ムルコトアリ是レ果シテ有數ナルヤ否ヤ學者中或ハ之ヲ無數ナリト主張スルモノナキニ非スト雖モ前ニ論シタルカ如ク當事者ハ贈与サエヲモ爲スコトヲ得ルモノナルカ故ニ敢テ之ヲ無數トスルコト能ハス唯其違約金ハ單ニ違約ノ罰トシテ之ヲ払ウヘキモノナルカハタ又シカ然ラスシテ其實賠價額ノ予定ナルカハ往往之ヲ判別シ難キコトアリ故ニ法律ハ特ニ推定ヲ設ケ原則トシテハ違約金ヲ以テ純然タル賠價額ノ予定ト看做シ之ニ賠價額ノ予定ノ規定ヲ適用スヘキモノトセリ然リト雖モ當事者ハ往往ニシテ之ヲ懲罰的ノモノトセント欲スルコトアリ故ニ本條第三項ニ於テハ單ニ一應ノ推定ヲ設クルニ止メ當事者カ反對ノ意思ヲ有セシコト分明ナル場合ニ於テハ敢テ此規定ニ依ラス違約金ノ外若シ實際ノ損害アラハ別ニ之ヲ賠償セシムヘキモノトセリ

(1)　民法第４２０条第１項後段を削除するものとする。

(2)　賠償額の予定をした場合において，予定した賠償額が，債権者に現に生じた損害の額，当事者が賠償額の予定をした目的その他の事情に照らして著しく過大であるときは，債権者は，相当な部分を超える部分につき，債務者にその履行を請求することができないものとする。

（注１）上記(1)については，民法第４２０条第１項後段を維持するという考え方がある。

（注２）上記(2)については，規定を設けないという考え方がある。

本文(1)は，民法第４２０条第１項後段を削除するものである。同項後段は，賠償額の予定がされた場合に，裁判所がこれを増減することができないと明文で規定するが，このような規定は比較法的にも異例であると言われており，その文言にもかかわらず，実際には， 公序良俗（同法第９０条）等による制約があることについては異論なく承認されていることを踏まえてのものである。この点につき，賠償額に関する当事者の合意を尊重する観点から，同法第４２０条第１項後段を維持するとの考え方があり，これを（注１）で取り上げている。

本文(2)は，賠償額の予定をした場合において，予定賠償額が著しく過大であったときには，債権者は，相当な部分を越える部分につき，債務者に請求することができないとするものである。下級審裁判例では，実際に生じた損害額あるいは予想される損害額と比して過大な賠償額が予定されていた場合に，公序良俗違反（民法第９０条）とし，一部無効の手法により認容賠償額を減額したものが多い。このような裁判実務や，諸外国の立法の動向等をも踏まえ，賠償額の予定についても，債権者に著しく過大な利得を与えるなど不当な帰結に至るような場合には，一定の要件の下で制約が及ぶこととその効果を条文に明記して，当事者の予測可能性を確保することを意図したものである。

本文(2)については，実務上合理性のある賠償額の予定の効力まで否定されるおそれがあるとして，規定を設けないとの考え方があり，これを（注２）で取り上げている。