N° 1. En droit et en législation, comme en toute antre science, le mot Prenve s'emploie dans plusieurs sens, mais très-voisins l'un de l'autre et liés entre eux. C'est d'abord la certitude acquise des faits dont il s'agit: dans ce sens, on dit que “la preuve est fournie ou acquise au juge;" c'est encore l'opération même qui donne ou tend à donner an jnge cette certitude: en ce sens, on dit que “ telle partie doit faire la preuve, qu'elle a la charge de la preuve;" c'est enfin l'ensemble des moyens ou des procédés admis ou prescrits par la loi pour faire la démonstration de la vérité des faits allégués et en donner au juge la certitude; on dit, en ce sens, “telle preuve est permise ou nécessaire,” et quand on dit que l'une est nécessaire, c'est comme si l'on disait que “les autres sont défendues."

2. La matière des Preuves passe à bon droit, pour une des plus difficiles en jurisprudence, d'après les lois existantes dans les divers pays; elle ne l'est pas moins en législation, c'est-à-dire quand il s'agit de faire la loi on seulement de la proposer.

En même temps, l'importance des preuves est énorine, car lorsque la loi attache des conséquences plus ou moins considérables à des circonstances de fait, elle suppose ces faits, ces circonstances, hors de contestation; mais, le plus souvent, c'est leur existence même qui est contestée: si la loi a été prévoyante dans ses dispositions, et si elle est rédigée avec clarté, on plaidera rarement sur les conséquences légales des faits; inais on plaidera souvent sur la réalité de ces faits, lorsqu'ils sont allégrés par me partie contre l'autre: on plaidera sur leur's caractères, sur l'intention qui les a modifiés, sur ce qui les a précédés, accompagnés ou suivis; de tout cela, l'une des parties s'efforcera de donner la conviction aux juges, l'autre cherchera à leur donner la conviction contraire on, tout au moins, à leur en laisser un doute sérieux, et peut-être les parties seront-elles de bonne foi l'une et l'autre.

3. Législativement, la matière des preuves touche au fond du droit et à la procédure; anssi, en France, en Italie, en Allemagne, en Belgique, en lIollande, la voiton figurer, tout à la fois, dans le Code civil et dans le Code de procédure civile.

Le Projet japonais procède de mêine. Il y a des principes fondamentaux en cette matière qui doivent figurer dans le Code civil, parce qu'ils sont de par droit, au fond; tels sont: le principe d'après lequel le fardeau de la preuve incombe à telle ou telle partie, suivant le cas, la détermination des divers modes de preuves permises ou nécessaires, selon l'objet du litige, le degré de force probante de chacune, soit respectivement, quand elles sont opposées les unes aux autres dans une instance, soit isolément, lorsqu'il s'agit de savoir si elles autorisent ou imposent la conviction chez le juge. Voilà des théories générales qui, disons-nous, forment le fond du droit civil en matière de preuve et ne font aucunement partie de de la procédure.

Au contraire, on doit renvoyer et le Projet renvoie, en effet, à la procédure civile la mise en oeuvre, le fonctionnement de chaque preuve devant le tribunal.

4. Prenons uit exemple dans la preuve qui restera la plus fréquente peut-être au Japon, malgré les limites qu'y apporte le Projet, dans la preuve testimoniale. C'est au Code civil qu'il appartient de poser les limites dans lesquelles cette preuve est recevable, limites fondées sur plusieurs motifs qu'on expliquera en leur lieu; mais quand il s'agit de fournir cette preuve devant le tribunal, il faut savoir: en quelle forme on citera les témoins, quels seront les delais pour les citer de part et d'autre, avec qu'elles précautions ils seront entendus, quels téInoins ne pourront pas être cités valablement ou pourront être récusés comme suspects, quelle sera la peine de ceux qui ne comparaîtraient pas; tout cela appartient naturellement au Code de Procédure civile et, en effet, le Code civil l'y renvoie.

D'autres preuves ont déjà une connexité moins nécessaire et seulement accidentelle avec la procédure, ce sont les preuves écrites.

Supposons qu'une partie produise un acte authentique à l'appui de sa demande ou de sa défense; si l'acte n'est pas argué de faux (et cet incident sera très-rare), le tri. bunal n'aura qu'à en examiner la teneur, à s'assurer, par son examen personnel et en entendant les parties ou leur représentant, si l'acte a vraiment l'objet et la portée que lui attribue la partie qui l'invoque; il n'y a là aucune procédure spéciale; ce n'est que s'il y a plainte en faux que le Code de Procédure intervient: il y a alors la procédure dite de " faux incident civil."

Supposons encore la production d'un acte sous seing privé: s'il est reconnu par la partie à laquelle on l'oppose, il a contre elle la même force qu'un acte authentique; là encore il n'y a qu'à apprécier la portée de l'acte; pour qu'il y ait lieu à une procédure spéciale, il faudrait que la partie défenderesse niật l'écriture, la signature ou le sceau: alors il y aurait lieu à la procédure dite de “ vérification d'écritures."

5. Ce n'est pas tout encore. Il y a des preuves et des plus importantes par leur force probante qui ne comportent et ne peuvent comporter aucune procédure, ce sont les présomptions légales: étant donnés certains faits non contestés, la loi en induit l'existence d'autres faits non prouvés en eux-mêmes; telle est la présomption de vérité attachée à la chose jugée: un jugement irrévocable est produit par une partie, devant un tribunal, à l'appui d'une demande ou d'une exception; l'adversaire prétend remettre en discussion les faits déjà jugés; le tribunal ne doit pas l'écouter: à ses yeux, ce qui est l'econnu par le jugement est la vérité; c'est l'axiome romain res judicata pro veritate accipitur inséré dans le Projet japonais, en sa forme concise et saisissante (v. art. 1414). Il est vrai que, pour avoir cette force probante invincible, le jugement doit avoir certains liens avec la nouvelle instance: il doit présenter ce qu'on nomme "trois identités," identités de parties, d'objet et de cause (v. art. 1417 et s.); mais l'examen et la discussion de cette triple condition n'exige aucune procédure spéciale et il n'en peut être fait mention dans un Code de Procédure civile.

6. Il est donc bien évident qu'il est impossible au législateur de ne traiter des preuves que dans le Code de Procédure exclusivement, puisque certaines preuves n'y figureraient aucunement et que les principes fondamentaux des autres y perdraient de leur importance, étant mélés à des questions secondaires de formes et de délais. Mieux vaudrait encore, si l'on ne voulait traiter des preuves que dans un seul Code, le faire dans le Code civil, parce qu'il n'est jamais choquant de mettre l'accessoire à la suite du principal. D'ailleurs, on a déjà vui d'autres cas où le Code civil traitant de l'exercice de certains droits, indique en même temps en qu'elles formes et dans quels délais ces croits seront exercés: par exemple, le droit de suite hypothécaire contre le tiers détenteur et le droit pour celui-ci de purger l'immeuble des priviléges et hypothèques (v. art. 1262 et s., 1269 et s.). Mais un pareil procédé ne pouvait être employé au sujet des preuves, sans surcharger considérablement le Code civil de détails d'une nature inusitée et peu élevée.

La seule difficulté qui restait était de faire raisonnablement la part revenant à chaque Code. Sous ce rapport, le Code français est encore un modèle qu'il y avait tout avantage à suivre, bien qu'on l'ait fait, ici comme ail. leurs, avec discernement et indépendance.

Art. 1314. — 7. Ce premier article pose le principe fondamnental déjà annoncé comme devant figurer avant tous autres en cette matière: il nous dit “à qui incombe la charge, le fardeau de la preuve," pour employer l'expression consacrée; c'est un fardeau, en effet, que d'avoir à prouver un fait, car si l'on n'y parvient pas, on succombe dans sa prétention: l'article suivant nous le dira.

Il existe, à ce sujet, en Europe, trois axiomes latins, plus ou moins romains d'origine, dont les deux premiers ont été déjà souvent rencontrés et appliqués, parce qu'ils sont d'une utilité universelle; mais du troisième on ne doit user qu'avec précaution ou, au moins, on doit l'appliquer dans son esprit plus que dans ses termes.

D'après le premier axiome, “la preuve incombe au demandeur” (actori incumbit prolatio); cela est vrai, si l'on prend la contestation à son début: il est certain que celui qui ouvre un débat, en élevant une prétention, doit prouver ce qu'il avance à l'appui ou comme fondement de sa demande.

8. Mais lorsqu'il aura fait cette preuve, c'est-à-dire fait des justifications ou démonstrations de nature à donner au juge une conviction favorable à sa prétention, il pourra arriver et il arrivera très-souvent que le défendeur allèguera, à son tour, des faits qui, s'ils sont vrais, détruiront l'effet des premiers.

L'axiome cité va-t-il jusqu'à signifier que c'est encore au demandeur à faire la preuve contraire à ces allégations du défendeur ? Ce ne serait ni raisonnable ni juste: le défendeur qui allègue des faits pour sa défense est, juridiquement, à l'égard de ces faits, dans la même position que le demandeur pour les bases de sa demande; aussi le premier axiome est-il toujours accompagné d'un autre qui le tempère ou le complète: “le défendeur, en opposant une exception, devient demandeur” (reus in exccipiendo fit actor).

Nous montrerons tout à l'heure que notre article, dans ses deux alinéas, est la reproduction de ces deux axiomes inséparables, et nous en donnerons la justification.

9. Le troisième axiome est loin d'avoir la même exactitude et la même valeur que les deux premiers: il dit que “la preuve incombe à celui qui affirme et non à celui qui nie" (probatio incumbit ei qui dicit, non ei qui negat), et on prétend le justifier en disant (encore en forme d'axiome), que “par la nature des choses, la preuve d'une négation est impossible.”

Si l'on prenait pour exemple le cas ou le demandeur dit qu'il a prêté une somme d'argent et où le défendeur nie le fait, purement et simplement, ce nouvel axiome serait exact; mais, en même temps, nous nous trouverions placés dans le cas d'application du premier axiome: ce ne serait pas parce que le demandeur affirme et que le (léfendeur nie, que la preuve incomberait au premier, ce serait parce que c'est au demandeur à prouver son droit ou la cause de son droit.

Mais supposons que le demandeur réclame des dommages-intérêts, sous prétexte que le défendeur n'a pas exécuté un contrat (lequel est d'ailleurs prouvé ou non contesté), il est certain que le demandeur sera dispensé de prouver cette négation; de même s'il invoque un prêt (prouvé également) et s'il allègue que l'emprunteur n'a pas payé, il n'a pas à le prouver: dans les deux cas, c'est bien au défendeur à démentir la négation, en prouvant le fait positif de l'exécution ou celui du payement; mais ce n'est pas parce que la preuve de la négation serait impossible au demandeur: en admettant qu'elle le fût, ou à peu près, au cas de non payement, elle ne le serait pas au cas d'inexécution d'une obligation de faire, surtout quand il s'agirait d'actes extérieurs à accomplir, comme des travaux à exécuter sur un immeuble du demandeur ou des réparations à faire par un bailleur à un immeuble loué; lorsque les travaux n'auraient pas été faits, il serait bien facile de le vérifier par une visite de lieux ou un rapport d'expert. Le motif pour lequel ce serait au défendeur à prouver, dans notre exemple, qu'il a payé ou exécuté est tiré du second axiome: ce sont là des allégations destructives de celle du demandeur, ce sont des exceptions ou défenses à l'action, à l'égard des. qu'elles “ le défendeur devient demandeur.”

Il en serait de même si, le demandeur ayant prouvé un contrat passé en sa faveur, le défendeur niait avoir été libre de refuser ou capable de consentir: l'allégation du défaut de liberté ou de l'incapacité est une exception ou une défense dont la preuve incombe au défendeur. D'ail. leurs, il est évident que, dans cette exception, il y a tout aussi bien l'allégation d'un fait positif que celle d'un fait négatif: celui qui dit n'avoir pas été libre ou capable dit aussi avoir été violenté ou incapable; or, comine il est bien rare qu'une forme négative ne puisse pas être renyersée en forme affirmative, l'axiome qui prétendrait faire dépendre de la furme employée le fardeau de la preuve serait aussi peu raisonnable qu'injuste; aussi l'ancien axiome, au moins avec ce sens, est-il nettement rejeté par notre premier article.

10. Il restera cependant des cas, fort rares à la vérité, où in fait négatif sera le principe direct d'un droit à exercer, d'une demande à faire en justice, où ce fait ne pourra être ramené à un fait positif contraire: on ne peut guère citer pratiquement que la répétition d'un payement indu: le demandeur devra d'abord prouver le fait positif du payement par lui eifectué; mais comment pourra-t-il prouver que le payement n'était pas dû, n'avait pas de cause ? Ce serait, en effet, impossible en cette forme générale: le demandeur ne pourrait pas parcourir, dans sa plaidoirie devant le tribunal, toutes les causes possibles d'obligations (surtout s'il y avait eu payement l'une somme d'argent), et prouver qu'aucune de ces Causes ne s'est rencontre entre lui et le défendeur avant ke payement.

La singularité du cas est telle que le Projet l'a réglée spécialement: il nous suffit de renvoyer à l'article 347.

11. Revenons à notre premier article qui, avons-nous dit, consacre les deux premiers axiomes et rejette le troisième.

Pour les premiers, il prend une forme un peu diffé rente: il ne mentionne pas le demandeur et le défendeur, comme tels, et c'est avec raison, puisque, d'après le second des axiomes précités, les rôles sont quelquefois intervertis: il n'importe pas, en effet, de savoir quelle partie a ouvert le procès, mais quelle est la nature des prétentions et des allégations de chacune, et pour déterminer la nature d'une allégation, on ne tient pas compte cu caractère “positif ou négatif” du fait allégué (la loi écarte formellement cette distinction), on regarde seulement si l'allégation tend à assurer “un avantage" à la partie qui la fait; dans ce cas, c'est celle-ci qui a la charge de la preuve, et, à cette occasion, le texte nous donne la iléfinition légale de la preuve, elle consiste à “démontrer au juge la vérité du fait allégué.”

Jusqu'ici nous avons énoncé ce principe comme évi. demment juste et raisonnable; pourtant il nous est nécessaire, à notre tour,“ d'en démontrer la vérité."

12. Quand une contestation s'élève entre deux parties elle survient dans une situation présente dont l'existence, déjà plus ou moins ancienne, a en sa faveur, la présomp. tion de vérité et de justice, tant par le silence antérieur des parties que parce que la violation du droit d'autrui ne se présume pas; dès lors, la partie qui prétend faire changer cette situation a contre elle une présomption défavorable: elle doit donc la faire tomber par une preuve directe du bien fondé de sa prétention.

Cette solution s'applique d'abord et tout naturellement au demandeur.

13. En examinant le fond des choses, on voit qu'elle ne s'applique pas moins au défendeur proposant une exception ou défense. En effet, supposons que le demandeur a établi son allégation par des preuves qui sont de nature à donner au juge la conviction en sa faveur: voilà une situation nouvelle qui va remplacer l'ancienne, et avec d'autant plus de force qu'elle aura la consécration judiciaire; si le défendeur prétend la combattre et en faire prévaloir une autre, soit, comme le suppose le texte, en contredisant les faits établis contre lui, soit en alléguant des faits nouveaux détruisant les effets des premiers, il est dans la même position que celle où était tout à l'heure le demandleur: il doit, à son tour, prouver ses allégations.

14. Nous compléterons cette importante théorie par quelques exemples empruntés aux actions réelles et personnelles, car elle est commune aux diverses actions (v. art. 1317).

1° Primus prétend qu'un immeuble possédé par Secundus lui appartient: il y a là une situation de fait qui fait présiner d'abord que la possession est légitime on civile et, comme conséquence immédiate, que le posses. seur est propriétaire.

Si donc Primus prétend, soit que la possession de Secundus n'est pas civile mais précaire et que c'est à lui-même qu'appartient la possession civile, soit que la possession de Secundus, tout en étant civile, n'est pas accompagnée du droit de propriété qu'il prétend être à lui: dans les deux cas, qu'il intente une action possessoire ou l'action en revendication, c'est lui qui veut changer la situation présente, c'est donc à lui à faire la preuve de ce qu'il soutient.

Supposons inaintenant que Primus a produit des titres on des témoignages assez précis et assez conformes à sa prétention pour qu'il y ait lieu de croire que la conviction du juge sera en sa fave!ir, mais que le défendeur ait lui-même des témoins ou des titres pouvant démentir les premiers, ou inême établir des faits nouveaux incompatibles avec les premiers; par exemple, au premier cas, que le titre produit par le demandeur a été obtenu par violence ou par dol, ou se trouve annulé par une contrelettre (v. art. 1386 et s.), au second cas, qu'il y a eu, plus tard, une rétrocession par le demandeur au défendeur; voilà des faits qui tendent à changer la situation déjà obtenue par le demandeur, des faits dat le défadeur préten“ tirer avantage:" celui-ci doit les prouver; c'est en ce sens qu'on dit qu'il “devient demandeur dans son exception” (reux in excipiendo fit actor).

15. 2° Primus se prétend créancier de Secundus, pour ni ne somme de 1,000 yens, par suite d'un prêt, d'une vente on d'un lousge: la présomption est que Secundus ne doit rien à Primus, autrement il faudrait dire qu'il suffit qu'une personne élève une pareille prétention contre une autre pour que celle-ci soit présumée devoir à la première et ait a renvorser la présomption, ce serait aussi absurde qu'in. jnste. Donc, comme c'est Primus qui veut changer la sitnation respective des parties, il devra fournir la preuve de ce qu'il avance, à savoir du fait productif d'obligation survenu entre lui et Secundus et du inontant de la somme due. Mais là s'arrête son devoir: il n'est pas tenu de prouver que le débiteur n'a pas payé ui qu'aucun autre inocle de libération n'est survenu; en effet, quand une dette est prouvée avoir existé, la présomption est qu'elle existe encore, si le contraire n'est prouvé; c'est donc le défendeur qui aura, à son tour, à prouver sa libération.

16. 3° Primus a stipulé de Secundus une somme d'argent, comme novation, règlement de compte ou tran saction; Secundus, actionné en payement, prétend qu'il ir promis cette somine par erreur ou sous l'influence de la violence ou d'un dol de Primus; comme l'erreur, la violence, le dol ne se présument pas et doivent être pirouvés par celui qui les invoque (v. art.:339), c'est done Secunclus qui en fera la preuve: sous ce rapport, sa position ne diffère guère de ce qu'elle serait si, avant payé, il voulait répéter par voie d'action en rescision pour vice du consentement; dans ce cas, il serait, à proprement parler, deinandeur dans la procédure; cependant, au point de vue de la preuve, il y a une différence, c'est que Primus pourrait soutenir que le payement a valu ratification ou confirination tacite de l'obligation annulable (v. art. 579).

17. D'un autre côté, pour que le payement ait cet effet confirmatif, il faut non seulement qu'il ait été fait volontairement (ibid.), mais encore que l'erreur ou le dol aient été découverts ou que la violence ait cessé au moment du payement,

Pour le caractère volontaire du payement, on peut certainement le présumer, même lorsqu'il y avait eu violence à l'origine: ce n'est pas parce qu'un homme s'est rendu coupable d'une violence ayant déterminé quelqu'un à contracter qu'on doit nécessairement croire qu'il a maintenu celui-ci sous la menace et dans la crainte; ce serait donc à la partie violentée à prouver que la menace durait encore ou avait été renouvelée au moment du payement.

Mais pour l'erreur et le dol, il n'y a pas même raison de supposer qu'ils étaient découverts au moment du payement; il serait en même temps très-difficile au débiteur de prouver qu'ils ne l'étaient pas: c'est un des cas où la preuve d'un fait négatif est, sinon impossible, au moins très-difficile; on appliquera dès lors le principe de notre article: le créancier "allègue un fait pour en tirer avantage,” à savoir le payement fait par le débiteur après la découverte de l'erreur ou du dol, il devra donc le prouver.

18. Ces exemples, peut-être trop longuement dévcloppés font saisir la portée du principe fondamental d'après lequel la preuve incombe, suivant les cas, à l'une ou à l'autre partie: on recherchera toujours quelle est la présomption de fait résultant naturellement de la situation originaire et de ses modifications successives.

Art. 1315. — 19. Le présent article est la sanction du précédent: la partie qui ne justifie pas sos allégations succombe, soit dans sa demande, soit dans son exception.

Le texte veut que la justification soit faite “conformé. ment à la loi," parce que tous les moyens de preuve ne sont pas indistinctement admis.

Le texte réserve aussi les cas où, inalgré la production de preuves régulières, la conviction du juge ne s'est pas formée en faveur de la partie quile sa produites, mais seulemert “ dans les cas où le juge est libre d'apprécier la valeur de ces preuves," c'est-à-dire où la conviction 10 lui est pas légalement imposée. On verra, en effet, que certaines preuves ont une force invincible ou ne peuvent être renversées que par d'autres preuves déterminées, comine, par exemple, certaines présomptions légales, l'aveu de la partie ou l'acte authentique.

Art. 1316. — 20. Cette disposition manque au Code français, au moins dans cette généralité, et il est difficile de l'y suppléer, hors le seul cas où elle est formellement énoncée, celui d'une demande en reconnaissance d'écri. tures sous seing privé faite avant l'échéance de la dette (v. L. fr. du 3 sept. 1807).

Dans l'ancien droit français, la jurisprudence permettait, dans les cas où la preuve par témoins était admise, de faire cette preuve avant que le droit fût exigible; il y avait alors une procédure spéciale dite "enquête à futur.” En effet, les témoins peuvent mourir, changer de résidence, perdre le souvenir de faits qui n'ont pas d'intérêt pour eux. Il paraît cependant que, dans la pratique, cette forme de procéder donna licu à des abus, elle rencontra des résistances et il y a lieu de croire que les Rédacteurs du Code de Procédure civile, en ne la reproduisant pas, ont voulu la laisser dans l'oubli. Mais les meilleures choses pouvant donner lieu à des al us, il vaut mieux corriger ceux-ci que de supprimer une chose en entier, sous prétexte qu'elle est imparfaite.

21. Notre texte permet à chaque partie intéressée de demander à faire d'avance, principalement et hors de toute autre procédure, “la preuve de faits dont la cons. tatation lui importe;" cette disposition s'applique aussi bien à la preuve testimoniale qu'à la preuve écrite ou par aveu. La loi n'y met que la condition d'une double justification: celle de “}'intérêt" ultérieur de la partie et celle du "danger de la perte des moyens de preuve."

Il va de soi que la partie adverse sera appelée à cette procédure, comme si la preuve devait être fournie dans les conditions ordinaires.

Si la preuve donne lieu à des contestations ou à des preuves contraires, le tribunal rendra un jugement sur la réalité ou l'inexactitude des faits allégués et ce jugement aura force de chose jugée au sujet de ces faits; si elle n'est pas contestée, le tribunal donnera acte de ce qui a été reconnu, c'est-à-dire qu'il le constatera de façon à ce qu'aucun débat ultérieur n'ait lieu au même sujet.

Art. 1317. — 22. C'est encore un reproche qu'on peut faire au Code français que de n'avoir traité des Preuves, dans leur ensemble, qu'au sujet des obligations ou des créances, comme si les moyens de preuve des droits réels n'étaient pas les mêmes que ceux des droits personnels, tandis qu'aucune différence n'existe et ve peut raisonnablement exister à ce sujet, entre les (livers droits. Tout au plus, y a-t-il quelques particularités pour la preuve de l'état des personnes, et encore les différences ne portent-elles que sur l'emploi de la preuve testimoniale, plus ou moins étendu ou restreint, suivant les cas, ou sur la nécessité de la production d'actes authentiques spéciaux, comme les actes de l'état civil ou ceux de naturalisation. Notre texte a deux dispo. sitions à cet égard: l'une pour déclarer que les modes de preuves ci-après sont comuns aux droits réels et aux droits personnels (1er al.); l'autre qui les étend aux questions d'état des personnes, sauf les particularités qu'on trouvera, à ce sujet, au Livre premier (3° al.).

Il réserve alssi (2e al.) les dispositions spéciales déjà portées aux trois Livres précédents, au sujet des preuves; elles sont assez nombreuses: la plupart consistent dans des présomptions légales qu'il fallait indiquer sur chaque matière qui les comporte; d'autres sont, il est vrai, l'application du droit commun, sur le point de savoir à quelle partie incoinbe la preuve, mais dans des cas qui auraient pu présenter quelque difficulté; les plus iinportantes sont, outre celle, déjà citée, de l'article 347 sur la preuve du défaut de cause, celles qui, pour certains faits, exigent certains modes de preuve, à l'exclusion des autres, comme les articles 367 et 370 qui n'admettent que l'aveu de la partie (a) pour prouver qu'elle avait connaissance d'une cession de créance non notifiée au débiteur ou d'une aliénation d'imrneuble non transcrite, et les articles 503, 609 et 387, qui n'admettent que la preuve par écrit des faits qui y sont prévus, sans dis. tinguer la valeur de l'objet du litige.

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(a) La première rédaction de cet article 367 admettait aussi la preuve résultant du refus de serment judiciaire; mais le serment judiciaire a été depuis supprimé du Projet (v. 108 139-140).

Art. 1318. — 23. Les preuves dont il va être ques. tion sont groupées en trois classes formant autant de Chapitres, divisés en Sections.

La première classe comprend les faits dont le juge prend une “connaissance personnelle" et directe qui lui permet de se former par lui-même sa conviction.

La seconde classe comprend des faits plus variés qui ont le caractère commun de “ témoignage de l'homme;" la loi appelle ces preuves “ directes," par opposition aux dernières qui sont “indirectes.”

La dernière classe comprend les prisomptions, lesquelles sont de deux sortes: les unes de droit on légales, c'est-à-dire imposant au juge la conviction, soit absolu. ment, soit à la condition qu'elles ne soient pas renversées par d'autres preuves, les autres de fait, tirées des circonstances et laissées, par la loi encore, à l'appréciation du juge. Ces dernières pourraient, à la rigueur, rentrer dans la première classe; mais leur nom consacré de “ présomptions” rend préférable de les placer avec celles de droit.

Le nom de “preuves indirectes” donné aux présomptions sera justifié en son lieu.

Art. 1319. — N° 24. Cette expression “expérience personnelle du juge ou du tribunal” n'est encore usitée que dans la doctrine, mais on croit bon de la consacrer dans le texte de la loi; elle tend à faire comprenclre, sous une formule brève, qu'il n'y a ni témoignage étranger, ni présomption légale, et que cependant le juge peut valablement se former une conviction, en appréciant directement, à l'audience, certains faits ou objets assez significatifs par eux-mêmes, pour lui démontrer la vérité en faveur du demandeur ou contre lui. Il ne faut donc pas donner ici aux mots "expérience personnelle” le sens vulgaire de “ connaissance acquise par le temps et la pratique de la vie et des affaires,” mais simplement celui de “ connaissance acquise immédiatement par l'examen des faits; ” toutefois, lorsqu'il s'agit de l'exacte application de la loi (v. art. 1322), on peut lire qu'il faudra au juge l'expérience antérieurement acquise par l'étude de la loi.

Mais il ne faudrait pas admettre que le juge pût puiser un élément légal de conviction dans la connaissance individuelle qu'il aurait d'un fait de la cause, comme particulier et en dehors de sa fonction de juge: par exemple, s'il avait été personnellement témoin du fait. Dans un pareil cas, si la partie attachait une grande importance au témoignage du juge, elle devrait tâcher d'obtenir qu'il se récusât comme juge, de manière à pouvoir être assigné comme témoin; elle pourrait même pour inviter ostensiblement le juge à se récuser, l'assigner comme témoin; mais, si le juge ne croyait pas devoir se récuser, l'assignation serait sans effet, et le juge devrait avoir soin de ne pas se laisser influencer par d'autres preuves que celles résultant de la procédure.

La loi place sous cette rubrique de “l'expérience personnelle du juge” trois modes de preuves qui sont repris en autant de Sections.

Art. 1320. — N° 25. Les avoués n'étant pas établis au Japon, les parties figurent en personne dans les procès civils, mais elles peuvent s'y faire représenter par des mandataires (a).

Il sera question au Chapitre suivant (Sct. 11, § 1er) de l'aveu que peut faire une partie devant le tribunal, c'est-à-dire du témoignage qu'une partie porte contre elle-même; ici, on ne suppose pas qu'il y ait aveu: il. y a seulement des “dires et explications des parties ou de leurs représentants.”

Assurément, on ne peut pas dire que, par l'effet de ces explications, la conviction s'impose au juge, comme lorsqu'il y a aven (v. infrà, art. 1363; il peut d'ailleurs y avoir, de la part des deux parties, des dires plus ou moins contraires les uns aux autres; mais il est possible aussi que les explications fournies par l'une d'elles, incomplètemeut détruites par l'autre, permettent au tribunal de se prononcer en faveur de la première. Ce sera rare pour les grosses affaires, mais non pour celles de peu d'importance, et plus fréquent pour des demandes incidentes que pour des demandes principales, enfin plus fréquent pour des exceptions que pour des demandes.

26. Ainsi, supposons qu'un homme qui, par profession, loue des chevaux et voitures, réclame une somme pour une telle location et que le défendeur allègue qu'il y a eu prêt à usage; le demandeur explique qu'il n'a aucune relation d'annitié avec le défendeur qui puisse motiver un prêt gratuit; ce der nier ne détruit pas cette explication et n'est pas non plus dans une situation assez précaire pour qu'il y ait lieu de croire à un sacrifice fait en sa faveur; le tribunal pourra allouer au demandeur le prix ordinaire de la location des objets en question, suivant la durée de l'usage. Ici, c'est le peu d'intérêt du litige qui permet cette solution simple et rapide en faveur du demandeur.

Voici un cas ou c'est une demande incidente à laquelle il est fait droit, sur les dires et explications des parties. Au cours d'une action immobilière possessoire ou même en revendication, le derandeur allègue et démontre au tribunal que la chose court risque d'être détériorée par l'effet de la négligence ou même du mauvais vouloir du défendeur contre lequel d'ailleurs il fandra fournir des preuves, pour le fond du litige: le tribunal pourra nommer un séquestre ou gardien judiciaire, en attendant qu'il puisse statuer au fond.

Enfin, le demandeur réclame la restitution immédiate d'un objet mobilier comme déposé; le défendeur allègue que l'objet lui a été prêté à usage et que l'usage n'est pas terminé, et il démontre qu'il n'y avait aucune raison plausible pour que le demandeur, qui a de l'espace, une maison sûre où sont restés des objets plus précieux, lui ait déposé cet objet, tandis que lui-même défendeur est dans de mauvaises conditions pour recevoir un tel dépôt et, en même temps, est loin d'avoir à lui tous les objets nécessaires; le tribunal pourra accueillir cette exception et accorder un délai raisonnable pour la restitution.

Comme exemple d'une “ demande prématurée" nous supposerons l'action en payement d'une somme ou valeur avant l'échéance: si au cours ou même au début du procès, il apparaît au tribunal que, même en admettant prouvé le fond de la prétention, il y aurait, en tout cas, un délai à observer, le tribunal ne statuera pas au fond, il surseoira, et ce ne sera pas un déni de justice. On ne devra pas dire que pendant que le tribunal est saisi, il vaudrait mieux qu'il statuât: le défendeur a intérêt à faire ajourner le jugement, car il pourra payer à l'échéance et éviter ainsi d'être condamné aux frais.

27. La loi permet de même au tribunal de faire droit à de telles demandes ou exceptions par l'examen des objets litigieux.

Ainsi, un ouvrier réclame, comme prix de la réparation d'un objet mobilier, une somme que le défendeur soutient excessive: si l'appréciation du travail ne demande pas de connaissances techniques ou artistiques, le tribunal, après s'être fait représenter l'objet et l'avoir examiné, pourra admettre ou réduire la demande, sans recourir à une nomination d'experts. De même si un vendeur d'objet mobilier réclame un prix non convenu d'avance et que le l'acheteur prétende inusité pour un objet de cette nature (b).

Le tribunal pourrait encore statuer par le simple examen de l'objet litigieux, si, sur la réclamation d'une chose prêtée à usage, le demandeur prétendait qu'elle a été détériorée par un usage immodéré ou maladroit, tandis que le défendeur prétend que la détérioration est un effet de l'usage normal, ou provient de la vétusté de l'objet.

28. La loi permet encore aux tribunaux de statuer par l'examen des documents de la cause, en excluant le cas où ces documents auraient le caractère de “preuves écrites”: autrement, on se retrouverait en présence de la preuve par acte authentique ou sous seing privé. Ces documents peuvent être des coinptes, des plans, des lettres portant des autorisations, prohibitions ou réserves, lesquelles auront spécialement de l'importance dans les questions de faute et de bonne ou mauvaise foi.

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(a) Pour notre part, nous ne regrettons pas l'absence au Japon des officiers dits “ministériels,” au moins tels qu'ils sont institués en France, avec achat et vente de leur office. Les notaires, de création récente, ne sont pas encore en fonction, ni même noinmés; mais il n'est par question d'autoriser les titulaires à présenter leur successenr, par conséquent, l'office ne sera pas vénal, c'est tout ce que nous désirons.

(b) Quoique la vente ne soit, en principe, parfaite que par le consentement des parties sur la chose et sur le prix (v, art. 661), cependant, la célérité des affaires, même civiles, a ses exigences, et l'on peut acheter un objet, dans un cas urgent, en se réservant d'en régler le prix amiable. ment avec le vendeur: un tribunal pourra être appelé à vider une contestation à ce sujet, mais il abuserait des termes de la lui en décidant que la vente n'a pas été formée.

Art. 1321. — 29. Les diverses évaluations à faire, dans les cas prévus par cet article et autres analogues, pourront souvent être faites par le tribunal lui-même, sans expertise, après avoir entendu les parties et pris connaissance des éléments desdites évaluations.

Cet article diffère du précédent en ce qu'il ne s'agit plus ici d'admettre ou de rejeter une demande au fond (elle est supposée admise), mais de déterminer le montant de la condamnation. Du reste, les moyens de conviction permis au juge sont les mêmes que les précédents.

Art. 1322. — 30. dans le présent article, il ne peut être question de preuves à fournir par le demandeur ou le défendeur; les faits de la cause sont reconnus de part et d'autre, il ne s'agit que d'y appliquer la loi. Les parties pourraient, à cet égard, s'en rapporter entièrement aux lumières du tribunal; mais elles peuvent prétendre chacune que la loi leur est favorable, ce qui revient à dire ou que chacune invoque en sa faveur une disposition différente de la loi, ou que l'une et l'autre attribue à la loi applicable au cas en litige une portée et un sens différents: c'est au tribunal à statuer sur le point de droit, suivant sa conviction, Le texte nous dit qu'il ne tiendra pas compte seulement des termes de la loi mais de son esprit, lequel lui est révélé par le but de la loi, par son origine, par son ensemble. Le texte ajoute encore que si la loi est muette ou insuffisante, le juge y suppléera en décidant le litige par l'application des principes généraux du droit positif, de l'équité et de la raison naturelle. Cette dernière disposition rappelle, dans une certaine mesure celle du Code civil français qui défend au juge de refuser de juger “sous prétexte du silence, de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi (art. 4), et, en effet, la pire des situations serait celle où les parties ne pourraient obtenir une décision judiciaire: elles n'aurait même pas la ressource de provoquer une loi complémentaire, car cette loi, “n'ayant pas d'effet rétroactif” ne pourrait régler le litige antérieur.

Aujourd'hui, au Japon, alors que les nouvelles lois civiles et commerciales ne sont pas encore terminées, les juges se trouvent constamment en présence de cette difficulté résultant du silence ou de l'insuffisance des anciennes lois et coutumes, au sujet des questions nouvelles qu'il leur faut résoudre et il n'est pas possible de leur contester le pouvoir de décider les litiges d'après l'équité et la raison naturelle; c'est en même temps leur devoir. Sans doute, les nouveaux Codes les laisseront rarement dans le même embarras; mais personne ne peut prétendre ni espérer qu'il ne se représentera pas, et à la même difficulté il faut reconnaître le même secours: la seule différence c'est qu'avant de recourir à l'équité et à la raison pure, les juges devront d'abord s'aider “des principes généraux du droit positif” désormais bien plus considérables qu'auparavant.

Art. 1323. — N° 31. S'il ne s'agissait pas d'immeubles ou d'objets mobiliers difficiles à déplacer, les cas prévus par cet article rentreraient dans l'examen des objets litigieux tel qu'il est prévu à l'article 1320. Mais ici, il faut évidemment que ce soit le tribunal ou l'un de ses juges qui se transporte sur les lieux où se trouve la chose objet ou occasion du litige.

Bien qu'en général les mesures de procédure civile ne puissent être ordonnées d'office, mais seulement sur la demande de l'une des parties, il en est autrement de la plupart des preuves, parce que le tribunal, une fois saisi de la demande, doit pouvoir recourir aux moyens qui lui paraissent de nature à former sa conviction. Ainsi, il peut d'office décider qu'il se transportera sur les lieux “ où se trouvent les objets ou les éléments de décision du litige,” et si le tribunal siége à plusieurs juges, il délègue à cet effet un de ses membres, appelé alors juge-commis ou juge-commissaire.

Art. 1324. — 32. Il est naturel que les parties soient sommées d'être présentes, en personne ou par mandataire, à la visite des lieux; car elles pourront avoir à présenter des observations au juge; notamment, à attirer son attention sur certains points du litige.

Comme il dépend du juge de fixer le jour et l'heure de la visite, c'est par lui ou par son ordre que la sommation est donnée.

Le Code de Procédure aura à déterminer l'intervalle nécessaire entre la remise de la sommation et le jour de la visite.

Si les parties ou l'une d'elles ne se présentent pas, il n'en est pas moins procédé à la visite et elle ne sera pas reprise sur leur demande, tandis que s'il s'agissait d'un jugement par défaut, il tomberait devant une opposition.

Art. 1325. — 33. Le Code de Procédure français a deux séries de dispositions sur cette matière; à l'occa. sion de la procédure devant les juges de paix, il traite “ de la visite des lieux contentieux" (art. 41 à 43) et, au sujet des tribunaux de première instance, “des descentes sur les lieux." Au premier cas, il permet toujours au juge de paix de se faire assister d'un expert; au second cas, il exige pour cela la demande de l'une ou de l'autre des parties.

Quelle que soit la raison de cette différence, peu importante d'ailleurs, on ne croit pas devoir la proposer au Japon: la présence d'un expert sera souvent très-utile au juge-commissaire pour se rendre exactement compte des faits en litige, pour en reconnaître les causes et les caractères et pour en apprécier les conséquences passées ou futures.

Mais la loi fait une autre distinction que celle de la nature de la juridiction qui procède à la visite des lieux: si c'est le jugement même ordonnant la visite qui a nommé l'expert, il y a cumul des deux preuves et la Section suivante est applicable, en même temps que la nôtre; si, au contraire, l'expert est requis sur les lieux, il ne prête pas serment et ne fait pas de rapport: c'est le juge-commissaire qui relate son avis dans son propre rapport.

Art. 1326. — N° 34. La preuve par experts paraît, au premier abord, avoir de l'analogie avec la preuve testimoniale: il semble que les experts goient des personnes auxquelles la justice demande, à raison de leurs aptitudes spéciales, de témoigner sur des faits ou des causes dont la réalité ou l'inexistence leur seront révélées par un examen attentif.

Mais, il y aurait une méprise dans cette assimilation: plusieurs différences fondamentales séparent ces deux modes de preuve.

1° Dans le témoignage, le témoin doit avoir assisté aux faits dont il dépose: il a entendu des paroles portant aliénation, engagement ou libération, ou ayant rapport à des faits de cette nature, ou bien il a vu signer, remettre ou détruire des écrits dont la teneur lui était plus ou moins connue;—l'expert, au contraire, n'a pas assisté aux faits, lorsqu'ils se sont produits: il vient, après coup, en examiner les traces, les résultats apparents, les causes probables;

2° Le témoin n'a pas à exprimer son opinion sur ce qu'il a vu ou entendu, mais seulement à dire ce qu'il a vu ou entendu, ou ce qu'il a cru voir ou entendre; tout au plus, serait-il admis à faire connaître son impression, son sentiment intérieur résultant des faits qui ont frappé ses sens: par exemple, l'intention avec laquelle certaines choses lui ont paru faites ou dites; mais c'est encore témoigner de ce qu'il a vu ou entendu;- l'expert, au contraire, apprécie, au point de vue scientifique ou technique, les vestiges des faits accomplis; il n'aura pas à s'occuper de paroles prononcées: pour lui, il n'en reste rien (a); mais il interviendra dans les vérifications d'écritures ou de sceaux, dans l'appréciation des dommages aux biens, du prix de travaux, etc.;

3° Le témoignage n'est admis en général, que dans des matières de peu d'importance, et ce n'est que par exception qu'il est reçu dans de plus considérables;- l'experne comporte pas de pareilles limites;

4° Les témoins sont rarement appelés par les parties pour être présents à leurs actes; ils connaissent les faits par hasard: autrement, les parties préfèreraient rédiger un acte sous seing privé (nous ne parlons pas des témoins instrumentaires des actes authentiqnes, cas auquel la preuve résulte de l'acte authentique lui-même, c'est-à-dire du témoignage de l'officier public et non de celui des témoins instrumentaires),-les experts, au contraire, sont, toujours choisis et désignés nominativement, soit par les parties, soit par le tribunal;

5° Les témoins ne sont pas rétribués pour leur témoi. gnage qui est un devoir civil: ils ont seulement droit à une indemmité de déplacement;-les experts sont rétri. bués pour le service rendu, parce qu'ils ne le doivent pas, dans le principe, et parce qu'ils accomplissent un mandat judiciaire.

Du moment que l'expertise ne peut être considérée comme un témoignage, il est naturel de la rattacher à l'expérience personnelle du juge qu'elle éclaire comme le feraient les explications des parties (le texte exprime cette idée); aussi chaque partie est-elle admise à présenter un expert à la nomination du tribunal, à moins qu'il n'en soit nommé qu'un seul ou que la loi n'exige qu'ils soient tous nommés par lui. Le texte nous dit encore que le tribunal peut ordonner une expertise d'office, aussi bien que sur la demande de l'une ou de l'autre partie.

35. Il est naturel que le jugement qui ordonne l'expartise détermine les faits soumis à l'examen des experts. Il n'y a pas à prévoir le cas où cette condition n'aurait pas été reinplie; l'omission serait d'ailleurs facile à réparer par un jugement ultérieur.

Ce qu'on peut prévoir c'est le cas où les experts auraient excédé leurs pouvoirs et celui où ils n'auraient pas rempli leur mandat en entier; au premier cas, l'expertise serait considérée, même d'office, comme non avenue, pour la partie excédant les pouvoirs des experts; au second cas, ils seraient requis de compléter leur examen et leur rapport.

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(a) Nous osons à peine énoncer cette proposition que pour l'expert, les paroles ne laissent pas de vestiges appréciables, puisque les nouvelles applications du téléphone vont jusqu'à enregistrer et conserver les paroles (graphophones), pour les reproduire et en permettre l'audition, à des intervalles plus ou moins longs après leur émission.

Art. 1327. — 36. Dans les affaires peu importantes ou, au moins, quand l'expertise doit porter sur des points peu importants du litige, un seul expert suffira; dans les autres, il sera préférable d'en nommer trois, plutôt que deux, de peur de partage.

Il est désirable que les experts soient présentés par les parties: cela disposera celles-ci à accepter sans réclamation les résultats de l'expertise. Si elles ne s'accordent pas pour nommer le tiers-arbitre, le tribunal le nommera seul. Généralement, le tiers-arbitre n'intervient que pour départager les deux premiers arbitres: il est alors laissé au pouvoir de ceux-ci de ne l'appeler qu'au moment où ils se verront divisés, quoiqu'il soit noinmé d'avance.

Art. 1328. — 37. Le principe posé par le 1er alinéa de cet article est fondé sur ce que les experts participent indirectement au jugement, puisque leurs connaissances techniques viennent en quelque sorte en aide à l'insuffisance de celles du juge. On doit d'autant moins hésiter à exiger chez eux la qualité de “sujets japonais" que, s'il s'agissait de témoins instrumentaires (appelés à la rédaction d'un acte authentique), cette qualité serait requise.

Cependant une large exception est admise au principe: à savoir, lorsqu'il s'agira de litiges exigeant l'examen de documents ou de produits étrangers et lorsqu'en même temps il scra impossible de trouver dans la localité des sujets ayant les aptitudes nécessaires pour cette expertise; dans ce cas, le tribunal pourra nommer un oil plusieurs experts étrangers.

Le texte indique quelques formalités particulières à ce sujet; il suffit de s'y référer.

Au sujet de documents étrangers, l'expertise pourra consister soit dans la simple traduction, soit dans l'interprétation d'un texte contractuel ou inême légal, soit enfin dans une vérification d'écriture.

Art. 1329. — 38. Il est naturel que les experts prêtent serment: ce n'est pas là une des différences qui les séparent des témoins, lesquels prêtent aussi un serinent; seulement, tandis que ces derniers jurent“ de dire la vérité et toute la vérité" (v. art. 1408), les experts jurent “de remplir leur mandat avec soin et fidélité.”

Pour épargner aux experts un déplacement inutile, la loi admet qu'ils puissent prêter serment devant le tribunal du lieu dans lequel ils font l'expertise aussi bien que devant le tribunal qui les nomme.

Le texte renvoie au Code de Procédure civile pour la forme solennelle du serment.

On sait qu'en Europe, le serment it um caractère religieux en même temps que civil: celui qui prête sermnent invoque Dieu comme témoin de sa sincérité. Toutefois, il n'y a que le serment des jurés en matière criminelle, et celui du chef du jury rapportant le verdict, dont la forinule invoque la présence de Dieu (v. c. insti. crin. fr., art. 313 et:348): les autres serments, ceux des magistrats de l'ordre judiciaire, les avocats, des membres de l'Université, dits “serments professionnels " se font seulement en disant: “Je jure de......" ou en répondant: “ le le jure", après que la lecture de la formule du serment a été lue en forme interrogative “ Vous jurez de......?”, par l'officier qui reçoit le serment. La Divi. nité n'y est pas formellement prise à témoin, mais jurer (jurare) a toujours été pris dans un sens d'aflirination religieuse.

Certains publicistes modernes (parini lesquels nous clésirons n'être pas compté) demandent la laïcisation du serment, comme ils ont obtenu celle de l'enseignement. Nous admettons seulement que chacun puisse jurer selon son culte et sa foi: c'est le plus sûr moyen de donner au serment la plus haute garantie de sincérité; et lors même qu'on autoriserait ceux qui se déclareraient atlécs à prêter un serinent purement laïc, “sur leur lionneur et leur conscience," ce ne serait pas une raison pour clóponiller le serment des autres personnes du caractère sacramentel a!iquel il cloit jusqnà son nom, car “serment" est la traduction du latin sacramentum.

39. Au Japon, il est à notre connaissance que c'est plutôt par un motif de respect des choses religieuses que le serment, peu usité d'ailleurs autrefois, n'avait qu'un caractère civil (nous dirions laïc): on ne croyait pas convenable ni même permis de mêler aux questions d'intérêt privé l'idée de la Divinité, par quelque culte qu'on l'honorât, et nous comprenons très-bien qu'on conserve cette tradition qui est loin d'être irréligieuse (b). Nous reviendrons sur cette question au sujet du serment extrajudiciaire des parties, sous l'article 1374, et du serment des témoins (v. art. 1408).

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(b) C'est par ce respect de la tradition japonaise, religieuse par sa réserve même, que dans notre Projet de Code de Procédure criminelle, nous avous proposé pour les jurés et les témoins une formule laïque: “sur mon honneur et ma conscience, je jure..." et nous avons, sous ce rapport, assimilé aux témoins les experts' et les interprètes (v. Projet, art, 172, 195, 211, 453, 501 et Comment., nos 301, 571, 632). Outre le serment oral, la personne qui jure signe ou appose son sceau sur la for. mule écrite qui lui a été lue.

Le Code officiel de Procédure criminelle n'a pas adopté le jury, mais il a maintenu le serment des témoins, des experts et des interprètes (v. art. 157, 180 et 193); le texte n'en donne pas la formule, elle a été déterminée plus tard: on devra adopter la même formule en matière civile, pour les témoins, les experts, arbitres, et autres personnes auxquelles on aura à demander une promesse ou affirmation solemelle, écrite on verbale.

Art. 1330. — 40. La convocation des parties pour ître présentes à l'expertise est aussi nécessaire que s'il s'agissait de visites de lieux. Bien entendu, si elles ont manqué à venir, ayant été dûment appelées, l'expertise n'est pas recommencée; elle le serait, au contraire, si l'on avait omis de les appeler.

C'est encore au Code de Procédure que l'on trouvera les causes de récusation des experts et les formes de la rédaction et de la présentation de leur rapport.

Art. 1330 bis.—40 bis. En général, les experts ne sont appelés à se prononcer, comme on l'a dit en commençant, que sur des faits dont il leur est soumis des vestiges, des traces ou signes matériels. Il pourrait arriver cependant que les prétentions des parties re. pesassent sur des affirmations théoriques, d'ordre scientifique, technique ou artistique, et que le tribunal ne se reconnût pas la compétence nécessaire pour les décider; dans ce cas, il pourrait encore recourir aux lumières de personnes compétentes en ces matières. Comme exemple de questions “ techniques,” nous citerons les questions générales ou spéciales d'agriculture, de commerce, de comptabilité, d'industrie, de métiers.

Art. 1331. — 41. La loi nous dira généralement, sur chaque preuve, quelle est sa force pour donner au jnge la conviction. Ici l'expertise ressemble aux témoignages privés qui, lors inême qu'ils seraient unanimes, ne peuvent lier le juge.

Il est clair que, quelque influence que puisse naturel. lement avoir l'opinion des experts sur la conviction du juge, elle ne peut la lui imposer, autrement ce seraient eux qui deviendraient les véritables juges du litige: ils seraient comme des arbitres.

Le tribunal, s'il trouve que l'expertise a été mal faite et qu'elle pouvait donner des résultats plus satisfaisants on plus complets, peut ordonner une nouvelle expertise, pour tout ou partie des points déjà soumis aux experts. Il no noinmera pas nécessairement de nouveaux experts: quand il n'aura pas lieu de douter de leur capacité ou de leur impartialité, et qu'il trouvera seulement qu'ils n'ont pas suffisamment examiné certains points importants, il sullira qu'il leur ordonne un nouvel examen de ces points.

S'il y a lieu de nommer de nouveaux experts, les parties ne sont plus admises à les proposer: il y aurait à craindre, plus encore que précédemment, que l'expert de chaque partie ne fûnt en désaccord avec celui de l'autre et que l'expertise ne dépendît du tiers arbitre seul.

Dans tous les cas, le rapport des experts est mentionné dans le jugement pour qu'il soit évident que le tribunal en a pris connaissance.

Art. 1332. — N° 42. Généralement, soit dans le langage ordinaire, soit dans celui du droit, on donne au mot “ témoignage " le sens d'une déclaration faite par une personne au sujet de faits où elle n'est pas intéressée; dans ce sens, l'acte authentique est un témoignage émané d'un officier public; plus naturellement encore, les déclarations faites par des particuliers, en justice, dans la cause de tierces personnes, sont des témoignages. Mais lorsque l'on groupe les diverses sortes de preuves, d'après des caractères communs, de façon à en simplifier la nomen. clature, on fait rentrer encore dans le témoignage l'aveu et la prestation de serment. C'est ce que fait notre article.

L'aveu, en effet, est un témoignage que l'on porte contre soi-même; la prestation de serment est un témoignage que l'on porte pour soi-même.

L'aveu est écrit, verbal, ou tacite: il est écrit dans l'acte sous seing privé; il est verbal quand il est exprimé par paroles, en justice ou hors de la justice; il est tacite quand on refuse de jurer en sa propre faveur.

Le serment pourrait être prêté en justice ou lors de la justice; c'est ainsi qu'on a en France et dans beaucoup d'autres pays d'Occident un aveu judiciaire, décisoire ou supplétoire; mais le Projet japonais n'admet que le serment extrajudiciaire; on en donnera la raison en expliquant la Section vi, ci-après.

On a donc cing preuves réunies sous le nom et avec le caractère de “ témoignage de l'homme.”

La loi donne aussi au témoignage le nom de “preuve directe”; ces mots ont pour but de faire opposition aux présomptions qui sont appelées “preuves indirectes” (v. art. 1318-3° et 1411 et suiv.) C'est en expliquant l'article 1411, par lequel s'ouvre la matière des présomptions, que nous justifierons l'emploi de ces deux quali. fications.

Art. 1333.-N°43. Cet article n'a d'autre but que dl'introduire une division en deux sortes d'écritures, les unes portant la signature ou le sceau d'un particulier, les autres émanant de lui (on suppose cela prouvé), mais sans son sceau, ni sa signature. On conçoit que la force probante des premières soit plus forte que celle des autres,

Elles ont cela de commun que, ni dans l'une ni dans l'autre, il n'y a intervention d'un officier public.

Art. 1334. — N° 44. L'expression acte sous seiny privé, prise à la lettre, se trouve plus exacte au Japon qu'en France, aujourd'hui, car le seing, à proprement parler (signum), est le sceau, dont on use encore au Japon, universellement et presque obligatoirement, tandis qu'en France il est tombé en désuétude pour les particuliers et n'est plus usité que de la part du chef de l'Etat, des grands corps de l'Etat et des adıninistrations ou offices publics.

Il n'est pas douteux qu'en France, pour les particulliers, l'usage originaire d'un sceau est provenu de l'ignoiance générale de l'écriture; les nobles même aísectaient de ne pas savoir écrire, comme si ce talent ne convenait qu'aux marchands, et ils scellaient leurs actes d'une empreinte portant leurs armoiries La vulgarisation de l'écriture qui permet, presque an plus ignorant, de signer au moins son nom, a fait tomber le sceau privé en dés'étude.

On pent le regretter, pour deux raisons: d'abord parce qu'il y a encore, exceptionnellement, des personnes qui ne savent pas mêine signer leur nom, et un plus grand nombre qui, par suite de l'âge ou d'intimnités, ne peuvent signer, d'où il résulte que ces personnes, no powant écrire leur nom an las d'un acte rédigé par un tiers, en leur nom, sont obligées de requérir l'oflice lent et coûteux d'un notaire; ensuite, parce que le scean ajouté à la signature écrite serait une garantie complémentaire contre les falsifications d'écritures.

45. Au Japon, si l'origine du sceau privé a été la anème qu'en Europe, on ne peut nier que la vulgarisattion de l'écriture perinettrait, depuis bien longtemps, de renoncer à l'usage du sceau privé. Mais nous ne regrettous pas la persistance de son emploi, précisément pour les causes qui nous font regretter son complet abandon en France.

En cet état de choses, le Projet se gardle bien d'abolir l'usage du sceall on cachet (a) et même de l'affaiblir en le passant sous silence: on le place formellement ici sur la même ligne que la signature écrite et on le mentionnera constamment à coté d'elle; aussi pourra-t-on, avec plus de raison qu'en France, parler de l'acte sous seing privé, autant et plus que de l'acte sous signature privée, et cette expression s'appliquera aussi bien à l'une des formes qu'à l'autre, et encore mieux à leur riunion.

46. Notre premier article, en même temps qu'il proclame cette égalité de valeur du sceau et de la signature, détermine aussi le caractère juridique, comme preuve, de l'écriture sous seing privé: “ lorsqu'elle porte la di claristion ou reconnaissance d'un fait défavorable au signataire, elle constitue, de la part de celui-ci, un aveu ou témoignage extrajudiciaire contre lui-même.” Cette idée a déjà été annoncée plus haut (n° 23) et il n'est pas nécessaire d'y insister.

On verra, à l'article 1363, que l'aveu judiciaire a une force invincible; on en pourrait dire autant de l'aven écrit et signé, si la signature elle même n'était pas souvent sujette à contestation, à la différence de l'aveu verbal fait en justice qui est immédiatement recueilli et constaté par le tribunal; mais quand la signature et le sceau sont euxmêmes avoués et reconnus en justice, les deux aveux ayant alors la même nature, ont aussi la même force, al moins entre les parties et leurs ayant cause généraux (v. art. 1347).

A l'égard de leurs ayant-cause particuliers, une distinction sera faite (v. art. 1349).

47. Le texte reconnaît aux lettres missives “la même force probante qu'aux actes dressés en forne,” sous les mêmes conditions d'être signées et de porter des déclara. tions défavorables au signataire. Si le texte s'en explique, c'est que certains auteurs ont une tendance à reconnaître moins de force aux lettres missives qu'aux actes en forme. Mais cette doctrine est fausse: ce n'est pas la forme qu'il faut considérer mais le fond, et les particuliers ne feront pas plus légèrement des reconnaissances à eux défavorables en une forme qu'en l'autre; il arrive souvent que, par politesse, un créancier se borne à demander une simple lettre comme accusé de réception d'un prêt, ou un débiteur comme reçu d'un payement, ct, assurément, l'auteur de la lettre ne serait pas recevable à dire qu'il n'a rien reçu et qu'il a fait une pareille déclaration par inadvertance.

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(a) Le texte porte, me fois ou deux, les mots “ sceau ou cachet: " l'expression cachet est plus usitée que celle de sceau pour tradnire le wot japonais ditsu-in, mais celle de sceau étant plus relevée et surtout plus juridiqne, on l'emploie de préférence.

Notons aussi qu'au Japon, ontre le cacbet d': ffaires ou d'actes (dilsu. in), on ise aussi d'mu cachet familier wilomé.in, pour les choses courantes, telles que lettres, notes, reçus d'objets ou de petites sommes.

Art. 1335. — 48. Cet article est une application importante du principe posé à l'article 1316: à cette occasion, on a justifié (n° 21) la permission générale de faire constater l'existence d'une preuve avant l'exigibililé du droit.

Le Code français n'a pas admis ce principe général, mais, par exception, il a permis, ou au moins il n'a pas aboli ce qu'une longrie tradition avait autorisé, de deinander la reconnaissance d'écriture sous ceing privé avant l'échéance de la dette ou l'exigibilité du droit constaté dans l'acte.

Il s'était même, à cet égard, introduit un grave abus; le créancier qui obtenait ainsi en justice la reconnaissance d'écriture par anticipation acquérait immédiateinent une hypothèque judiciaire générale (v. art. 2123, jo al.) dont il pouvait prendre inscription de suite, au grand dommage du crédit du débiteur lequel n'avait pas donné d'hypothèque conventi nnelle et l'aurait sans doute refusée si elle lui avait été demandée Cet abus fut corrigé par une loi spéciale du: septembre 1807 qui, tout en maintenant le droit de demander en justice la reconnaissance d'écriture à toute époque, a défendu de prendre inscription de l'hypothèque judiciaire avant l'échéance.

Au Japon, une pareille disposition n'aurait pas d'objet, puisque l'hypothèque judiciaire n'est pas admise dans le Projet.

Quant à l'utilité d'une demande en reconnaissance d'écriture avant l'échéance, elle est la même que celle qui subsiste encore en France après la loi précitée; si clle est moins considérable que celle de demander une enquête à futur (v. n° 21), parce que les écrits sont moins fragiles que la vie des témoins, elle est cependant sérieuse: le signataire aussi peut mourir et ses héritiers auront plus de facilité pour contester l'écriture de leur anteur que celui-ci n'en aurait eu pour contester la sienne ! v. art. 1337). Il y a encore intérêt pour deinander la reconnaissance avant l'échéance, lorsque le bénéficiaire de l'acte a lieu de craindre une contestation de l'écriture: mieux vaut alors être fixé le plus tôt pos. sible sur la valeur de son titre; il pourra aussi le céder avec plus de facilité et sans s'exposer à des recours.

Il va sans dire que si la reconnaissance d'écriture peut ître demandée avant que le litige soit engagé au fond, elle peut l'être au moment même où le litige commence et elle en sera alors le préliininaire naturel et nécessaire: le texte, en disant “mêine avant tout litige,” implique que la même demande peut, à plus forte raison, être faite avec celle du fond.

49. Lorsque le prétendu signataire d'un acte est requis de le reconnaître, la loi ne lui permet pas de répondre d'une façon vague, comme de dire, par exemple, qu'il “ n'est pas sûr que l'acte soit de lui ou ne soit pas de lui:" il doit “ le reconnaître ou le dénier formellement”; en cffet, outre qu'il est mienx que personne en état de savoir si l'écriture ou le sceau placés sous ses yeux sont les siens, il doit aussi, par la mémoire, savoir s'il a signé un acte de la nature dont il s'agit

Le texte veut que le défendeur à la demande en recon. naissance se prononce tout à la fois, sur trois choses: l'écriture qui est le corps de l'acte, la signature qui est le noin écrit, et le sceau ou cachet qui est l'empreinte apposée à coté du nom. Les deux derniers points sont les plus importants, car l'écriture du corps de l'acte peut être valablement d'une main étrangère; toutefois, comme dans ce cas, il peut falloir que le signataire ait au moins approuvé l'écriture (v. art. 1343), il est bon qu'il soit requis de s'expliquer sur le corps de l'acte.

La loi admet que la reconnaissance ou la dénégation peut porter, tout à la fois, sur les trois objets dont il s'agit (écriture, signature, sceau), ou sur l'un ou l'autre s paréinent: cela est nécessaire pour savoir sur quels points devra porter la procédure de vérification.

50. La sanction de cette obligation, pour le défendeur, de reconnaître ou nier formellement sa participistion à l'acte par l'un des trois moyens désignés, est que, faute de la nier formellement, il pourra être considéré comme l'ayant reconnue; s'il n'a nié que pour deux modes de participation ou pour un seul, la reconnaissance pourra être tenue pour faite à l'égard de l'autre ou des deux autres.

Mais il ne faudrait pas qu'une si rigoureuse sanction atteignît le défendeur à son insu et contre ses prévisions; c'est pourquoi la loi veut que le tribunal l'avertisse de cette sanction, afin qu'avant de l'encourir il puisse l'éviter par une dénégation formelle, sauf à s'exposer aux frais de la procédure de vérification, s'il vient à y succomber.

Du reste, on voit, par l'emploi du mot“ peut," que ce n'est pas d'une façon absolue et nécessairement que l'acte sera tenu pour reconnu: la décision est laissée à l'appréciation du tribunal; car il pourrait arriver que le défendeur eût de sérieuses raisons de douter autant de la réalité que de la fausseté de la signature ou du sceau qui lui sont opposés, de sorte qu'il se trouverait à la fois empêché et de les reconnaître par intérêt légi. time et de les dénier par délicatesse et surtout par dignité, craignant d'être soupçonné de mauvaise foi,si la vérification lui donnait tort.

51. Ce point spécial n'a pas été réglé par la loi française: le Code civil (art. 1322) parle bien d'un “acte l'econnu ou légalement tenu pour reconnu,” mais il ne dit pas si c'est par l'ordre ou seulement par l'autorisation (le la loi qu'il a été tenu pour reconnu. D'un autre côté, le Code de Procédure civile a deux dispositions sur ce point, mais aucune ne vise exactement le cas particulier qui nous occupe: la première suppose que “ le défendeur, assigné en reconnaissance d'écriture, ne comparaît pas,” dans ce cas, “il est donné défaut et l'acte est tenu pour reconnu" (c. pr. civ., art 194); ceci est impératif, mais comme la décision est prise par défaut, elle est susceptible d'une opposition, sur laquelle le défendenr pourra se prononcer dans un sens ou dans l'autre; la seconde suppose que le défendenr a d'abord nié l'écrituire, mais qu'assigné ensuite “pour convenir de pièces de comparaison,” comine préliminaire de l'expertise en vérification, il a fait défaut; ici la loi est moins rigoureuse: “ le juge pourra tenir la pièce pour reconnue," et cependant ce jugement est également “susceptible d'opposition " (art. 199). En effet, ici le défendeur est dans une position moins défavorable que la première: il a déjà dénié formellement l'écriture.

Mais aucun de ces cas n'est celui qui nous occupe et le futur Code de Procédure civile japonais pourra les régler de la même manière sans que cela doive influer sur notre question qui est celle ci: comment le tribunal statuera-t il à l'égard du défendeur qui, comparaissant sur l'assignation en reconnaissance d'écriture, ne fera ni une reconnaissance ni une dénégation formelle ? C'est pour ce cas que le texte nous dit que “le tribunal pourra déclarer que l'acte est tenu pour reconnu à l'égard des points qui n'en sont pas formellement déniés.”

Art. 1336. — 52. Une des raisons qui doivent faire attacher moins de force probante au scean apposé sur un acte qu'à la signature écrite au bas dindit acte, c'est que, lors même que le scean est bien celui de la personne contre laquelle on l'invoque, il est possible que l'apposi. tion n'ait pas été faite par elle, et, en fait, de pareilles allégations sont souvent produites (levant les tribunaux: quelque soin que les particuliers mettent à la garde de leur cachet, ils ne peuvent toujours échapper à la perte, au vol, ou à des surprises permettant d'en faire un usage frauduleux (b)

Il a donc fallu almettre que le chéfendeur pût, tout en reconnaissant l'identité de son scean, wier que l'apposi. tion en ait été faite par lui-même ou avec son autorisation et la loi veut que cette réserle soit faite avant que le tribunal ait donnéact an einander de la reconnais. sance du schall

53. La loi tranche, à cette occasion, une question de prenve incidente qui aurait pu faire grande difficulté: on semble se trouver en présence d'une négation indéfinie, de celle dont la preuve est tellement difficile que souvent on la dit impossibile (1.120* 9 et 10).

Suis doute, il pourra être très difficile au défendeur de pronter cette négation; mais d'abord il faut reconnaître que la présomption il fait est que le scean est resté aux mains de son propriétaire et que lui seul en a fait ou an torisé l'apposition: la perte, le vol, la fraude ne se présument pas, c'est à celui qui les invoque à les prouver; il serait inutile au demandeur d'avoir un acte revêtu du sceau, s'il lui fallait encore prouver directement que ce sceau a été légalement apposé; ce serait par témoins, évidemment, qu'il aurait à faire cette preuve: dès lors, antant vaudrait admettre plus simplement la preuve par témoins du fait relat i dans l'acte.

Il ne faut pas dire d'ailleurs que le défendeur aurait ici à prouver une négation indéfinie: s'il n'a pas apposé lui-même son sceau ni autorisé son apposition, c'est qu'un autre s'en est emparé indûment pendant un certain temps; il y a là un fait positif qui n'est pas impossible à prouver, et la loi, tenant compte de la difficulté, en autorise tous les moyens possibles de preuve, ce qui comprend inême les présomptions de fait, laissées à la prudence du tribunal (v. art. 1425).

54. L'ne semblable disposition est établie pour le cas ou le défendeur, tout en reconnaissant que la signature ou le sceau ont été apposés par lui, pourait alléguer qu'il n'a agi que sous l'influence de la violence, de l'erreur ou du dol: il devrait aussi faire ses réserves a il moment de la reconnaissance, all moins si la violence avait cessé, ou sil'erreur on le dol étaient déjà découverts parlui.

Ici, la loi ne croit pils devoir exprimer que la preuve cu vice de consentement serait à la charge du cl fenileur: il y a déjà un article qui dit que “ l'erreur, le lol, la violence ne se presument pas et doivent être prouvés par celui qui les invoque" art. 3:39).

55. La loi ne dit pas que celui qui voudrait se prés valoir de son incapacité, pour infirmer sa signature ou l'apposition de son scean, devrait cigalement réserver cette exception au noment de la recomaissance

C'est avec raison qu'elle ne fait pas cette assimilation: l'incapacité, à la différence des surprises prévues au 1er alinéa et des vices de consentement prévus au 2°, n'est pas un fait accidentel, dont la trace est fugitive et qu'on puisse invoqner témérairemeut pour sortir d'embarras: l'incapacité est un état légal, plus ou moins prolongé, l'une durée constatée, comme la minorité, l'in. terdiction, le mariage; on ne les allègue pas témérairement, puisque le simple rapprochement des dates suftirait à démontrer le mal fondé de l'exception

Il sera donc permis à celui qui a reconnu son écriture ou son scean, sans réserver l'exception d'incapacité, de la produire encore pendant l'instance sur le fonıl.

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(b) On porte: ssez souvent le cachet cu bugne ou attaché à la chaine de la monire: cette précaution dimime les dangers de perte, vol ou sur. prises, mais elle ne les supprime pits entièrement.

Art. 1337. — 56. En général, la veuve, les héritiers ou ayant cause n'ont pas plus de droits que celui qu'ils représentent: cela est naturel; ici, s'ils n'ont pas plus de croits, ils ont une obligation moins rigoureuse sous deux rapports:

1° Ils ne sont pas placés entre ces deux nécessités de reconnaître la signature ou le sceau, ou de les dénier formellement: ils peuvent simplement "déclarer, soit leur ignorance générale de la signature ou du sceau de leur anteur, soit leur incertitude sur l'identité de ces signes ou la réalité de leur emploi dans le cas présent;”

En effet, les héritiers ou ayant cause peuvent avoir peu connu leur anteur, n'avoir pas eu occasion de voir souvent sa signature ou son sceau, et il pourrait être aussi difficile et dangereux pour eux de les reconnaître que de les dénier. Le Code français s'est exprimé d'une façon équivoque: il dit que les héritiers “peuvent se contenter de déclarer qu'ils ne connaissent pas la signature de leur anteur" (art. 1323, 2° al); d'où il suit que s'ils la connaissent, en général, ils sembleraient privés du droit de déclarer qu'ils ne la reconnaissant pas dans le cas présent. Cette solution serait si peu satisfaisante que nous hésitons à la croire exacte. Les auteurs ont négligé cette distinction.

2° Ils ne sont pas tenus, même quand ils reconnaissent la signature ou le sceau comme étant celui de leur auteur, de faire immédiatement des protestations ou réserves au sujet de l'illégalité de l'apposition par un tiers ou des vices dont le consentement de leur auteur aurait été entaché: ce sont là des faits qu'ils peuvent ignorer longtemps, que peut être même ils ne découvriront jamais, il faut donc les admettre à les prouver jusqu'au dernier moment, c'est à-dire jusqu'au jugement du fonil.

Art. 1338. — 57. Il s'agit encore ici de la persistance du droit de cont ster la signature ou le scean, après une reconnaissance faite sans réserves, et ce croit appartient “au défendeur," quel qu'il s it, c'est-à-dire non seulement au prétendu signataire, mais à sa reuve, à son héritier ou ayant-cause. Les deux cas prévus, en effet, riclament une protection spéciale contre l'erreur, parce qu'elle est supposée provenir l'une fraude, ayant mêine le caractère d'un délit: l'abus de blanc seing ou la contrefaçon de la signature on du scean.

L'abris de blanc seing suppose que le défendeur ou son auteur avait remis à un tiers sa signature ou son sceall, on tous deux réunis, sur une feuille blanche, destinée à recevoir quelque disposition déterminée et que, soit le mandataire infidile, soit un autre qui lui aurait soustrait le blanc seing, l'a rempli à son profit, contrairement à sa destination. Evidemment, dans ce cas, le défendeur n'a pii nier la signature ou le sceau, puisqu'ils sont les siens; il n'a même pas pu toujours faire immédiatement des réserves à ce sujet, soit parce qu'il n'a pas reconnu (l'abord son blanc seing, soit parce qu'il lui a paru grave sle porter ainsi contre son inandataire une accusation (l'infidélité.

Dans le cas où la signature ou le sceau auraient été contrefaits, le défendeur peut avoir été trompé (l'aboril; il a donc fait une reconnaissance sans réserve's ou, s'il a eu des soupçons, il peut avoir eu aussi des scrupules à les exprimer, se proposant d'éclaircir ses doutes avant le jugement du fond.

La double exception est donc motivée.

58. I'ne différence est faite toutefois, par le second alinéa, au sujet du blanc seing: elle est en faveur des “ tiers qui ont traité de bonne foi à raison du titre, le sachant reconnu sans réserves." Ces tiers seraient des (essionnaires de la créance, des subrogés, des créanciers saisissants.

L'exception est fondée sur ce que le signataire (véritable, dans ce cas) n'est pas exempt de faute, tant en conliant sa signature et son sceau, sur une feuille blanche, à un mandataire capable d'infidélité ou de négligence dans la garde, qu'en ne reconnaissant pas immédiatemert que le corps de l'acte ne répond pas au mandat qu'il avait donné pour remplir le blanc seing.

Comme on ne peut faire aucun de ces reproches à celui dont la signature ou le sceau ont été contrefaits, l'exception ne s'étend pas à ce cas et les tiers de bonne foi seraient privés du droit sur lequel ils ont compité: lo prétendu signataire est aussi intéressant qu'eux.

Art. 1339. — 59. C'est un usage assez fréquent de faire contre-signer ou contre-sceller les actes privés par des tiers qui certifient ainsi la sincérité du sceau principal et la régularité de son apposition; quand il y a des ('0. lébiteurs ou des cautions, lenr sceau a bien pour but de les engager eux-mêmes, mais il a toujours pour effet de garantir la sincérité du sceau principal. En pareils cas, rien n'est plus naturel ni plus utile que d'appeler ces personnes à la vérification d'écriture ou de scean, et l'on peut croire que, dans ces mêmes cas, il y aura rarennent allégation d'une apposition illégale on frauduleuse du scean.

Art. 1340. — 60. La demande en vérification d'écri ture présente deux phases qui touchent chacune à la procédure et dont le règlement appartient nécessairement au Code de Procédure civile auquel notre article renvoie.

A la première se rattachent les formes de la citation, les délais pour comparaître et les cas dans lesquels le défaut de comparution pourra être considéré comme une reconnaissance tacite de l'écriture, sauf opposition.

La seconde suppose que la vérification même est devenue nécessaire par la dénégation du défendeur on par le simple défaut de reconnaissance, lorsqu'il n'ast que l'ayant-cause du prétendu signataire; alors il y a une procédure assez compliquíe: il faut nommer des experis, convenir de pièces de comparaison, appeler des témoins dans certains cas, sommer le défendeur d'être présent à ces divers actes (mais non à l'expertise ellemême), etc.

Le Code de Procédure civile français est assez complet à cet égard (v. art. 193 à 213;: on pourra lui emprunter beaucoup pour le Code de Procédure japonais.

Art. 1341 et 1342.–61. La loi arrive à une théorie très importante qui donne un grand intérêt à la distinction des contrats en bilatéraux ou synallagmatiques et unilatéraux. On l'a déjà signalée sous l'article 318 (T. II, nos 23 et 24); mais c'est ici seulement qu'elle est consacrée par le texte, puisqu'elle a trait à la preuve (les contrats. La justification et les développements déjà donnés à ce sujet perm ttent de n'en plus faire ici qu'un résumé.

Toutefois, on a introduit en cette inatière une importante disposition qui manque au Code français et faute de laquelle une grande controverse semble devoir s'éterniser, si la loi ne vient y mettre fin, comme ici elle la prévient.

Quand les parties dressent un acte écrit sous seing privé pour constater un contrat synallagmatique, c'est, évidemment, parce que la preuve testimoniale, ou est interdite à cause de l'importance de l'intérêt engagé (v. art. 1399), ou leur paraît dangereuse, fugitive, incer tuine. Dès lors, la loi veut que chacune d'elles ait le · moyen de fournir la preuve écrite de son droit; s'il n'é tait dressé qu'un original, la partie qui le détiendrait serait maîtresse de la situation: elle pourrait ou produire l'acte ou ne pas le produire, suivant son intérêt; l'autre serait ainsi à sa discrétion. On dressera donc autant l'originaux, non pas qu'il y a de parties contractantes, mais qu'il y a de “parties principales ayant les intérêts opposés.”

Remarquons, à ce sujet qu'il y a là deux restrictions à la nécessité des doubles. La loi, en effet, ne parle que (les parties "principales;" on ne tiendra donc pas compte des cautions, à cet égard. La loi veut aussi des intérêts “opposés,” et non pas seulement des intérêts “ listincts," comme dit le Code français (art. 1325)(c); si donc on suppose plusieurs co-vendeurs ou plusieurs ('0-acheteurs, il ne sera pas fait plusieurs originaux pour les vendeurs ou pour les acheteurs, mais un seul pour tous ceux qui ont la même qualité: leurs intérêts sont distincts pourtant, puisqu'ils ne sont pas identiques; mais ils ne sont pas opposés, puisqu'ils ne sont pas contraires les uns aux autres: ils s'aideront d'un titre cominun.

62. Le Code italien et le Code hollandais n'ont pas conservé la nécessité des doubles; cette tendance des nouveaux Codes nous paraît regrettable et le notif qu'on en donne est loin de nous convaincre

On dit que c'est aux parties à pourvoir elles-mêmes à leur sécurité.

S'il s'agissait de donner à l'une d'elles un avantage sur l'autre, nous admettrions bien que la loi n'y intervînt pas; mais il s'agit, au contraire, de leur donner des avantages égaux, de prévenir un dommage pour la partie la moins expérimentée, et cela, dans la matière des contrats bilatéraux qui, par leur nature même, donnent aux parties des droits considérís, si non comme semblables au moins comme égaux, et où l'égalité est l'équité même. Le rôle de la loi, en matière civile, n'est-il pas précisément d'assurer aux parties la plus parfaite équité dans l'exercice de leurs droits ? Pourquoi la loi civile règle-t-elle en détails tous les contrats les plus usuels, au lieu d'en laisser le soin aux parties ? N'est-ce pas pour suppléer à l'inexpérience de l'une ou de l'autre ou inême de toutes deux ? Car rien n'est rare comme de voir des particuliers rédiger un contrat clairement et avec les prévisions nécessaires, lorsqu'ils ne sont ni légistes, ni gens d'affaires ou de négoce.

On est encore loin, en Europe autant qu'au Japon, du temps ou les notions du droit seront assez vulgarisées pour que chacun puisse pourvoir lui-même au règlement de tous ses intérêts civils, comme on pourvoit à la conservation et à l'entretien de sa santé et de ses intérêts sociaux.

Si la loi se désintéresse de la protection des intérêts civils avant que chacun puisse y pourvoir lui même par l'effet de l'éducation ordinaire, les particuliers seront assujettis à recourir constamment à l'office intéressé des agents d'affaires, et comme elles n'auront pas toujow's cette coûteuse précaution, il arrivera souvent que l'une sera victime du dol ou de l'habileté de l'autre.

Spécialement, dans le cas qui nous occupe, si la loi ne prescrit pas la rédaction d'un double original, il pourra arriver que celle des parties qui seule possèdera un titre, regrettant son engagement, préfèrera ne pas faire valoir le droit corrélatif qui lui appartient, et l'autre ne pourra faire valoir le sien en offrant d'exécuter son obligation.

Et s'il était certain pourtant qu'un acte a été rédigé et qu'il est resté aux mains de celui qui n'en veut pas user, pourrait-on le contraindre à le produire? Ce serait une disposition bien autrement grave que d'exiger législativernent la ri daction d'un double original: ce serait renverser un principe de raison et une tradition consacrée en matière de preuve, à savoir que “nul ne peut être forcé de produire une preure contre lui-même" (nemo contrà se edere cogitur).

63. Nous sommes porté, par principe, à combattre certaines tendances modernes (qui d'Europe se produisent déjà au Japon) consistant à réduire le plus possible les prévisions de la loi; on ne s'aperçoit pas qu'en épargnant quelque soin au législateur, on pré pare de nombreux procès qui surchargeront les tribunaux et seront un mal social continu; tantôt ce sera à cause de l'obscurité ou de l'insuffisance de la loi, tantôt ce sera parce qu'il y aura eu “ dol ou surprise."

Du reste, cette tendance, que nous combattons est plutôt, jusqu'ici, dans la doctrine spéculative que dans la législation positive, car, ainsi qu'on peut s'en convaincre en examinant les lois spéciales nouvelles, surtout celles qui touchent aux matières civiles ou commerciales, on voit que le règlement des détails y est très considérable, quelquefois même excessif: par exemple, en matière de sociétés (v. Loi fr. du 24 juillet 1867).

Ce n'est pas à dire que nous soyons d'avis de inettre les particuliers sous une sorte tutelle légale contraire à la dignité des citoyens; ce serait bien mal comprendre notre pensée: il n'est pas question, au moins en général, l'entraves ni de contraintes civiles auxquelles les particuliers seraient sounis contre leur volonté et dont ils ne pourraient s'affranchir par des convenʻions ou des réserves spéciales (c'est là qu'on pourrait parler de tutelle): il s'agit seulement d'adınettre que la loi stipule en quelque sorte, d'emblée et d'avance, en faveur des contractants, comie s'ils stipulaient enx-inômes; ma's quand la loi leur propose, elle ne leur impose rien: ils peuvent disposer autrement; souvent la loi leur en réserve expres. sément le droit, et inême quand elle ne le leur refuse pas formellemen', on doit décider, sauf de rares exceptions, qu'un pareil droit reste sous-entendu, car les conventions font loi entre les parties (art. 348).

64. Ceci nous ramène à la nécessité des doubles originaux et nous devons signaler ce fait qu'elle présente justeinent le caractère impératif qui ne permet pas de dé. rogation par convention contraire. En effet, comme il s'agit d'une protection contre le dol, les surprises ou l'inexpérience dont une des parties pourrait être victime, il ne doit pas leur être permis de se priver du secours de la loi: autrement, ce serait précisément dans le cas où ce secours serait le plus nécessaire à l'une des parties que l'autre obtiendrait qu'elle y renonçât.

La seule dérogation que le Projet adunette (et c'est une innovation par rapport au droit français) c'est que les parties puissent “ convenir de déposer l'original unique aux mains d'un tiers désigné audit acte, lequel le com. muniquera à chacune d'elles à toute réquisition et ne pourra s'en déssaisir sans le consentement de toutes." Alors le but de la loi se trouve encore atteint: à savoir, l'égalité pour chaque partie dans les moyens de se prévaloir de la preuve du contrat.

Et qu'on ne s'inquiète pas de la complication qui résultera de ce dépôt et de ses conditions: cette complication même fera généralement préférer la rédaction d'un double pour chaque partic, et y fera revenir, après coup, si l'on avait cru d'abord pouvoir s'en dispenser.

Dans le cas où les parties seraient d'accord pour retirer le dépôt, elles devraient immédiatement faire choix d'un autre dépositaire: sans cela la loi serait encore éludí e.

65. Si l'on dresse plusieurs originaux, il faut nécessairement mentionner sur chacun le nombre qui en a été fait: autrement, il y aurait toujours à craindre que la partie qui voudrait échapper au contrat ne produisît pas le sien et ne prétendît n'en avoir pas eu.

La loi devait prévoir le cas où ses deux prescriptions, la rédaction en double et la mention qu'elle a eu lieu, n'auraient pas été observées et où les parties n'y auraient pas suppléé par le dépôt d'un titre unique aux mains d'un tiers.

En France, on discute beaucoup, si l'acte unique, produit en justice par la seule partie qui le possède, vaut en sa faveur, au moins comme commencement de preuve par écrit et permet ainsi la preuve testimoniale de la convention. Nous avons toujours pensé que la solution négative était la seule logique, la seule conforme au but et à l'esprit de la loi.

En effet, autrement, il y aurait nécessairement une partie qui serait à la discrétion de l'autre: celle qui n'aurait pas en sa possession l'original unique ne pourrait même pas faire cette preuve testimoniale dont la base lui manque et c'est l'autre qui, à son gré, le produi. rait ou le dissimulerait, suivant son intérêt. On se retrouve en face du danger qu'on a voulu éviter.

En outre, il est bizarre d'appeler “commencement de preuve par écrit” un acte qui, s'il vaut quelque chose, est une preuve complète, un acte qui dit plus et mieux que ne pourraient jamais dire les témoins les plus exacts, un acte qui, non seulement “rend vraisemblable le fait allégué," comme l'exige l'article 1347 du Code français, mais qui en donne la certitude complète, et dont le seul tort est d'être seul à la donner, d'être unique, au lieu d'être fait double.

Nous ne croyons pas qu'on ait jamais renversé cette argumentation qui a été présentée avant nous assurément.

66. Cependant l'opinion contraire est la plus fortement établie, en doctrine et en jurisprudence.

Dans cette opinion, pour ne donner qu'un effet partiel à un acte qui paraît pourtant complet en lui-même, on a imaginé de dire qu'il n'est qu'un projet, tant qu'il n'a pas été rédigé en double, et que l'effet de la preuve testimoniale sera moins de faire connaître l'objet et les clauses du contrat, déjà connues par l'acte, que de certifier que la volonté des parties n'était plus à l'état de projet, mais était une résolution définitive.

Là encore, on a rencontré des objections restées sans réponse, c'est que, le plus souvent, la forme et la rédaction de l'acte unique seront un démenti de cette idée d'un simple projet: l'acte sera signé des deux parties, il sera écrit sur papier timbré, il aura peut-être été déjà présenté à l'enregistrement, qui est coûteux; or, on ne signe guère des projets de contrat, justement de peur de leur donner un caractère définitif; encore moins les revêt-on du timbre et de l'enregistrement dont on cherche déjà trop à éviter les frais pour les actes définitifs; enfin, s'il était vrai que les parties n'attendaient plus que la rédaction du double pour que leur consentement fût définitif, on trouverait la mention “fait double" comme complément nécessaire du projet de contrat et c'est justement ce qui y manque.

67. Le Projet japonais se garde donc bien de dire que l'original unique servira de commencement de preuve par écrit. Il n'exprime pas le contraire non plus, parce que la loi n'a pas à parler de ce genre de preuve quand elle ne l'admet pas; ce ne sera pas une raison, nous l'espérons, pour que la controverse se produise au Japon (d).

D'ailleurs le texte écarte tous les doutes d'une autre manière et il donne au double écrit son véritable caractère.

En effet, une objection pourrait nous être faite, à notre tour: on pourrait dire que nous transformons indirecte. ment une condition de preuve de la convention en une condition de son existence; car si la preuve écrite et la preuve testimoniale se trouvent interdites, il ne restera que l'aveu du défendeur, sur lequel on ne peut guère compter, une fois que celui-ci s'est prévalu du défaut de double original.

Nous acceptons la conséquence, et nous disons formellement, avec le texte, que la loi présume que chaque partie a subordonné son consentement définitif à la rédaction d'un écrit en double original, c'est-à-dire d'une preuve préconstituée qui la préserve du danger de subir un contrat, si on le lui oppose, sans pouvoir l'invoquer, si on ne le lui oppose pas: la rédaction de l'écrit alors n'est plus seulement pour la preuve (probationis causti), mais pour l'accomplissement de la condition suspensive (conditionis adimplendæ causâ). Déjà l'article 662 a déclaré que la vente peut être subordonnée par les parties à la rédaction d'un acte, soit authentique, soit sous seing privé en double original: c'est ce qu'on nomme, en France, la “réalisation" de la vente.

68. Cette présomption légale n'est du reste pas absolue; elle admet une preuve contraire autorisée formellement par le texte: l'exécution totale ou partielle du contrat par la partie qui aurait pu “se prévaloir de l'inaccomplissement de la condition." On peut dire que la partie qui a exécuté a renoncé à se prévaloir d'une fin de non-recevoir établie dans son seul intérêt et par présomption de son intention.

La loi ne dit pas que l'exécution doive être volontaire, parce que ce serait exclure cet effet au cas d'exécution légalement forcée, ce qui ne peut être, car l'exécution forcée suppose un jugement auquel la partie aurait pu contredire, en se prévalant du défaut de double, et elle ne l'a pas fait. Mais, bien-entendu, une exécution qui cesserait d'être volontaire parce qu'elle aurait été obtenue par dol ou extorquée par menace n'aurait pas pour effet de réparer l'omission du double.

Il nous paraît difficile, comme nous l'avons dit plus haut (n° 64), d'admettre que la partie qui n'aurait pas d'original à sa disposition pût déclarer expressément qu'elle s'engage sans la condition du double. Mais lors même que l'on irait jusque-là, la partie serait encore moins exposée aux fraudes et aux surprises que dans les Codes modernes précités, où la seule omission de stipuler la garantie du double suffira pour compromettre la partie la plus confiante ou la moins expérimentée.

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(c) Au surplus, le Code français corrige à peu près l'expression en ajoutant: “Il suffit d'un senl original pour toutes les personnes ayant le même intérêt.” 11 ent été plus simple de dire la chose en un seul alinéa et il eût mieux valu la dire autrement, car des co-vendeurs ou des co-acheteurs n'ont pas le même intérêt: chacun contracte pour soi; ils ont tout au plus des intérêts semblables; ce qui importe c'est que lenrs intérêts ne soient pas contraires,

(d) Nous avions cependant, dans une première réelaction de notre article (déjà communiquée à la Commission et traduite, mais non imprimée), fait à l'opinion contraire une concession qui, sans nous paraître dictée par la raison de droit, nous paraissait conseillée par les besoins de la pratique: le texte aurait formellement reconnu ici “ le commencement de preuve par écrit;" au moins la controverse ne se serait pas reproduite au Japon. Mais, au moment d'essayer de justifier la loi en ce sens, cela nous a paru tellement impossible que nous y avons renoncé et nous sommes ainsi sauvé d'une véritable inconséquence.

Art. 1343 à 1346.—69. Il s'agit ici de la preuve d'un contrat unilatéral, mais la disposition n'a pas la généralité qu'a la précédente pour les contrats synallagmatiques: elle ne concerne que “les promesses de payer une somme d'argent ou autres choses fongibles ou de quantité.” Ce sont les plus nombreuses, il est vrai, mais ce ne sont pas les seules: les promesses de corps certains, de faits ou d'abstentions, ne sont pas soumises à cette disposition; de plus, comme il n'y est question que de promesses, c'est-à-dire d'obligations contractées, on ne l'appliquera pas aux quittances ou libérations, pour lesquelles il est naturel de laisser plus de facilités.

La loi prescrit dans ce cas l'une de trois formalités qui ont pour but de prévenir une erreur ou une fraude sur la somme ou la quantité promise: ou bien le débiteur écrira l'acte en entier de sa main; ou bien, l'ayant fait ou laissé écrire par un autre, qui sera généralement le créancier, il y ajoutera de sa main “bon pour" ou approuvé pour la somme de..., pour la quantité de..."; ou bien enfin, ne pouvant même écrire ces simples mots, il fera contre-signer l'acte par deux témoins; le tout, sans omettre, bien entendu, sa signature ou son sceau.

Avec ces précautions, l'augmentation frauduleuse de la dette ou l'abus de blanc-seing sera plus difficile.

Comme il y a là l'introduction au Japon d'une nouvelle restriction à la liberté des parties dans la manière de régler la garantie de leurs droits, on a cru devoir la tempérer par l'addition du double contre seing de témoins pouvant remplacer l'une ou l'autre des deux premières formalités; c'est une innovation par rapport au droit français et aux autres Codes européens qui, tous ici, à la différence de ce qui concerne les doubles originaux ont une semblable exigence du bon ou approuvé.

C'est encore une disposition favorable que celle qui, au cas de plusieurs codébiteurs se contente du bon ou approuvé d'un seul, même quand ils ne sont pas solidaires.

L'écriture japonaise ne connaît pas la distinction des lettres et des chiffres, pour énoncer les sommes: ce sont toujours des chiffres, soit japonais proprement dits, soit chinois; il n'y a donc pas lieu de prescrire l'écriture en lettres, comme en France; mais la loi prévoit le cas où le contrat serait rédigé en caractères étrangers, ce qui, avec le temps, deviendra fréquent, à cause des contrats avec les étrangers, et dans ce cas, elle exige l'énoncé de la somme “ en toutes lettres” (e).

70. Il pourrait arriver que la somme énoncée ne fût pas la même dans le bon ou approuvé que dans le corps de l'acte: en ce cas, la loi déclare que l'obligation est réputée n'être que de la somme la plus faible, sauf la preuve contraire, et cela, lors même que le corps de l'acte et le bon ou approuvé seraient tous deux de la main du d. biteur, ce qui sera rare, étant inutile; comme il n'y aurait pas de raison décisive pour donner plus d'autorité à l'une des déclarations qu'à l'autre, dans le doute, on décide en faveur du débiteur (v. art. 380).

71. Il pourra arriver qu'un acte “ ne porte que le sceau ou la signature du débiteur et ne soit revêtu ni du bon ou approuvé, ni du contre-seing de deux témoins," dans ce cas, il est naturel qu'il vaille cependant comme "commencement de preuve par écrit, pour l'admission de la preuve testimoniale" (v. art. 1405-1°). Ici, il n'y a pas à hésiter, comme lorsqu'il s'agit du défaut de rédaction des doubles: l'écrit, quoiqu'irrégulier,“ rend vrai. semblable le fait allégué”, ce qui est la condition requise pour qu'il constitue un commencement de preuve par écrit (ibid. etc fr., art. 1347).

Comme c'est la première fois que le texte mentionne le “commencement de preuve par écrit,” on signale immédiatement son utilité qui est de rendre admissible la preuve testimoniale; mais, en même temps, on prend soin de prévenir un doute, en ajoutant que cette preuve ne sera admissible que “jusqu'à concurrence des sommes ou quantités qui y sont portées”: au-delà, elle serait abusive.

C'est encore pour lever un doute que le texte porte que l'acte vaut cominencement de preuve par écrit, lorsque les sommes ou quantités portées comme dues ne sont énoncées qu'en chiffres et non en toutes lettres, et lorsque d'ailleurs l'écriture en lettres est prescrite.

72. Toutes les irrégularités de l'acte, au sujet des prescriptions qui précèdent, sont c uvertes par l'exécution, volontaire ou légalement forcée, de la part du débiteur. Cette disposition rappelle celle de l'article 1342, mais avec une notable différence: tandis que dans le cas du défaut de rédaction en double original, l'exécution, même partielle, enlève au débiteur la fin de non-recevoir pour le tout, ici elle ne la lui enlève que “ dans la mesure où il a exécuté," et cela est naturel: la présomption que contredit l'exécution volontaire n'est pas la même dans les deux cas; dans le cas du défaut de double original, la présomption est que le consentement définitif est subordonné à la rédaction du double: l'exécution fait raisonnablement supposer que le débiteur a renoncé à se prévaloir de l'inaccomplissement de cette condition suspensive, laquelle affectait toutes les parties de l'acte; dans le cas d'irrégularité d'un acte portant promesse unilatérale, la présomption est que la somme portée à l'acte n'est pas exacte, ou tout au moins que le débiteur n'en a pas suffisainment contrôlé l'exactitude: l'exécution ne vaut reconnaissance que pour ce qui est payé, car c'est sur cela seulement que son contrôle tardif a été exercé.

73. La célérité des affaires commerciales y a toujours fait admettre une plus grande simplicité que pour les affaires civiles, aussi n'est-il pas nécessaire que les promesses des commerçants soient écrites de leur main ou revêtues soit du bon ou approuvé, soit du contre-seing de deux témoins.

Nous disons, avec le texte, les promesses “des com merçants" et non les promesses “ commerciales,” parce qu'il y a ici une concession aux usages et aux besoins de «ette classe de personnes: le besoin de célérité et de simplicité est le même pour eux, lors même qu'ils ne prennent qu'un engagement civil; en sens inverse, ceux qui, n'étant pas commerçants par profession, font accidentellement un acte commercial, peuvent prendre le temps nécessaire pour remplir l'une des trois formalités prescrites par nos articles.

74. Au surplus, si le Projet se trouve, à cet égard, d'accord avec le Code français, il s'en écarte en n'accordant pas la même dispense aux “cultivateurs et gens de journée ou de service”: si le Code français les a dispensés de l'une des deux formalités qu'il impose aux autres, ce n'est pas pour le motif de célérité, comme pour les commerçants, c'est parce que, souvent, ils ne peuvent que signer leur nom (surtout à l'époque où ce Code à été fait), et parce que, dès lors, il leur faudrait recourir pour leurs actes, à l'office d'un notaire; mais on n'a peut être pas assez remarqué que ce n'était pas d'une charge qu'on les affranchissait: on les privait d'une protection contre l'erreur ou la fraude.

Dans le Projet, avec l'admission du contre-seing de deux témoins, il n'y a plus de raison de faire pour les illéttrés une exception qui leur serait plus nuisible que favorable.

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(e) On remarquera que nous disons, avec le texte, “ caractères étran. gers” et non langue étrangère, parce que si le contrat était rédigé en japonais transcrit en lettres latines (romaji kaï) les sommes ou quantités devraient être énoncées en lettres (dju - 10, hiakou = 100, sen- 1000, ilchiman- 10,000).

Art. 1347. — 75. La loi arrive au degré de force probante de l'acte sous seing privé.

On le suppose régulier en la forme, à l'égard des prescriptions édictées aux articles 1341 à 1346 et “reconnu ou tenu en justice pour reconnu par celui auquel on l'oppose; ” cette double condition de forme est nécessaire et la reconnaissance faite en justice ne couvrirait pas les vices de rédaction ci-dessus prévus: la reconnaissance n'est pas un commencement d'exécution et les fins de non-recevoir résultant de l'inobservation des précédents articles ne sont pas de celles qui se perdent faute de réserves faites à ce sujet au moment de la reconnais. sance (v. art. 1336).

Pour déterminer la force probante de l'acte sous seing privé, la loi distingue, d'une part, le dispositif de l'acte et les énonciations qui y ont un rapport direct ou le complètent, et, d'autre part, les énonciations qui n'ont qu'un rapport indirect au dispositif: pour les deux premières la preuve est complète, “l'acte fait pleine foi;" pour les autres, il ne sert que de “ commencement de preuve par écrit.”

L'idée sur laquelle repose cette distinction est que l'attention de la partie qui a signé l'acte n'a pu manquer d'être attirée sur le dispositif, puisque c'est là l'objet principal de l'acte, et aussi sur les mentions simplement énonciatives qui complètent le dispositif; au contraire, cette partie a pu faire peu d'attention à des énonciations à peu près étrangères à l'acte, en tout cas inutiles à sa portée; même elle a pu, tout en les remarquant, ne pas vouloir les contester présentement, de peur de faire manquer la convention qui lui importait davantage.

En effet, l'acte sous seing privé est un aveu écrit, comme on l'a remarqué en commençant; or, un pareil aveu ne peut avoir de valeur que s'il est fait en connaissance de cause, avec volonté, et non par erreur ou surprise.

Il est nécessaire, à ce sujet, de bien comprendre ce que la loi entend par le dispositif de l'acte et par les deux sortes d'énonciations qui peuvent s'y trouver.

76. Le“ dispositif " c'est l'objet principal de l'acte, ce qui doit créer entre les parties in nouveau rapport de droit: ce sera une aliénation, ou une obligation, ou une libération, et il ne faut pas en séparer l'objet, car on n'aliène pas, on ne s'oblige pas d'une façon indéter minée: on aliène quelque chose, un meuble ou un immeuble déterminé; de même, on s'oblige à donner ou à faire ou à ne pas faire, et ce n'est pas assez: on doit donner, faire ou ne pas faire quelque chose de précis, de déterminé; de même on ne libère pas son débiteur, sans dire de quelle obligation on le libère, et lors même qu'on voudrait le libérer de toutes ses obligations, il faudrait encore l'exprimer.

Tout cela sera le dispositif de l'acte.

Lorsqu'une partie a signé un acte mentionnant un ou plusieurs de ces faits qui sont l'ouvre de sa volonté actuelle ou antérieure, elle en reconnaît, elle en avoue l'existence, en tout ce qui lui est défavorable, et, à moins de prouver qu'il y a eu dol ou surprise, au moment de la rédaction et de la signature de l'acte, elle ne pourrait pas dire qu'elle n'a ni su, ni voulu reconnaître ces faits: “l'acte fait pleine foi contre elle” de leur réalité et de la connaissance qu'elle en a eue en signant.

77. Il est moins facile de faire la séparation entre “ les énonciations qui complètent le dispositif" et le dispositif lui-même; il n'y a d'ailleurs à cela aucun intérêt pratique, puisque la foi due à l'acte est la même pour ces énonciations; au contaire, il faut avec soin séparer ces énonciations de celles qui n'ont qu'un rapport indirect avec l'acte et qui auraient pu en être retranchées sans inconvénient, sans en diminuer la portée.

Si la loi a distingué les premières énonciations du dis. positif même, c'est pour ne pas laisser en dehors de ses prévisions, celles qui justement pourraient ne pas paraître rentrer tout à fait dans le dispositif et qui cependant le complèteraient ou l'éclairciraient.

Ainsi les énonciations relatives au terme ou à la condition nous paraissent rentrer dans le dispositif; il en est de même de celles relatives à la solidarité entre les débiteurs ou les créanciers, puisque ce sont là des mo dalités des obligations, et c'est disposer dans un sens qui aggrave l'obligation, que de se soumettre à la solidarité active ou passive; au contraire, on dispose dans un sens qui l'atténue, en ne s'engageant qu'à terme ou sous condition.

La mention de la cause, dans une reconnaissance de dette, ne nous paraît pas une partie du dispositif, mais une énonciation qui le complète.

Supposons que dans un acte de vente où l'acheteur se reconnaît débiteur d'un prix déterminé (dispositif) on ait mentionné une créance antérieure de celui-ci envers le vendeur et qu'on ait dit que, par l'effet de la compensation entre cette créance et la dette du prix, celleci se trouve réduite à un chiffre déterminé, ou éteinte jusqu'à concurrence de ce qui est dû à l'acheteur: on peut dire qu'il n'y a pas là une disposition, puisque le même effet se produirait de plein droit, bien que les parties n'en eussent rien dit, si d'ailleurs les conditions de la compensation légale se rencontraient (v. art, 542); il n'y aura donc là que ce genre d'énonciation dont'on dit qu'elle "a un rapport direct avec le dispositif et le complète."

Remarquons, à cette occasion, que c'est ici contre le vendeur que l'acte fait foi de cette énonciation puisqu'elle établit incidemment qu'il avait une dette envers l'acheteur et que cette dette entre en déduction du prix.

Supposons, au contraire, que les conditons de la compensation légale ne se rencontraient pas entre ces deux dettes et que cependaut les parties aient voulu qu'elle eût lieu, ce qui est le cas de la compensation facultative (v. art. 553): alors cette convention est une partie intégrante du dispositif et elle fait foi contre les deux parties, car elle est à la fois contre tous deux: contre le débiteur qui a ainsi reconnu sa dette antérieu e, et contre le créancier qui a consenti à ce que son droit fût éteint par compensation Supposons encore une vente d'immeuble: si l'acte porte que la vente comprend le mobilier qui garnit la maison ou un terrain contigu, il y a là une disposition; mais la désignation de la contenance de la chose vendue n'est qu'une énonciation; seulement, elle a un rapport direct avec le dispositif et elle le complète: elle fait foi contre le vendeur qui se trouvera garant de la contenance, d'une façon plus ou moins rigoureuse, d'après les distinctions portées aux articles 685 et suivants.

En sens inverse, le vendeur a déclaré des vices non apparents de la chose: ce n'est pas une disposition, mais c'est une énonciation qui y a un rapport direct et qui équivaut à une stipulation qui l'affranchirait de l'action rédhibitoire (v. art. 744).

On pourrait multiplier les exemples; mais ceux-là paraissent suffisants.

78. Il y a, au contraire, peu d'exemples pratiques d'énonciations qui, n'ayant qu'un rapport indirect avec la disposition, produiront encore un effet probant, quoique moindre, contre la partie qui les a laissé insérer.

On peut cependant supposer que, dans une vente de meuble ou d'immeuble, on a indiqué l'origine de la propriété aux mains du vendeur, et s'il a été dit qu'elle lui était provenue de la donation d'un parent auquel lui et l'acheteur ont succédé, cette énonciation pourrait être invoquée contre le vendeur pour une demande de rapport à succession; s'il avait été dit que la chose vendue provenait d'une dation en payement faite au vendeur par un tiers, l'énonciation serait opposable au vendeur si, plus tard, il prétendait exercer son ancienne créance contre l'acheteur devenu héritier de ce tiers.

On comprend que ce sont là des hypothèses bien rares; mais il était impossible de ne donner aucune force probante à ces énonciations incidentes et l'on suit dans le Projet la tradition législative qui leur donne la force d'un commencement de preuve par écrit.

79. La loi complète l'assimilation de l'acte sous seing privé à l'aveu verbal, en déclarant que celui qui l'invoque ne peut le diviser, en s'emparant de ce qui lui est favorable et en rejetant ce qui lui est contraire. C'est sous l'article 1365 que cette théorie sera appliquée et justifiée.

Art. 1348. — 80. On a vu à l'article 1338 que la reconnaissance de l'acte sous seing privé, même sans réserves, n'empêche pas le défendeur d'attaquer ensuite cet acte comme faux ou pour abus de blanc seing.

Il fallait déterminer à quel moment la force probante de l'acte serait suspendue, car on ne pourrait admettre que la seule allégation par le défendeur d'une de ces deux infractions frappât immédiatement l'acte de suspicion.

Le Projet applique ici une disposition du Code français qui n'y est écrite que pour l'acte authentique (art. 1319), mais qui peut et doit, par identité de motif, être étendue à l'acte sous seing privé.

La solution varie suivant une distinction.

81. Si une instruction a été ouverte, ce n'est que lorsque l'instruction s'est terminée par le renvoi de l'inculpé devant le tribunal criminel ou correctionnel que la force probante de l'acte est suspendue: il doit alors être sursis au jugement civil jusqu'à la décision définitive du tribunal de répression ou, plus exactement, comme dit le texte, jusqu'à ce qu'elle soit“ devenue irrévocable” (f). Il va de soi que si, par l'effet de cette décision, l'acte est reconnu être faux ou constituer un abus de blanc seing, il ne pourra conserver aucune force probante contre le défendeur andit acte, et cela, lors même que l'inculpé ne serait pas condamné, soit parce que les conditions légales de l'imputabilité ou de la responsabilité ne se rencontreraient pas en lui, soit parce qu'il aurait bénéficié de la prescription de l'action pénale ou de quelque autre exception.

Et il y a à rernarquer ici, par avance, “ l'influence de la chose jugée au criminel sur le civil ” influence sur laquelle on reviendra en son lieu (v. art. 1422).

82. S'il n'y a pas eu d'instruction ouverte (et la loi nous dit que ce peut être par suite du décès de la personne soupçonnée ou par une autre cause, comme sa folie ou la prescription), alors c'est le tribunal civil qui appréciera seul la sincérité de l'acte: pour cela, il peut continuer la procédure plus ou moins longtemps; mais “il doit surseoir au jugement du fond, jusqu'à ce qu'il ait statué sur la fin de non-recevoir tirée de la prétendue infraction:"autrement, il encourrait la cassation pour le seul fait de n'avoir pas préalablement vidé l'incident. Au surplus, il ne lui est pas défendu de statuer sur le tout par un seul et même jugement.

83. La loi ajoute que, même lorsqu'une instruction est ouverte, le tribunal civil n'est pas tenu d'attendre qu'elle soit terminée pour surseoir au jugement du fond; il pourrait arriver, en effet, que cette instruction se prolongeât et, bien que la présomption de faux ou d'abus de blanc seing ne fût pas encore établie comme elle le serait après un renvoi au tribunal de répression, il y a peut-être assez de soupçon de l'infraction pour qu'il paraisse prudent au tribunal de ne pas statuer sur le fond avant la décision d'instruction.

La loi ne distingne pas, au sujet de ce sursis facultatif, si c'est devant le même tribunal ou devant un autre que l'instruction est commencée.

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(f) Une décision cst“ définitive” de la part d'un tribunal, quand ce tribunal est dessaisi par son jugement: elle n'est "irrévocable" que lorsqu'elle n'est plus susceptible d'aucun recours,

Art. 1349. — 84. Cet article rapproché de l'article 1328 du Code français, présente avec celui-ci une grande différence de rédaction; il exprime au fond la même idée, mais on croit qu'il le fait plus clairement et plus exactement. En effet, quand cet article 1328 dit que “les actes sous seing privé n'ont de date (ne font foi de leur date) contre les tiers que par...” trois moyens qu'il énonce, il semble signifier que, si la date de l'acte est devenue certaine par l'un de ces modes, il est opposable aux tiers et peut diminuer ou modifier leurs droits; cependant, les droits des tiers ne peuvent recevoir aucune atteinte d'actes auxquels ceux-ci n'ont pas participé (v. C. civ. fr., art. 1165 et Proj. jap., art. 365.)

Ce que la loi française a voulu dire c'est que la faculté n'est pas laissée aux parties de donner à d'autres la qualité de tiers ou d'ayant-ca use, à leur gré, ce qui serait facile en antidatant ou en postdatant les actes sous seing privé.

85. Qu'est-ce, en effet, qu'un tiers ou qu'un ayantcause, par rapport à un acte? Un tiers qui ne pourra souffrir ou profiter d'un acte, est celui qui a traité avant cet acte: il y est tout à fait étranger (penitùs extraneus); comme il n'y a pas été représenté, l'acte est pour lui res inter alios acta (chose faite avec d'autres); un ayantcause, qui bénéficiera de l'acte ou souffrira, est celui qui a traité après cet acte: il prend, il acquiert la situation que cet acte laisse ou rend possible. Or, dès qu'une si grande différence de position résulte du seul rapprochement des dates des actes, il est nécessaire qu'il ne dépende pas des parties d'anticiper ou de reculer cette date: ceux qui ont traité au sujet d'une chose ou d'un droit ne seront obligés de respecter, comme étant ayant-cause de leur auteur, que les actes qui auront acquis date certaine avant le leur; pour ceux qui n'auront pas cette antériorité certaine, ils seront des tiers (v. T. II n° 149).

Voilà ce qu'exprime notre article, en n'énonçant tou. tefois que la première proposition; il n'a pas, en effet, à s'occuper directement des tiers, auxquels les actes ne sont pas opposables (l'article 365 la déjà dit), mais seulement de ceux qui sont ayant-cause par rapport à ces actes: la solution inverse ne se trouve indiquée qu'indirectement en faveur de ceux que l'on supposerait invoquant un acte ayant une antériorité certaine.

La qualité de tiers ou d'ayant-cause dépend donc uniquement d'une question de date: celui qui traite avec une partie est son ayant-cause par rapport aux actes qu'elle a déjà faits; il est tiers par rapport à ce qu'elle fera dans la suite.

Si deux actes inconciliables étaient invoqués en justice l'un contre l'autre, sans qu'aucun eût date certaine, il serait naturel de donner la préférence d'après les mêmes principes et sous les mêmes distinctions que s'ils acqué. raient date certaine en même temps, comme il est réglé à l'article 1351.

Art. 1350. — 86. La loi nous indique ici les moyens légaux par lesquels les actes acquièrent date certaine; les deux premiers sont réalisés à la requête des parties, le troisième est indépendant de leur volonté.

L'enregistrement est encore peu usité au Japon. En France, il consiste dans la mention sommaire sur un registre public de la substance des actes, et comme l'accomplissement de la formalité est daté sur le registre et mentionné sur l'acte lui-même, avec la même date, c'est cette date qui, étant constatée par un officier public compétent, est désormais certaine.

Lorsqu'après un décès ou une faillite on dresse un inventaire d'objets mobiliers, parmi lesquels se trouvent des titres sous seing privé, on en fait une description substantielle qui en constate l'identité et empêche les substitutions; l'existence des actes se trouve ainsi certifiée, au moins à la date dudit inventaire. Il en serait de même si l'on plaçait sous les scellés officiels d'une administration publique des actes sous seing privé décrits dans le procès-verbal d'apposition ou de levée des scellés.

Comme l'inventaire est dressé par un notaire et le procès-verbal d'apposition et de levée des scellés par un juge ou par son délégué, la déclaration de la date est officielle et certaine.

Un acte sous seing privé peut aussi être mentionné dans un acte authentique qui lui-même a pour but de constater d'autres dispositions; mais puisqu'un officier public a vu et mentionné en substance l'acte sous seing privé, cet acte a au moins la même date que l'acte authentique.

Enfin, la loi admet que cette mention substantielle donnera encore date certaine à un acte sous seing privé, lorsqu'elle se trouvera dans un autre acte sous seing privé ayant lui-même acquis date certaine; alors les deux actes auront la même date, ce qui peut amener un conflit réglé à l'article suivant.

Lorsqu'une des parties ou même l'un des témoins signataires de l'acte est décédé, il est clair que l'acte a au moins la date de ce décès, car il n'est pas à supposer que l'acte n'aura été parachevé, par l'apposition des autres signatures, qu'après le décès d'un de ceux qui avaient déjà signé.

Le Projet assimile au décès l'absence judiciairement déclarée de l'une de ces personnes: il y a beaucoup de cas où l'absence produit des effets analogues au décès; il est naturel de faire ici cette assimilation. Une différence toutefois subsistera, c'est que si l'absent revient, ou si l'on a la preuve de son existence, avant que l'acte ait été appelé à produire son effet, le bénéfice de cette disposition cessera d'être applicable, puisque l'acte pourrait avoir été signé depuis le retour ou la date des dernières nouvelles.

87. On discute beaucoup en France si les trois faits auxquels l'article 1328 attache la date certaine sont limitativement déterminés.

Il est bien difficile de n'y voir qu'une énonciation, que des exemples: la forme de la disposition est restrictive (“les actes sous seing privé n'ont de date contre les tiers que par..."); tout au plus, pourrait-on assiniler l'absence au décès, comme le fait expressément notre article et encore est-ce parce que cette assimilation serait discntable qu'on a cru devoir l'exprimer ici.

Mais si le texte français ne peut être étendu au-delà de ses terines, ne serait-il pas bon de l'étendre dans une législation nouvelle? On pourrait citer des faits qui, sans permettre d'assigner à l'acte une date fixe, paraîtraient au moins lui assurer un certain éloignement du temps présent et, par suite, la priorité sur un acte récent: par exemple, une partie est devenue et restée paralytique et incapable de signer depuis une certaine époque, et cependant un acte invoqué par un de ses ayant cause contre un autre est revêtu non seulement de son sceau (leqnel pourrait avoir été apposé par son ordlre), mais de sa si. gnature écrite, ou même il est écrit en entier de sa main.

Cependant, on n'a pas encore une certitude absolue, soit de l'époque à laquelle la partie est devenue incapable de signer, soit de la persistance de cette incapacité: il y a des degrés dans la paralysie, au inoment où elle survient, et le malacle peut avoir éprouvé di soulageinent dans la suite.

On ne peut citer non plus comme produisant un empêchement absolu designer l'amputation des deux mains, puisqu'on peut arriver à écrire et même à peindre avec le pied (g)

Ce qui doit encore plus faire rejeter des cxtensions de la loi quant à l'établissement de la date des actes, c'est le danger d'une fraude facile: celui qui serait vrai. ment dans l'impossibilité de signer depuis une certaine époque pourrait, par collusion avec une partie, faire imiter sa signature per celle-ci ou par un autre, au bas d'un acte daté d'une époque antérieure à son accident et d'autres actes sincères et plus anciens avec les quels il serait incompatible, puis, assigné en reconnaissanes d'é. criture, il la reconnaîtrait, et ainsi de véritables tiers seraient rejetés dans la classe des avant-cause.

On a encore cité comme pouvant motiver une extension de la loi, le cas où un acte sous seing privé, expédió par la poste sans enveloppe, porterait le timbre de la poste sur un de ses feuillets extérieurs. Mais le cas est l'un des moins favorables à une exception: sans avoir besoin d'objecter qu'il pourrait y avoir eu corruption d'un employé des postes, pour faire apposer frauduleusement un timbre mensonger quant à la date (h), il suffit de remarquer que la date peut avoir été apposée sur un acte incomplet ou même sur une ou plusieurs feuilles blanches pliécs, lesquelles n'auraient été remplies que plus tard.

Par ces motifs, nous renonçons à proposer une extension des cas où les actes acquièrent date certaine, sauf ce qui est dit de l'aveu de l'adversaire à l'article suivant et la double disposition de l'article 1352 relative aux quit. tances ou décharges et aux actes de commerce (i).

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(g) Au Japon, les cas de ce correctif d'une infirmité des mains par l'usage des pieds seraient bien fréquents, puisque l'habitude d'avoir les pieds nus à l'intérieur leur laisse une grande liberté de mouvements: dans plusieurs métiers, l'usage des pieds seconde beaucoup celui des mains.

(h) On sait que les timbres locaux dont la poste frappe les lettres sont disposés de façon à ce que la date en est changée chaque jour: il serait donc facile de commettre un faux à cet égard.

(i) La 1" rédaction de l'article suivant contenait une disposition qui permettait aux tribunaux de reconnaître l'impossibilité de signer depuis une certaine époque; mais on l'abindonne, comme dangereuse, à cause de l'incertitude qu'elle laisserait planer sur la valeur éventuelle d'actes n'ayant pas légulement date certaine, vis-à-vis d'autres qui l'a oraient. On a, au contraire, énoncé formellement l'assiinilation de l'absence au décès, laqnelle, précéileminent, rentrait dans le pouvoir laissé aux tribunaux.

Art. 1351. — 88. Cet article résout une très-sérieuse difficulté qui se présente lorsque deux actes acquièrent simultanément date certaine, deux actes, bien entendu, émanant d'une même personne en faveur de deux parties différentes et leur conférant des droits incompatibles. Le cas sera très-rare s'il s'agit d'un double enregistrement; il n'y aurait inême pas alors siinultanéité véritable, mais seulement identité de jour: si l'enregistrement des deux actes avait eu lieu au même bureau, on donnerait la préférence à l'acte qui figurerait le premier sur le registre; si les bureaux étaient différents, on appliquerait les décisions données ci-après pour les cas de dates certaines simultanées, acquises par le décès ou par la déclaration d'absence.

89. La loi prévoit d'abord le cas le plus fréquent et le plus intéressant, celui où la simultanéité de date certaine résulte de ce qu'un acte sous seing privé est mentionné dans un autre acte, soit authentique, soit sous seing privé ayant acquis date certaine: cette simultanéité, qui serait un hasard au cas d'enregistrement, est ici inévitable.

Pour trouver des droits incompatibles, il ne faut pas supposer des contrats donnant naissance à des droits personnels ou de créance, car les créanciers concourraient sans distinction de priorité (v. art 1001): ce sont nécessairement ou des cessions diverses d'une même créance antérieurement constituée, ou des aliénations de droits réels semblables sur le même objet, ou de droits dont l'un absorbe l'autre, comme un droit de pleine propriété absorbe un droit de bail ou d'usufruit. Aucun de ces actes d'ailleurs n'a été, soit notifié au débiteur, dans le cas de cessions de créance, contrairement à l'article 367, soit rendu public par la transcription, dans les cas d'aliénations ou de constitutions de droits immobiliers, contrairement à l'article 368: autreinent, la difficulté ne se présenterait pas.

Comment dès lors en régler la priorité respective?

La loi déclare que, dans cas, elle appartient à l'acte qui se trouve mentionné dans un autre; en effet, cette mention qui est l'oeuvre des parties, dont l'une aurait intérêt à la refuser si elle était mensongère, est la reconnaissance que l'acte préexistait à celui qui le relate.

90. La même raison de priorité ne se rencontre plus lorsque la simultanéité de date certaine résulte du décès ou de l'absence déclarée de la partie signataire de deux actes incompatibles

Pour ce cas, la loi nous indique deux modes de déterminer la priorité. Le premier est “la possession" de la chose objet du contrat (titre de la créance cédée, meuble corporel ou immeuble); en effet, le possesseur sera défendeur à la réclamation de son adversaire, lequel ne pourrait l'évincer qu'en prouvant qu'il a lui-même la priorité; or, c'est justement ce qui lui est impossible. Si aucun des ayant-cause ne possède, la loi accorde la priorité à “ celui qui fait le premier la demande en justice, en vertu de son titre;" cette solution se justifie par la considération que cette demande tend à la prise de possession (j).

La loi ne va pas jusqu'à prévoir que les demandes seraient formées en même temps, ce qui serait peu vraisemblable: si le cas se présentait, on pourrait donner la préférence à celui qui le premier obtiendrait un jugc. ment et le ferait exécuter: ce serait encore une prise de possession. Ce sont ces solutions que nous avons dit plus haut être applicables au cas d'enregistrements faits le même jour dans des bureaux différents.

91. La loi donne encore les mêmes solutions, sous les mêmes distinctions, pour le cas où aucun des actes n'aurait date certaine; elles sont fondées, en effet, sur la nécessité d'une difficulté née de la parité même des droits et non de la cause de cette parité. Du reste, c'est plutôt pour la théorie que la question est résolue, car elle ne se présentera guère, puisqu'une des parties pourra toujours présenter son acte à l'enregistrement, dès qu'elle y verra avantage.

92. La loi termine par une disposition d'une grande importance qui en rappelle une analogue donnée par les articles 367 et 370.

Quand la loi organise des formalités qui ont pour but de révéler aux divers ayant-cause les actes qui les intéressent, comme la notification au débiteur cédé de la cession faite sur lui et la transcription des aliénations ou constitutions de droits réels immobiliers, elle présume qu'en l'absence de ces formalités ces actes sont restés inconnus des intéressés; mais cette présomption n'étant pas d'ordre public, n'est pas absolue. On ne pourra pas, il est vrai, prouver par tous les moyens possibles que l'intéressé à connaître l'acte l'a connu autrement que par la formalité légale: ce serait rendre presque inutile la précaution de la loi. Mais si cet intéressé avoue lui-même que ce qui ne lui a pas été regulièrement révélé est parvenu autrement à sa connaissance, alors il n'a plus qualité pour se plaindre, car il a sîu en contractant qu'il était primé par un autre ayant-cause [v. T. II, n° 209 à 213].

La situation est la même ici et elle est encore moins favorable à celui que l'on peut taxer de mauvaise foi; car si le premier acte avait été enregistré, il n'aurait pas été pour cela connu de celui à qui on l'opposerait, l'enregistrement n'étant pas un moyen de publicité, mais un moyen de prévenir la fraude; or, si le second contractant avoue avoir connu le premier contrat, il reconnaît qu'il n'y a pas eu fraucle à son égard et qu'il a contracté à ses risques et périls.

Le texte a soin de nous dire que c'est“ au moment où le second contractant a traité” que cette connaissance est requise, et il dit aussi que la préférence est alors “ perdue pour lni, dans tous les cas”, ce qui comprend aussi bien le cas où son acte est enregistré, quand l'autre ne l'est pas, que celui où aucun des actes n'a date certaine.

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(j) En France, toute demande en justice fondée sur un titre doit être précédée de l'enregistrement du titre; la première demande a donc par cela même la priorité.

Art. 1352. — 03. Cet article présente deux exceptions notables fondées sur une tradition générale, laquelle elle-même est fonilée sur des nécessités pratiques.

Il n'est pas l'usage qu'un débiteur qui paye des intérêts, ou tout ou partie du capital dû, fasse enregistrer la quittance qu'il se fait délivrer par son créancier: ces payements, éteignant une dette, en tout ou en partie, mettent fin à un rapport de droit ou le diminuent et semblent naturellement ne pas pouvoir être en opposition avec des droits ou intérêts de tierces personnes; le débiteur ne peut guère songer que le créancier qui a reçu son payement pourrait céder son droit comme entier; s'il ne pouvait opposer ses quittances à un cessionnaire postérieur qui lui signifierait la cession, sa position serait déplorable. Il en serait de même si les quittances ne pouvaient être opposées à un créancier qui aurait saisi la créance et notifié si saisie.

Ce que nous disons des “quittances" est applicable aussi aux “ décharges:" la décharge ne diffère de la quittance que par la circonstance que le payeinent qu'elle constate n'a pas été translatif de propriété, comme est le payement d'une somme d'argent ou de denrées promises, inais a consisté dans une restitution de la possession, comme la fait un dépositaire, un emprunteur à usage, un inundataire. La distinction est ici d'ailleurs sans intérêt: elle en aurait, s'il s'agissait de la perception d'un droit fiscal d'enregistrement, et précisément, ici, on suppose qu'il n'y a pas eu d'enregistrement (k).

On devrait aussi considérer comme “ décharge” une remise conventionnelle de la dette: ce ne serait pas une quittance dans le langage juridique exact.

94. La loi met sur la même ligne que les quittances ou décharges, pour la dispense d'enregistrement, les cau. ses de compensation; il y a pourtant déjà plus de danger d'antidate, car les causes de compensation naissent d'actes qui créent des obligations à la charge de celui qui est déjà créancier; mais la compensation constituant une sorte de payement abrégé et suivant, à beaucoup d'égard, les règles du payement (v. art. 541 et s, 555), il est naturel de la faire jouir ici de la inême faveur. Il n'en serait pas de même d'une novation, par laquelle le débiteur soutiendrait que sa dette a été éteinte: il ne faut pas que la règle générale disparaisse dans les exceptions.

Bien entendu, dans ces divers cas, les tribunaux pourront reconnaître en fait et déclarer que ces divers actes libératoires ont été antidatés et in refuser le bénéfice au débiteur coupable de fraude.

95. La dernière exception concerne les “ matières de commerce.” Ici la loi ne dit pas “ les actes des commer. çants ", comme lorsqu'il s'agissait de la dispense du bon ou approuré: elle est plus large, parce que ceux qui, sans être commerçants, font accidentelleinent des actes de commerce, n'ont pas davantage l'habitude de les fa're enregistrer. C'est d'ailleurs un principe du droit commer. cial que les actes de commerce se prouvent avec plus do facilité que les actes civils et que le pouvoir des tribunaux en cette inatière est très-large.

Nous n'avons pas rencontré une pareille exception an sujet de la nécessité du double original: il ne faut pas la suppléer ici; mais les dispositions du Code de Commerce sur la preuve donneront sans doute tant de facilité à la preuve testimoniale et tant de force aux registres des commerçants que la condition des doubles se trouvera bien adoucie, sinon supprimée, en matière de commerce.

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(k) En France, le droit d'enregistrement est proportiomel sur les qnittances et fixe sur les décharges.

Art. 1353 et 1354. -N° 96. La loi arrive à des écritures qui ne portent ni signature, ni sceau, mais dont l'origine n'est pas contestée: si elles ont moins de force probante que les écritures signées ou scellées c'est qu'elles n'ont pas pour but essentiel de créer la preuve des faits qui y sont relatés, elles sont plutôt des renseignements, des aide-mémoire; quelques-unes cependant sont érigées par la loi au rang de preuve, à raison de certaines circonstances particulières.

En première ligne sont les registres des marchands.

Le motif qui leur fait donner plus de force qu'aux registres des personnes non marchandes c'est que les marchands sont obligés par la loi de tenir certains livres el, dès lor.3, il y a présomption qu'ils ont pris soin de n'y porter que des faits exacts.

Mais encore une distinction est faite par la loi.

Comme nul ne peut se créer un titre à soi-même, tandis qu'une personne peut toujours faire un aveu contre elle-même, la loi nous dit que “les registres des marchands font foi contre eux,” non seulement au profit d'autres marchands, mais au profit des personnes non inarchandes. Ainsi le registre d'un marchand porte qu'il a acheté d'un autre marchand: cela peut suffire pour qu'il soit considéré conme débiteur du prix; le registre porte qu'il a reçu un payeinent d'un non ma:chand: cela suflit pour qu'il soit considéré comme n'ayant plus à se faire payer.

97. D'un autre côté, cet effet défavorable des registres étant fondé sur l'idée d'un aveu, on doit le tempérer, ar le principe de l'indivisibilité de l'aveu déjà rencontré (1. art. 1347) et sur lequel on s'expliquera au sujet de l'aveu judiciaire (v art. 1365). Disons seulement, à titre d'exemple, que si le registre d'un marchand porte qu'il a reçu une somme d'argent “pour intérêts," le dé. biteur ne pourrait, sans autre preuve, prétendre qu'il l'a payée comme capital; si le registre porte que la somme a été payée " comme à-compte ou à valoir," le débiteur ne pourrait prétendre qu'il l'a payée “pour solde;" si le registre impute le payement sur une certaine dette, le débiteur ne pourrait prétendre que c'est une autre dette qu'il a payée. Dans tous ces cas, si le débiteur veut soutenir sa prétention, il faut d'abord qu'il établisse le fait même du payement, par une preuve autre que le registre du marchand, ou qu'il fournisse directement la preuve contraire à celles des allégations du registre qui lui sont défavorables.

98. Les registres des marchands pourront être admis par le Code de Commerce à faire preuve en leur faveur contre d'autres marchands (la question est réservée par l'article 1351); mais la loi nous dit ici qu'ils n'auront pas cet effet contre des personnes non marchandes. En effet, lorsque les deux parties sont marchandes, il y a pour elles une pareille obligation de tenir des livres et, par conséquent aussi, des avantages respectifs égaux; mais les non marchands, ne tenant pas toujours de livres, n'auraient pas les mêmes moyens de coinbattre ceux des marchands.

Le Code français qui a une pareille disposition (art. 1329), ajoute cependant que le serment pourra être dúféré à cette occasion; il ne s'explique pas sur la nature de ce sermeni, c'est-à-dire sur le point de savoir si ce sera le serment décisoire ou le serinent supplétoire: on pense, avec raison, que c'est une allusion au serment supplétoire, déféré par le juge à la partie qui lui semble le plus digne de foi; car, pour le serment décisoire, comine il peut toujours être déféré par une partie à l'autre, il n'y aurait pas eu besoin de le réserver dans ce cas.

Le Projet n'admettant aucun des serments judici. aires (on en donnnera le motif à l'occasion du serment extrajudiciaire, seul admis, v. art 1372 et s.), il reste donc un refus par et siinple de toute force probante des registres des inarchands contre les non marchands.

99. L'article 1:35 4 renvoie au Code de Commerce, coinme on vient de le remarquer déjà, pour la force pro. bante des registres entre marchands. Mais c'était au Code civil à régler l'effet positif ou négatif de ces re. gistres à l'égard des personnes non marchandes: du chef de celles-ci, la théorie appartient au droit civil, c'est-àdire au droit commun.

Art. 1355. — 100. Il s'agit, dans cet article et les deux suivants, d'écritures toujours non signées, ni scellées, de personnes non marchandes.

Le principe dominant est qu'elles “ne font jamais foi en faveur de celui qui les tient:" c'est, avec plus de rigueur encore que pour les marchands, la règle qu'on ne peut se créer un titre à soi-même.

Ces écritures (registres, notes, papiers domestiques) ne font pas non plus preuve contre leur auteur, au moins en principe; mais il y a deux exceptions lorsqu'il s'agit des écritures d'un créancier, et une lorsqu'il s'agit des écritures d'un débiteur. Comme ces deux sortes d'exceptions sont un peu développées dans leur énoncé, la loi consacre un article à chacune.

Art. 1356. — 101. Il s'agit des écritures du créan. cier: elles peuvent lui nuire dans deux cas.

1er Cas. Le créancier a écrit sur son registre, ou sur une note détachée, qu'il a reçu un payement de son débiteur: il est naturel de croire qu'il a effectivement reçu ce payement; de même, s'il s'agit d'une autre mention tendant à libérer le débiteur comme une compensation.

Mais la loi devait excepter le cas où ce qui pourrait paraître une note à conserver serait, au contraire, une quittance destinée à être présentée et laissée au déditeur et sur laquelle le créancier comptait apposer sa signature, au moment inême du payement: ce serait au tribunal à apprécier cette circonstance. A plus forte raison, n'y aurait-il pas lieu de croire le payement reçu, si l'on trouvait dans les papiers du créancier une quittance déjà signée de lui: si c'eût été une note à conserver, elle n'aurait pas été signée.

Ire Cas. Le créancier a écrit une note libératoire, soit “sur le titre du dúbitenr," qui est évidemment in des doubles originaux drussés en vertu de l'article 1341 (lequel constate une dette à sa charge, en mêine temps qu'une créance en sa faveur), soit “sur une quittance antérieure", à laquelle est ajoutie la mention d'un nouveau payement. Mais, dans les deux cas, ces notes ne prouvent la libération du débiteur que si lesdites pièces sont entre les mains du débiteur: autrement, il y aurait lieu de présumer, comme au cas précédent, que ces notes ont été préparées pour être remises au débiteur contre un payement, lequel n'a pas eu lieu (a).

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(a) Ces solutions se trouvent dans le Code français (art. 1332), mais d'une façon assez obscure.

Art. 1357. — 102. Pour que la preuve d'une obligation résulte contre une personne non marchande d'une écriture qu'elle n'a pas signée, il faut que, outre l'énonciation de sa dette, elle ait mentionné que ladite écriture (note ou article de registre)“ a pour but de servir de titre au créancier.” Cette condition se justifie par la considération suivante: si la mention compléinentaire dont il s'agit n'a pas eu lieu, il est bien certain que la dette a été contractée, mais il est possible qu'elle ait été éteinte, par un payement ou autrement, et que le débiteur ait négligé de le noter ou de détruire la première note, puisque le créancier n'avait pas de titre contre lui; si, au contraire, la mention a eu lieu, comine elle vaut titre pour le créancier, alors le débiteur, en la laissant subsister, reconnaît qu'il n'est pas libéré.

Art. 1358. — 103. Lorsque la loi parle d'écritures privées, non signées, elle les suppose intactes: si elles sont barrées ou biffées (cancellées), elles n'ont plus de valeur. Comment pourraient-elles en conserver, puisqu'il suffirait de surcharger la cancellation pour rendre l'écriture illisible? Mais la loi réserve le cas où il serait prouvé que la cancellation a été faite par le débiteur en fraude du créancier ou, par le créancier lui-même, par erreur et à son préjudice.

Cette disposition ne concerne que les deux articles précédents; elle n'est pas applicable aux registres des Inarchands, parce qu'il est contraire à la bonne tenue des registres d'y barrer, biffer ou canceller des articles: lorsqu'une erreur est cominise sur un registre, on la corrige par une écriture contraire, à la date de la découverte, avec renvois respectifs d'une écriture à l'autre.

La disposition ne s'applique pas davantage aux titres sous seing privé objets du précédent, parce que les mots rayés ne sont, en principe, considérés comme nuls que s'ils ont été rayés au moinent même de la rédaction, avec mention signée ou paraphée du nombre de mots “rayés comine nuls."

La loi n'a pas répété ici que les écritures des non marchands ne peuvent être divisées par celui qui les invoque, en ce qu'elles ont de favorable et de défavorable à sa prétention: puisque ces écritures sont aussi des aveux, sous les conditions determinees par la loi, ce sont des aveux indivisibles.

Art. 1359. — 104. On a déjà en occasion de citer un principe des preuves qui est aussi un axiome: “nul n'est tenu de produire en justice des preuves contru lui-même" (nemo contrù se edere cogitur); la loi le consacre ici, pour lui-même et pour le tempérament qu'il comporte.

D'abord, le principe ne concerne pas les marchands, lesquels peuvent être requis de produire les registres dont la tenue est obligatoire pour eux iv. C. com. fr., art. 14). Le Code de Commerce japonais aura sans doute une semblable disposition.

Ensuite, lorsqu'une partie a volontairement produit en justice des registres ou papiers, à l'appui de sa de. mande ou de sa défense, elle ne peut plus les retirer avant qu'il n'en ait été extrait ce qui est relatif à la con. testation; cet extrait sera fait en présence de la partie ou, au moins, après qu'elle aura été appelée à être présente.

Cette disposition et son tempérament ne sont pas moins applicables aux titres ou écritures signées qu'aux écritures non signées; s'ils sont placés dans la loi au sujet de ces dernières, c'est à cause de l'exception relative aux marchands qui ne concerne que leurs registres, car ils ne sont pas tenus de produire leurs titres s'ils ne les invoquent pas.

Art. 1360.-V 105. Après les aveux écrits, la loi passe aux aveux verbaux.

Leur caractère est, comme celui des aveux écrits, la reconnaissance d'un fait juridiquement défavorable à la partie qui le déclare.

L'aveu peut avoir lieu dans une instance ou hors d'une instance: il est donc judiciaire ou extrajudiciaire.

Art. 1361. — 1. ° 106. En France, les parties ne plai. dent pas par elles-mêmes en matière civile, mais par le ministère d'un avoué; il n'y a donc pas lieu, en prin. cipe, à la comparution des parties, en personne, devant le tribunal et l'aveu ne peut être “spontané," comme notre article le suppose: il semble imême qu'il fáille que “ les parties demandent à se faire interroger respectivement sur faits et articles pertinents " et qu'une requête soit nécessaire (e. pr. civ., art. 324 et 325). Nous no comprenons guère cependant que la loi ait entendu défendre au tribunal, une fois saisi, d'ordonner d'oflice une comparution des parties pour les interroger sur les faits de la cause, s'il y voit un moyen de découvrir la vérité et de former sa conviction, et nous croyons qu'en pratiqne le cas n'est pas rare.

Il n'est pas nécessaire non plus, croyons-nous, que la comparution et l'interrogatoire soient demandés par l'adversaire même, par celui qui espère un aveu: celui qui voudrait faire des aveux pour que sa bonne foi fût reconnue, mais aussi pour donner aux faits leur véritable physionomie, devrait y être reçu.

107. Au Japon, ces doutes n'existeront pas: lors inême que l'entremise des avoués serait instituée, il est à croire que les tribunaux n'abandonneront pas tout à fait l'usage d'entendre les parties, surtout dans les questions de bonne foi et d'intention, où les explications personnelles des parties, leur attitude, leur langage, peuvent éclairer le tribunal mieux que les explications des avoués et les plaidoiries des avocats.

Il pourra donc y avoir des aveux spontanés, ou du propre mouvement de la partie, ct des aveux provoqués par un interrogatoire, soit d'oslice, soit sur la demande d'une des parties,

Le Code de Procédure civile aura à tracer à cet égard quelques règles de formes; mais il est à croire qu'on n'y reproduira pas la singulière disposition du Code de procédure français qui vent que les faits sur lesquels porteront les questions soient articulés dans la requête (art. 325): il est trop facile alors à la partie de préparer des réponses qui, pour n'être pas écrites (la loi l'interdit, art. 333), n'en seront pas toujours plus sincères. Heureusement que le juge peut alors faire d'office des questions sur des faits non articulés (ibid.).

Art. 1362. — 108. Puisque l'aveu doit faire preuve complète contre la partie qui le fait (art, suiv.), il est naterel que la loi exige chez elle “la capacité de disposer du droit qui en dépend," de même que cette capacité serait nécessaire s'il s'agissait pour une partie de faire une reconnaissance écrite.

Si la loi n'a pas exprimé la même condition de capacité pour les reconnaissances écrites, c'est qu'elles acconpagnent presque toujours l'acte juridique inême qu'elles constatent et pour cet acte la capacité requise est la mêine que pour les conventions.

Quand le texte parle“ du droit qui dépend de l'aveu," il faut l'entendre aussi bien du droit qui serait reconnu au profit de l'adversaire que de celui qu'abandonnerait la partie qui avoue.

109. Il faut aussi que l'aveu porte sur des faits dont la loi ne défend pas la preuve, soit en général, soit par ce moyen.

Pour ne pas prendre d'exemples dans le droit des personnes qui, il est vrai, ne se constate pas par des aveux privés, au moins en général, mais dont le Projet n'a pas encore traité, nous supposerons qu'une partie qui a invoqué la prescription, quand les conditions en seraient reinplies, avouerait ensuite n'avoir pas payé sa dette oil ac juis valablement la chose par elle p ssédée; ou bien qu'une partie en faveur de laquelle un jugement aurait acquis la force de chose jugée, inême sans qu'elle s'en fût prívalue, avouerait que c'est à tort qu'elle a triomphé.

Dans ces deux cas et autres analogues, il y a une présomption d'ordre public qui ne peut être détruite par l'aveu d'un particulier, même de celui en faveur duquel la présomption est établie.

Ces solutions ne sont pas en opposition avec l'article 596 qui admet que celui qui a invoqlié avec succès la prescription ou obtenu un jugement favorable passé en force de chose jugée peut cependant se reconnaître tonu d'une obligation naturelle: dans cet article 596, la loi suppose plus qu'un aven du mal fondé de la prescription ou du jugement, elle suppose“ une reconnaissance formelle d'une obligation naturelle,” ce qui est la preuve d'une volonté de réparer l'erreur dont on a profité et même cette reconnaissance donne à l'obligation le caractère civil. Elles ne sont pas non plus en opposition avec les articles 1416, 1433 et 1498 qui admettent que le bénéfice de la chose jugée et de la prescriptio n peut être perdu pour la partie qui avoue que l'une ou l'autre présomption n'est pas fondée, en ce qui la concerne: dans ces cas, la loi suppose que l'i.veu est concomitant à l'exception proposée, et il est naturel que le défendeur, la déinentant en même temps qu'il l'invoque, en perde le bénéfice.

110. En principe l'aveu doit être fait par la partie elle-même: c'est à cette condition qu'il a une si grande force contre elle. Mais comme la partie peut être éloignée et que ce serait une grande complication que de la faire interroger par un juge-commissaire appartenant à un autre tribunal, elle peut donner un pouvoir spécial de la représenter; mais remarquons que ce ne sera pas un pouvoir de répondre à l'interrogatoire, en quelque manière que ce soit, même par des dénégations des faits en question (autrement, toutes les garanties de sincérité disparaîtraient): ce sera un pouvoir spécial d'avouer certains faits défavorables au mandant.

Les mandataires ad r.egotia (mandataires-gérants) pourront, il est vrai, être admis à répondre sur faits et articles et sans pouvoir spécial d'avouer, pour ce qui concerne leur gestion, mais alors ils seront considérés comme parties et leurs aveux nuiront tant à leur mandant dans ses rapports avec les tiers qu'à eux-mêmes dans leurs rapports avec leur mandant.

Enfin, la loi réserve les aveux permis, ou non, aux mandataires judiciaires des parties (mandataires ad lites). c'est le Code de Procédure civile qui dira dans quels cas leurs aveux ont effet contre la partie qu'ils représentent et quand ils ne l'ont pas, soit qu'il faille ou non, dans ce cas, recourir, comme en France, à une procédure spé. ciale dite“ de désaveu” (a).

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(a) La qualitication d'uvoués donnée en France aux représentants judiciaires a précisément un rapport avec la matière de l'areu: lorsqu'ils reconnaissent un fuit à la charge de leur client, il y a présomption qu'ils sont autorisés à le faire; mais cette présomption est renversée facilement par la procédure de désaveu (v. c. pr, civ., art. 352 et s.),

Art. 1363. — 111. La loi détermine ici la force de l'aveu judiciaire. Cette force est la plus considérable possible: “l'aveu fait pleine foi contre celui de qui il émane," ce sont à peu pris les mêmes expressions que celles du Code français qui porte “ l'aveu fait pleine foi contre celui qui le fait” (art. 1356, 2° al.); les anciens l'appelaient “ la preuve la plus probante" (probatio probatissima).

Pour que l'aveu ait cette force probante, il faut qu'il soit non seulement formulé, exprimné devant la justice, mais encore acquis à l'adversaire, ce qui a lieu lorsqu'il l'a accepté ou lorsque le tribunal en a“ donné acte” c'est-à-dire a déclaré qu'il l'a entendu. A partir de ce moment, l'aveu ne peut être rétracté; jusque-là il le pourrait; mais il n'y a guère de danger que la partie qui a avoué puisse souvent retirer son aveu, car l'adversaire étant à l'audience, en personne ou par un représentant, ne manquera pas de s'emparer de l'aven, en demandant au tribunal de lui en donner acte; si même l'adversaire n'était pas reprósenté à l'audience, rien ne s'opposerait à ce que le tribunal donnât acte de l'aveu, puisqu'il est saisi de la contestation et que l'aveu sera pour lui le meilleur élément de conviction.

112. L'aven une fois acquis ne peut plus être rétracté purement et simplement; i ais il peut l'être“ pour erreur de fait,” à la charge, bien entendu, de justification de cette erreur (b).

En effet, l'aveu est la “reconnaissance d'un fait pouvant produire des conséquences juridiques contre celui ile qui elle émane" (art. 1360). Mais rien n'est facile comme de se tromper sur la réalité d'un fait, et si l'erreur de fait peut faire annuler une convention, il est naturel qu'elle puisse de même faire annuler un aveu; il semble même que cette annulation soit encore plus facilement recevable que celle d'une convention, car, dans la convention, la partie adverse a compté, dès l'origine de ce rapport de droit, sur une situation déterminée, dont elle ne doit pas être facilement privée, tandis que l'aveu n'est survenu qu'après coup, dans une situation discutée, et le changement favorable qu'il y a apporté quant à la preuve, n'ayant pas été absolument prévu, peut dis. paraître sans causer le même dommage que s'il s'agis. sait d'un avantage contractuel.

113 Quelques exemples de cette rétractation pour erreur de fait sont nécessaires.

Dans une action personnelle, le défendeur reconnaît qu'il a emprunté du demandeur une somme d'argent ou qu'il lui a acheté des denrées dont il doit encore le prix; or, l'acte ayant été fait non par lui-même mais par son agent ou serviteur, il s'est trompé sur la personne du prêteur ou du vendeur et il le prouve: comme cet aveu erroné n'empêcherait pas qu'il fût débiteur du vrai créancier il fera annuler son aveu: autrement, il se trouverait avoir deux dettes au lieu d'une. Il en serait de même s'il avait avoué une dette réellement existante envers le demandeur, mais d'une somme moins forte. La personne du créancier, le montant de la somme due, sont des éléments de faits de l'obligation.

On pourrait supposer de même que le demandeur a reconnu avoir reçu le payement de son débiteur, ce qui prouverait l'extinction de la dette, tandis qu'il l'avait reçu d'un autre qui a exercé ou poura exercer contre lui la répétition de l'indu: il y aurait erreur de fait sur la personne; ou bien, le demandeur aurait avoué avoir reçu un payement total lorsqu'en fait, il n'avait reçu qu'un payement partiel.

Dans une action rielle, le défendeur reconnaît que telle parcelle de terre qu'il possède ne fait pas partie d'une propriété qui a été vendue à son auteur; plus tard, il retrouve un acte complémentaire ou rectificatif de la vente, ou de l'arpentage qui l'avait suivie, et en vertu duquel cette parcelle est comprise dans la vente.

Ou bien, en sens inverse, c'est le demandeur qui avone et reconnaît que cette parcelle de terre faisait partie de la vente; mais ensuite, il retrouve le plan qui devait ître annexé à la vente et qui ne comprend pas cette parcelle.

Il est quelquefois plus difficile de séparer l'erreur dle fait de l'erreur de droit, et cependant la distinction est très-importante, comme on le voit à l'article suivant avec lequel la théorie va être complétée.

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(b) Le Code français exige cette condition de preuve (art. 1356, 4€ al.); si le Projet ne l'exprime pas, c'est qu'elle résulte d'un principe général qui ouvre la matière des preuves (art. 1314) et qu'elle est déjà écrite spécialement pour l'erreur dans les conventions (v. art. 339).

Art. 1364. — 114. Le Code français se borne à dire que “l'aveu ne peut être révoqué pour erreur de droit" (art. 1356, 4° al): le Projet ajoute d'abord à cette proposition quelques mots qui en fixent le sens; ensuite, il indiqne formellement une nature d'aveu à laquelle elle ne s'applique pas.

Le 1° alinéa exprime ce que la doctrine a eu quelque peine à faire reconnaître, à savoir que l'erreur de droit n'est ici que l'erreur "sur les conséquences légales (ou juridiques) du fait reconnu.” Ainsi entendue, il est naturel que cette erreur n'infirme en rien la force probante de l'aveu que l'on suppose avoir porté sur un fait: le fait n'est pas moins vrai parce que la partie qui l'avoue ignore qu'elles conséquences en résulteront pour elle, d'après la loi et le droit; bien mieux, l'aveu est d'autant plus sincère, et plus complet sans doute, que la partie ne prévoyait pas les effets qui en résulteraient contre elle.

115. Ainsi, en matière personnelle, un défendeur a reconnu une dette d'argent, mais il ignorait que la dette était de celles qui portent intérêt de plein droit, par exemple, c'était un mandataire qui avait employé à son profit des sommes provenant de sa gestion, et il a recon. nu non seulement la somme dont il était reliquataire, mais encore l'emploi desdites sommes à son profit, sans autorisation du mandant: il devra les intérêts légaux du jour de l'emploi (art. 938) et il ne sera pas admis à révoquer son aveu, sous prétexte et en prouvant qu'il ignorait cette sévérité de la loi, de même, un défendeur ou un demandeur a reconnu une obligation de somme d'argent au profit de son adversaire et il ignorait que cette dette lui enlevait tout ou partie d'une créance contre celui ci, par l'effet de la compensation légale: son aveu tient et la compensation aura lieu.

En matière réelle, le défendeur a reconnu qu'il savait, depuis une certaine époque, que la chose par lui possédée appartenait au demandeur; il ignorait que le possesseur doit les fruits au revendiquant depuis que sa bonne foi a cessé (art. 209, 4° al.): cette erreur de droit ne vicie pas son aveu et il rendra les fruits.

Dans une pareille action en revendication, le demandeur a avoué que certaines dépenses de conservation ou d'amélioration avaient été faites, non par lui mais par le possesseur; il ignorait que le revendiquant doit rembourser au possesseur les di penses nécessaires et utiles (art. 208): cette erreur ne l'en exonère pas.

116. Nous avons dit, au sujet de l'erreur de fait, qu'elle confine quelquefois de si près l'erreur de droit que l'on pourrait aisément s'y méprendre.

Par exemple, un défendeur a reconnu qu'il avait emprunté à usage ou reçu en dépôt du demandeur un objet que celui-ci prétend sien, et le défendeur ne lui en a pas contesté la propriété; plus tard, il reconnaît et prouve que cet objet lui appartenait à lui-même, par conséquent, il n'en devrait pas la restitution: on pourrait dire qu'il y a là une erreur sur le droit de propriété; mais on peut dire aussi qu'il y a eu ignorance du fait juridique qui avait rendu le défendeur pri priétaire avant son aven.

De même un acheteur d'immeuble, demandeur en revendication contre un tiers possesseur, a recounu que le défendeur lui était préférable à cause d'une trans ription antérieure qu'il avait ignorée d'abord; plus tard, il découvre que cette transcription est sans effet contre lni, parce que le titre transcrit n'émane pas du vrai propriétaire: il semble bien que le demandeur invoque un principe de droit pour révoquer son aveu, et ce principe est que la transcription n'a de valeur, comme mode de publication des mutations, que quand elle s'applique à des titres valables en eux-mêmes; mais on peut dire aussi qu'il y a eu erreur de fait sur la personnalité de l'auteur du titre transcrit.

117. Pour prévenir de pareilles difficultis, le 2e alinéa de notre article introduit une proposition nouvelle qu'il fant développer et justifier.

On n'a pas assez mis en relief, dans la doctrine, que l'aveu peut porter sur un fait favorable à l'adversaire ou sur le droit par lui prétendu Or ce n'est que quand l'aveu porte sur un sait qu'il ne peut être révo. qué pour erreur de droit, c'est-à-dire “sur les conséquences légales ou juridiques de ce fait.” Mais quand celui qui avoue reconnaît le droit de son adversaire, c'est comme s'il déduisait lui-même les conséquences légales soit de certains faits qui par leur nature seraient générateurs de ce droit, soit de l'absence d'autres faits qui par eux-mêmes auraient éteint ce droit; or, si, dans le premier cas, ces faits n'existaient pas, ou si, dans le second cas, ils existaient, la conséquence a été indûment déduite: au fond et dans le principe, il y a bien eu erreur (le fait, mais, dans le résultat final, il y a erreur de droit.

Quelquefois même il n'y aurait nulle erreur de fait, mais seulement erreur de droit; c'est lorsque la partie, connaissant exactement les faits, en aurait mal à propos déduit l'existenee ou la persistance du droit prétenlu par son adversaire: son erreur de droit ne peut faire naître un croit pour antrui ou en einpêcher l'extinction.

118. Ces trois dernières lıypothèses doivent être appuyées par des exemples.

Au premier cas, un défendeur s'est reconnu débiteur d'une somme déterminée, en vertu d'un contrat antérieur de novation qui, en fait, avait été réellement consenti; mais il découvre ensuite que cette prétendue noyation était nulle, faute de cause, parce que la dette primitive qu'on avait voulu éteindre par novation était elle-même nulle à l'origine, ou éteinte au moment où on a voulu et cru la nover: il y a là une erreur de droit qui certainement permettra de faire révoquer l'aveu.

Au deuxième cas, le défendeur, créancier lui-même du demandeur et le sachant, mais ignorant que sa créance avait éteint sa dette jusqu'à due concurrence, par compensation légale, s'est reconnu débiteur de tout ce qui lui était réclamé, se réservant de faire valoir ultérieurement son propre droit: son ignorance des règles de la compensation légale ne doit pas le priver de cet avantage.

Enfin, au troisième cas, un débiteur solidaire, sachant bien que le créancier avait fait la remise de la dette à l'un de ses codébiteurs, mais ignorant que cette remise libère tous les débiteurs (art. 528, 2° al.), s'est reconnu (ébiteur de toute la dette, en retranchant seulement la part de celui auquel la remise a été faite: cette erreur de droit ne le privera pas du droit d'invoquer sa libération totale.

119. La justificatiou de toutes ces solutions nous est indiquée suffisamment par le texte même: '"la partie qui a fait l'aveu direct ou indirect du droit de son adversaire ne perd pas la faculté de contester la cause originaire ou la persistance du prétendu droit."

En effet, l'erreur de droit ne peut donner naissance à une dette qui n'aurait pas le cause, ni la faire subsister quand une cause d'extinction s'en serait produite.

Et ce qui achèvera de lever tous les doutes, c'est que si le prétendu débiteur avait payé, à la suite de cet aven, il aurait certainement la répétition de l'indu; or, c'est un axiome de droit" qu'il est plus simple et plus juste de ne pas payer ce qu'on pourrait répéter une fois payé" (melius est non solvere quin solutum repetere).

120. On remarquera que, dans ces divers exemples, on n'a pas supposé que les actes antérieurs auxquels se rapportait l'aveu étaient simplement annulables pour vice de consenteinent ou pour incapacité. La solution devrait étre la mêine; en effet, l'aveu d'une obligation annulable en est bien une preuye qui dispense de produire des titres ou d'autres preuves, mais il laisse subsister l'annulabilité: l'aveu ne figure pas dans les cas de confirmation tacite (v. art. 579) et il ne remplit pas les conditions rigoureuses de la confirmation expresse (v. art. 578) (c).

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(c) L'ancien texte de l'article 579 portait un 2° alinéa qui permettait aux tribunaux de reconnaître des confirmations tacites dans d'autres cas que ceux émmérés au 1er alinéa; mais nous en avons proposé la suppression, parce que le pouvoir des tribunaux serait excessif et pocrrait rendre presque inutiles les conditions rigoureuses de la confirmation expresse.

Art. 1365. — 121. Le principe de l'indivisibilité de l'aveu a déjà été déclaré applicable à l'acte sous seing privé (art. 1347) et aux écritures non signées (art. 1353); la loi a réservé ici de le formuler avec les limites qu'il comporte.

11 est d'une équité évidente que, lorsqu'une partie n'a pas d'autre preuve en sa faveur que l'aveu de son adversaire, elle ne puisse, lorsque cet aveu est complexe ou modifié (d), le décomposer à son gré, pour en prendre ce qui lui est favorable et en rejeter ce qui lui est contraire: elle doit l'accepter ou le rejeter en entier. En effet, du moment que celui qui avoue donne une garantie de sa sincérité, en reconnaissant des faits à lui défavorables et qu'il pourrait taire, il n'y a pas lieu de douter de sa bonne foi au sujet des déclarations qui restreignent la portée de cet aveu. Les anciens jurisconsultes du moyenâge disaient à ce sujet: “ la bouche qui a lié peut délier.”

Ainsi, un défendeur reconnaît avoir emprunté du demandeur une somme déterminée mais il ajoute qu'il en a rembousé une partie ou même la totalité: le dernandeur ne pourra pas s'emparer de la première déclaration et rejeter la seconde, c'est-à dire exiger la preuve directe du payement. Comment, en effet, pourrait-il exiger que le débiteur fournît une preuve écrite ou testimoniale du payement, quand lui-même n'a aucune preuve de son prêt, si ce n'est l'aveu de son débiteur. Si le débiteur était de mauvaise foi, il lui serait aussi facile de ne pas faire l'aveu du prêt que d'en alléguer faussement le remboursement.

Supposons maintenant un aveu en matière réelle. Le demandeur revendique un meuble ou un immeuble comme l'ayant acheté du défendeur; il n'a pas de titre mais le défendeur avoue qu'il lui a, en effet, vendu la chose: la preuve de la vente est complète; mais le défendeur allègue que le prix n'a pas été payé et que, par conséquent, il a droit à la résolution de l'aliénation: cette seconde déclaration est connexe à la première, elle la modifie et elle n'en peut être séparée. Pour justifier cette indivisibilité, on dira, comme au sujet de l'exemple précédent, que si le défendeur était de mauvaise foi, il lui serait tout aussi facile de nier la vente que le payement, puisque le demandeur n'a de preuve ni de l'un ni de l'autre fait.

122. Mais l'indivisibilité de l'aveu ne présente pas toujours cette simplicité dans l'application; elle comporte deux limites que nous indique le texte: la première, c'est que les faits allégués comme modifiant l'aveu doi. vent être “connexes au fait principal,” la seconde c'est que ces all-gations favorables au défendeur ne soient pas démenties par une “preuve contraire "du demandeur.

Nous appliquerons immédiatement cette seconde limite à l'exemple précédent: lorsque le défendeur aura modifié son aveu de la vente, en alléguant que le prix n'a pas été payé, le demandeur sera nécessairement admis à faire preuve de son payement, par quittance, par témoins, ou autrement, d'après le droit commun.

De même, dans le premier exemple, celui d'un dé fendeur avouant un emprunt, mais alléguant l'avoir reinboursé en tout ou en partie, la preuve contraire à cette allégation sera plus difficile parce qu'elle consistera à prouver un fait négatif; mais la difficulté ne tient pas à l'indivisibilité de l'aveu.

Prenons encore d'autres exemples, à cause de la difficulté de la matière.

Le défendeur à une revendication d'immeuble recon. naît bien que la propriété appartient au demandeur, mais il allègue que sa possession est fondée sur un juste titre, ce qui lui faciliterait l'acquisition des fruits, et même de la propriété par la prescription: le demandeur pourra démentir cette allégation en prouvant que la possession est sans titre ou même précaire.

Le défendeur à une semblable revendication, tout en avouant le droit antérieur de propriété du demandeur, allègue que sa possession est à juste titre et a déjà plus de dix ans de durée: le demandeur n'est pas en situation de contester le juste titre, mais il prouve que la possession n'a pas dix ans, notamment parce qu'il possédait encore lui.inême à une époque moins reculée.

Voilà des cas où, la inodification de l'aveu étant écartée par la preuve contraire, l'aveu reste par et simple en faveur du demandeur.

123. Voyons inaintenant l'autre limite à l'indivisibilité de l'aveu, celle qui consiste dans la condition de connexité.

Voici d'abord quelques nouveaux exemples dans lesquels l'aveu reste indivisible, précisément parce que les faits allégués comme modifiant l'aveu “sont connexes au fait principal.”

Le demandeur n'a d'autre preuve d'une promesse à lui faite que l'aveu du défendeur, et celui-ci allègue que sa promesse a été faite par erreur, soit sur la cause, soit sur l'objet, soit sur la personne; le fait de l'erreur, bien qu'antérieur à l'engagement, y est connexe; il en serait de même si le défendenr modifiait son aveu en allégnant une violence du demandeur ou d'un tiers, ou même s'il alléguait la minorité ou une autre cause d'incapacité existant en sa personne au moment de son engagement; sauf, dans tous ces cas, la preuve contraire permise au deinandeur, et elle pourrait être facile dans le cas d'incapacité.

124. Nous avons déjà supposé que le défendeur, tout en avouant une dette, en a allégré le payement postérieur, total ou partiel, et nous avons établi que cette seconde allégation ne pourrait être séparée de la première. En serait-il de même si le défendeur modifiait son aveu par l'allégation d'une novation, d'une remise de dette, d'une compensation, ou d'un des autres modes d'extinction des obligations ?

Il faut, en principe, répondre affirmativement, parce que les modes d'extinction des obligations ont avec cellesci la connexité sur laquelle se fonde l'indivisibilité de l'aveu qui nous occupe,

Sans doute, quelques-uns de ces modes sont moins fréquents que les autres, comme la novation et la remise conventionnelle, mais ils n'en sont pas moins connexes au fait principal qui est l'obligation arouée, et on peut toujours dire que si le débiteur était de mauvaise foi, il lui serait tout aussi facile, et même davantage, de nier l'obligation elle-même que d'inventer une novation ou une remise de dette dont le demandeur pourra faire la preuve contraire

Le défendeur pourrait même alléguer une confusion; mais comme les faits qui réunissent en une même personne les qualités opposées de créancier et de débiteur sont assez limités et faciles à vérifier (v. art. 556), il y a peu à craindre que le défendeur les allègne mensongèrement.

Il y a plus de difficulté au sujet de l'impossibilité d'exécuter et de la compensation.

Pour l'impossibilité d'exécuter, l'objection vient du principe d'après lequel “ le débiteur doit prouver le cas fortuit ou la force majeure qu'il invoque" (v. art. 563); or, on pourrait dire que sa simple allégation, modificative de l'aveu de sa dette, ne peut être considérée comme une preuve en så faveur; mais il ne faut pas perdre de vue que cette allégation qui serait sans valeur si elle était isoléc, acquiert une grande force par sa connexité avec l'aveu; le défendeur sera donc reçu à mo. difier et même à détruire son aveu par la déclaration d'un cas fortuit ayant empêché l'exécution; sauf toujours la faculté pour le créancier de prouver que le fait allégué n'a pas eu lieu ou que la cause n'en était pas fortuite, mais était due à la négligence du débiteur.

125. Pour la compensation, la solution doit être différente. Ainsi, le défendeur avoue sa dette, mais il allègue que, d'un autre côté, soit avant, soit après cette dette, il est devenu lui-même créancier de choses fongibles avec celles qu'il doit et, en outre, liquides et exigibles, en sorte que les deux dettes se compensent en tout ou en partie (v. art. 542). Assurément, la compensation est une cause légale d'extinction des obligations, mais il n'y a aucune connexité d'origine entre les deux dettes et c'est ce qui fait la profonde différence entre ce mode d'extinction et les autres: le payement, la novation, la remise de la dette, ne se conçoivent pas sans une dette préalable à laquelle ces faits se rapportent et qu'ils ont pour unique but d'éteirdre; au contraire, la créance qui donne lieu à compensation est si peu connexe à la dette avouée qu'elle peut l'avoir précédée, aussi bien qu'elle a pu la suivre et que même elle aurait pu exister seule; elle peut donc être l'objet d'une action distincte de la dette avouée et, certes, dans ce cas, le créancier ne pourrait se borner à une allégation: il devrait en fournir une preuve complète, par les moyens ordinaires; si cette créance arrive à constituer, par compensation, un mode d'extinction des obligations, ce n'est pas par la nature des choses, mais par une raison d'utilité et de célérité reconnue par la loi, et qui ne peut changer les règles générales de la preuve.

Nous concluons que si le débiteur avoue sa dette, il ne pourra en invoquer la compensation avec une créance qu'il prétendrait lui appartenir, à moins de fournir la preuve directe de celle-ci, d'après les modes ordinaires.

126. Nous donnerons encore, avec une action réelle, un exemple de cas où l'aveu seia divisible parce que la seconde déclaration ne sera pas connexe au fait principal.

Un défendeur actionné en revendication d'un immeuble reconnaît bien le droit de propriété du demandeur, mais il prétend qu'il a fait pour la chose des dépenses nécessaires ou utiles, c'est-à-dire qu'il l'a conservée ou améliorée: il devra prourer ces dépenses, avec leur créance soit relative à l'immeuble, elle n'y a qu'un rapport accidentel; en effet, la dépense aurait pu être faite par un gérant d'affaires qui ne possédait pas l'immeuble et elle aurait pu donner lieu à une action directe dans laquelle, comme au cas précédent d'une créance compensa. toire, le demandeur aurait dû faire la preuve d'après le droit commun; il n'est donc pas admissible qu'il puisse, à la faveur d'un aveu du droit du demandeur, se borner à une allégation pure et simple de sa créance.

L'importance et la difficulté de cette théorie pourrait autoriser de nouvelles lıypothèses; mais nous pensons que celles qui précèdent sufliront pour aider à résoudre les cas non prévus.

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(d) L'aveu complere est opposé à l'aveu par et simple; on le nomme aussi, dans la doctrine et la jurisprudence françaises, aveu qualifié; mainous préférous l'expression d'aveu modifié, comme formant plus claires ment opposition à l'aveu par et simple.

Art. 1366. — 127. Généralement, tout ce qui a été fait dans une procédure est vicié par l'incompétence du tribunal, lorsque cette incompétence est reconnue en temps utile, suivant les règles qui seront déterminées au Code de Procédure civile.

Il n'en est pas ainsi, au moins en règle générale, de l'aveu fait en justice: bien qu'il soit fait au cours d'une procédure, il n'y figure que par accident, en quelque sorte, et il est l'ouvre de la partie et non du tribunal; l'incompétence du tribunal ne peut donc infirmer une déclaration qui tire sa force de la présomption de vérité attachée à l'intérêt qu'avait la partie à ne la pas faire; à la vérité, le tribunal qui en a donné acte était incompétent pour juger le fond, mais il n'en était pas moins une autorité publique apte à constater un fait accompli devant elle.

Ainsi, le tribunal saisi d'une action personnelle n'était pas celui du domicile du débiteur, mais le débiteur y a reconnu son obligation; ou bien, une action réelle immobilière avait été portée devant un tribunal autre que celui de la situation du bien litigieux et le défendeur y a reconnu le droit de propriété du demandeur: cette incompétence, quoique dite “ à raison de la personne, ratione persona, parce qu'elle est établie dans le seul intérêt du défendeur (ce qui aurait dû lui faire donner le nom de “relative ") ne saurait raisonnablement, par le motif indiqué plus haut, être invoquée par le défendeur pour infirmer son aven.

Au contraire, si le tribunal était incompétent" à raison de la matière" (ratione materiæ), ce qui constituerait une incompétence “absolue et d'ordre public,” comme le litige ne pourrait lui être soumis en aucun cas, il n'a pas qualité pour constater un arcu qui concerne le fond du droit et doit entraîner une décision défavorable à celui qui l'a fait. Tel serait le cas où une action civile réelle ou personnelle aurait été portée devant un tribunal administratif.

La loi cependant ne refuse pas tout effet à un aveu fait devant un tribunal incompétent par raison d'ordre public: cet aveu vaut comme extrajudiciaire, avec les effets indiqués au ş suivant.

Ces distinctions qui ne sont pas exprimées dans le Code français y peuvent être suppléées par interprétation.

128. On devrait donner la même décision que pour lo cas d'incompétence relative, si l'aveu avait eu lieu dans une instance tombéc en péremption: la péremption d'instance résultant d'une longue discontinuité des poursuites ne fait tomber que “les actes de procédure " proprement dits (v. c. pr. civ. fr., art. 397 et 401).

Enfin, la même décision s'appliquerait aussi s'il y avait désistement d'instance de la part du demandeur (v. ibid., art. 402 et 403): assurément, si c'était le demandeur qui eût avoué un fait favorable au défendeur ct qu'il en eût été donné acte à celui ci, il ne serait pas soutenable que le demandeur, en se désistant de son action, détruisît l'effet de son aveu; et lorsque c'est le défendeur qui a fait un aveu, le désistement du demandeur, loin d'impliquer la renonciation au bénéfice de l'aveu obtenu, s'explique plutôt par cette idée que le demandeur ayant obtenu l'aveu de son adversaire et pouvant en espérer désormais une exécution volontaire, a pu croire qu'il n'y avait pas lieu de continuer le procès'

Art. 1367. — 129. De même qu'une partie assignée en reconnaissance d'écriture peut être réputée faire cette reconnaissance faute de faire une dénégation formelle de ladite écriture (v. art. 13-10), de même une partie peut être réputée avouer les faits litigieux sur lesquels, ayant été dûrnent appelée à se prononcer, elle a refusé de le faire. Cette juise en demeure pour une partie de s'expliquer sur certains faits peut avoir lieu comme préliininaire d'une enquête ou preuve testimoniale ou sur une sommation des parties à comparaître devant le juge pour répondre à un interrogatoire sur faits et articles. C'est le Code de Procédure civile qui se prononcera sur les conditions auxquelles sera subordonnée cette présomption d'aveu tacite.

Art. 1367 bis.—130. L'aveu judiciaire est naturellement verbal; mais de ce qu'une partie serait incapable de parler, soit par accident ou maladie, soit par infirmité perpétuelle, il ne faudrait pas qu'il en résultât pour la partie adverse une impossibilité de bénéficier d'un aveu ou d'une reconnaissance qui serait dans l'intention formelle de la première. Sans doute, si la partie incapable de parler peut écrire, elle aura déjà la ressource de fournir une reconnaissance écrite ordinaire, un acte sous seing privé, qui n'est autre chose qu'un aveu écrit extrajudiciaire, comme le dit l'article 1334; mais cet aveu a besoin lui-même d'être reconnu en justice ou légalement tenu pour reconnu. Il faut donc autoriser la justice à recevoir elle-même une déclaration écrite à laquelle elle donnera une authenticité spéciale, en la revêtant du sceau du tribunal, avec une mention expresse du greffier portant que ladite déclaration a été faite par écrit en présence du tribunal.

La loi devait prévoir encore le cas où une partie incapable de parler le serait aussi d'écrire; dans ce cas, si la partie peut répondre clairement, par signes, aux questions à elle posées par le tribunal, ou par l'adversaire en présence du tribunal, et si le tribunal juge que "la réponse est certaine,”les règles de l'aveu verbal seront applicables.

Il va de soi qu'un pareil aveu sera très-rarement sollicité et encore plus rarement accueilli par un tribunal; mais il est bon que son admissibilité soit reconnue par la loi, de même que la loi a admis que le consentement à une proposition de contrat pût être donné par signes (v. art. 328).

Art. 1368. — N°131. Il n'y a pas besoin de définir dans la loi l'aveu extrajudiciaire: son nom même indique qu'il est fait hors de la présence de la justice. Mais ce qu'il importe de remarquer, avec le texte, c'est que si l'avcu extrajudiciaire n'a pas été fait en présence de l'adversaire ou de son représentant, légal. judiciaire ou conventionnel, il n'a aucune force probante; la présence seule de celui qui a intérêt à s'emparer de l'aveu, à s'en prévaloir, permet de croire que cet areu n'a pas été fait légèrement ou dans un but incertain.

Ainsi, il pourrait arriver qu'une personne, sollicitée à faire un prêt d'argent et voulant se soustraire poliment à des importunités, déclarât inensongèrement au solliciteur qu'elle a une obligation de pareille ou plus forte somme à accomplir prochainement envers une personne qu'elle désigne nominativement, pour donner plus de force à son subterfuge; or, il serait tout à fait inadmissible que cette dernière personne, informée de la déclaration qui la conceme, s'en emparât comme d'une preuve de sa créance.

De même, sollicité de vendre un objet par quelqu'un auquel je n'ose pas opposer un refus désobligeant,j'allègue avoir déjà vendu cet objet: il serait impossible d'admettre que ce prétendu acquéreur pût revendiquer l'objet contre moi.

132. La loi met sur la mâne ligne que l'aveu verbal fait en présence de l'adversaire (ou de son représentant) une lettre missive ou un document à lui adressé. 1! paraît bon de s'en expliquer, car on trouve, à cet égard, quelques divergences dans la doctrine et la jurisprudence françaises; or, il ne faut pas hésiter à donner à une lettre missive toute la valeur d'un acte sous seing privé, lors. qu'elle en remplit les conditions, notamment la signature, et lorsque d'ailleurs son objet a toute la pr'cision nécessaire.

La loi ajoute à la lettre missiye l'envoi ou la remise d'un document contenant l'aveu ou la reconnaissance: l'expression "document" est très-large et comprend toute espèce de pièce écrite ayant un caractère juridique et relative aux faits concernés par la reconnaissance.

133. L'aveu contenu dans une lettre ou un document a l'avantage qu'il devient ainsi une preuve écrite de l'aveu, en sorte qu'il n'y a plus qu'à en examiner et apprécier la portée. Au contraire, l'aveu verbal extrajudiciaire a besoin lui-même d'être prouvé, c'est pourquoi la loi se prononce sur la manière dont il pourra l'être. Il ne reste guère, à cet égard, que la preuve testimoniale, à moins que l'aveu verbal ne soit reproduit en justice, auquel cas, il devient un aveu judiciaire: autrement, on se retrouve en présence des conditions restrictives de la preuve testimoniale telles qu'elles sont exposées plus loin (v. art. 1396 et s.).

Art. 1369. — 134. Dès que l'aveu extrajudiciaire est prouvé il n'y a plus de raison de lui attribuer moins de force qu'à l'aveu judiciaire; la loi renvoie donc aux trois théories qui sont propres à cet aveu, savoir: sa force probante absolue, n'adinettait pas, en principe, de preuve contraire, la possibilité de le rétracter exceptionnellement pour erreur de fait, et son indivisibilité.

Néanmoins, la loi, considérant que cet aveu n'a pas eu lieu en présence de la justice, admet qu'il pourrait avoir été l'effet d'une inadvertance ou d'une surprise, et elle recommande au juge, devant lequel il pourra être invoqué plus tard, de ne tenir compte que d'un aveu assez précis et assez formel pour ne pouvoir être attribué à une pareille cause. Cette disposition est une part faite à l'opinion dominante de la doctrine française qui, exagérant cette idée, veut laisser au juge tout pouvoir pour appliquer ou non suivant les circonstances, les règles générales de l'aveu judiciaire.

Art. 1370. — 135. On a vu ailleurs que, dans certains cas, l'exécution volontaire, totale ou partielle, d'une ob. ligation en vaut confirmation ou ratification tacite, si elle était attaquable pour vice de consentement ou pour incapacité (v. art. 580), ou si son existence était sujette à contestation (v. art. 1342 et 13-15). Le présent article nous dit que l'aveu tacite de la validité ou de l'existence d'une obligation par ces moyens n'est ni modifié ni supprimé par les dispositions qui précèdent. En admettant qu'on ne pût en douter, il est bon de relier dans la loi deux sortes de dispositions ayant un effet analogue.

Art. 1371. — 136. On aurait pu croire qu'un aveu extrajudiciaire valablement rétracté ne laissait subsister aucun des effets qu'il avait pu produire avant la rétractation; la loi repousse cette idée: elle veut que l'interruption de prescription qui est résultée de la reconnaissance (v. art. 1446-5° et 1454, ler al.) subsiste nonobstant la rétractation. En effet, le contraire serait infiniment dangereux pour le créancier ou le titulaire d'un droit réel: s'il a obtenu une reconnaissance de son droit, peu de temps avant que le temps de la prescription soit accompli, il ne croira pas nécessaire d'intenter une action en justice avant l'accomplissement du délai, et si, plus tard, la rétractation de l'aveu vient annuler l'interruption de la prescription, le droit de l'ailversaire sera perdı.:

La loi maintient donc l'interruption; seulenient, il ne serait pas juste qu'une nouvelle prescription recommençât à courir depuis la rétractation: le demandeur ne serait plus seulement préservé d'un dommage, il trouverait un avantage inattendu et injustifiable; la loi, pour rester dans les limites de ce qui est juste et nécessaire, autorise seulement la reprise du cours de la prescription antérieure pour le temps qui en restait à courir au moment de l'aveu, de sorte que le résultat est le même que s'il y avait eu suspension et non interruption de la prescription (v. art. 1365). Cela n'empêche pas que le fait, dans son point de départ, doive garder le nom “d'interruption,” parce que la reconnaissance du droit en litige ne produit pas une suspension mais une interruption de prescription (v. art. 1454).

On ne trouve pas une pareille disposition pour l'aveu judiciaire rétracté; le motif en est que cet aveu supposant une instance, c'est celle-ci qui a interrompu la prescription, et, la rétractation ne mettant pas fin à l'instance, on se trouve en présence d'une autre situation réglée à la matière de la prescription (v. art. 1447 à 1449).

Art. 1372.- N°137. Il existe en France et dans la plupart des pays d'Europe deux sortes de serments des parties: le serment judiciaire et le serment extrajudiciaire; le premier se subdivise lui-même en deux: le serment décisoire ou décisif et le serment supplétoire ou supplétif; les noms seuls indiquent déjà le caractère de chacun: le premier sert à décider le procès par lui-même, encore qu'il n'y ait aucure autre preuve dans le même sens, ou qu'il y ait preuve complète dans le sens opposé; le second n'est qu'un complément de preuve et il doit être accompagné de quelque autre preuve préalablement fournie dans le même sens.

Ce ne sont pas là les seules différences entre les deux serments. Le serment décisoire, à cause de sa gravité même, ne peut être déféré par le juge, mais seulement par la partie adverse; le serment supplétoire seul pent être déféré par le juge, pour compléter sa conviction, s'il y a lieu.

138. Certaines législations, notamment celles d'Angleterre et d'Amérique, vont beaucoup plus loin que la législation française; le serment y a une application générale que nous avons peine à concevoir et contre laquelle nous nous élèverions: ce ne sont pas les parties qui peuvent se déférer le serment, ce n'est même pas le juge, dans tels ou tel cas, c'est la loi qui veut que chaque partie prête serment de la sincérité de sa réclamation ou de sa défense, c'est l'ancien serment romain dit “serment sur la chicane jusjurandum de calumnia: chaque partie affirme sa bonne foi sous serment; elle se trouve ainsi placée entre son devoir et son intérêt, situation toujours dangereuse quand ces deux mobiles sont contraires l'un à l'autre; la partie qui serait convaincue d'avoir fait un faux serment, c'est-à-dire d'avoir connu d'avance le mal fondé de sa cause est exposée non seulement à la sanction religieuse, ce qui est une affaire de conscience (car dans ces pays le serment a un caractère émincinment religieux), mais encore à la sanction pénale du parjure ou faux serment.

On est vraiment surpris que ce soient les deux législations qui se sont le moins inspirées du droit romain qui précis' ment lui ont emprunté une de ses théories les moins justifiables; et quand on voit que dans ces pays les procès ne sont pas moins nombreux, ni les plaideurs moins opiniâtres qu'en aucun autre, on se demande si vraiment la bonne foi existe des deux côtés et s'il n'y a pas plutôt un parjure sur deux plaideurs: ils sont, à cet (gard, comme deux peuples en guerre, où chaque belligérant prétend qu'il ne fait que se défendre contre l'injustice de l'autre, mais où il arrive, le plus souvent, qu'ils ont tous deux tort, tandis qu'ils ne peuvent avoir tous deux raisons.

139. Nous n'avons donc pas songé un seul instant à proposer au Japon le serment préalable des plaideurs sur leur croyance sincère dans la bonté de leur cause.

Tout au plus, pouvions-nous proposer le serment déféré par une partie à l'autre. Quant au serment supplitoire déféré par le juge, nous l'avons, sans hésiter, écarté du Projet: on conçoit, à la rigueur, qu'une partie, privée de preures ordinaires, au lieu de renoncer purernent et simplement à sa demande ou à son exception, risque le gain ou la perte de son procès, en s'en rapportant à la bonne foi de son adversaire; mais que le juge, incomplètement éclairé sur les faits, choisisse entre les parties celle à laqnelle il défèrera le serment supplétoire, qu'il témoigne ainsi publiquement en faveur de l'une de la confiance qu'elle lui inspire et non pas l'autre, voilà ce que nous croyons mauvais à tous égards.

Si le juge n'est pas complétement édifié sur le bien fondé de la deinande ou de l'exception, il la rojettera comme le lui ordome l'article 1415.

Il y avait plus de doute pour le serment déféré par une partie à l'autre; inalgré cela, nous avons proposé de ne pas l'introcluire dans la loi japonaise où il n'est pas d'ailleurs préc'dé par la coutume. Toute application du serinent est une innovation au Japon, et nous n'ignorons pas que dans les limites étroies vù il est déjà proposé (serment des témoins et des experts), et alors même qu'il y est privé de tout caractère religieux, il rencontre de sérieuses r: sistances. Ces résistances tomberont sans doute, devant la considération que les téinoins et les experts doivent donner une sérieuse garantie morale de leur sincérité: quand on ne peut se passer de leur concours, il ne faut pas avoir à craindre qu'ils égarent ou abusent la justice.

Mais les parties pouvaient, dans la plupart des cas, se munir de preuves préconstituées, comme un acte authentique ou sous seing privé; elles pouvaient avoir soin de ne traiter qu'en présence de témoins, et s'il ne s'agissait pas d'un contrat mais d'un fait involontaire, elles avaient encore, outre les témoins accidentels, les circonstances qui permettent aux juges de décider par,présomptions de fait ou de l'homme (v. art. 1425); enfin, il reste toujours l'aveu qui peut être obtenu en justice ou extrajudiciairement (v. supru). Dès lors, il ne nous a pas semblé nécessaire d'introduire le serment judiciaire. Bien plus, c'eût été dangereux, ca: on se retrouverait en présence de la mêine objection que nous faisons au serment judiciaire ordonné par la loi; il ne faut pas placer un plaideur entre son devoir et son intérêt.

140. En fait, d'ailleurs, dans les pays où est admis le serment judiciaire déféré par la partie, les magistrats, eux-mêmes ne se félicitent pas des résultats: comme le serment décisoire n'est déféré qu'au cours ou à la fin de l'instance alors que de part et d'autre, les parties ont tenté de convaincre le tribunal de la bonté de leur cause, mais quand l'une d'elles n'espère pas y avoir réussi, il est infiniment rare que l'autre partie à laquelle elle demande de confirmer ses prétentions par une déclaration sous serinent, manque à le faire; ce serait avouer publiquement qu'elle a été coupable d'imposture pendant tout le procès. Sous ce rapport, le système anglais vant encore mieux, car au moins c'est au début de l'instance que le serment est requis, en vertu de la loi; et cependant l'objection porte encore, car enfin la partie à laquelle on demande de jurer qu'elle croit avoir raison est déjà engagée dans la cause, le demandeur surtout, puis. qu'il a saisi le tribunal, et le défendeur lui-mêine, puisqu'il n'a pas acquiescé tout d'abord à la demande.

En voilà assez, croyons-nous, pour justifier l'abandon au Japon du serment judiciaire, déféré tant par la partie que par le juge.

Le 1er alinéa de notre article défend la délation du serment par le juge, soit sur le litige même, soit sur le montant de l'intérêt engagé: c'est la prohibition du serment supplétoire. Le 2° alinéa défend la délation du serment en justice par l'adversaire: c'est la prohibition du serment décisoire. Le 39 alinéa, au contraire, admet et introduit le serinent extrajudiciaire.

Art. 1373. — 141. Ici, il n'y a plus à faire aucune des objections qui s'adressent au serment judiciaire: on est en présence de la liberté des conventions, dans une matière qui est supposée et doit être“ d'intérêt purement privé.” En effet, comme le dit notre article, les parties “conviennent" de s'en rapporter au serment de l'une ou de l'autre," pour prévenir ou faire cesser une contestation:" quelle loi pourrait raisonnablement les en enpêcher? Et cela, elles peuvent le faire aussi bien quand il n'y a “aucune preuve” que lorsqu'il en a été foumi une“ déjà complète," d'après les règles ordinaires. Cette disposition est exprimée pour écarter toute limitation an serment seulement supplétoire qui ne pourrait être déféré que s'il y avait déjà in commencement de preuve et ne le pourrait pós davantage s'il y avait déjà une preuve complète.

Il est clair que, puisque la convention qui intervient ici a pour but de prévenir ou de faire cesser une contestation, elle a le caractère d'une “transaction;" mais la loi ne croit pas inutile de l'exprimer, pour que cette convention trouve au besoin ses règles complémentaires dans un des “contrats nominés” du Cocle; sculement, ce rap prochement n'est fait que sous la réserve de quelques “ modifications."

142. Au sujet de ce caractère de “ transaction" reconnu à la convention qui remet la décision du litige ou du différend à la prestation ou au refus de serment, nous remarquerons que c'est à tort, ou au moins avec exagération que, dans les pays qui admettent le serment judi. ciaire, on a l'habitude de donner le même nom de “transaction" ou au moins de “ proposition de transaction” à la délation de ce serinent. D'abord, il n'y a pas transac. tion quisqu'il n'y a pas accord entre les parties à ce sujet; il ne faut pas non plus s'arrêter à l'idée que c'est we proposition de transaction, car une proposition ne devrait avoir d'effet que si elle était acceptée; or, celui à qui cette proposition est faite, doit jurer, ou perdre son procès s'il refuse soit de jurer, soit de référer le serment (v. c. civ. fr, art. 1361): il n'y a donc rien là qui ressemble à une transaction ni à un contrat quelconque.

Art. 1374. — 14. ?. Pour que la transaction qui nous occupe ne devienne pas elle-même la source de nouvelles contestations, sur sa formation même, sur son objet ou ses conditions, la loi exige la détermination de cinq points ('ssentiels sur lesquels nous avons peu à nous arrêter.

1° Il faut déterminer quelle partie jurera ou, plus exactement, “à laquelle le serment sera déféré," car ensuit elle pourra le référer (art. 1376). Il est clair qu'on n'adinettra jamais que les deux parties aient à jurer successivement, puisque si chacune jurait en sa faveur, ce qui est vraisemblable, la question serait aussi indécise qu'auparavant.

2° Il faut aussi déterminer sur quels faits la partie devra jurer: d'abord, afin qu'elle ne cherche pas à éluder la difficulté ou à s'attribuer des avantages qu'on n'abandonne pas à sa discrétion; ensuite, pour qu'on puisse vérifier si ces faits remplissent les conditions prescrites par l'article 1377. La loi nous dit, au surplus, qne ces faits peuvent être “positifs ou négatifs", ce qui n'est pas inutile, quand on songe que la preuve des faits négatifs passe pour toujours difficile.

3° Le lieu et le moment où sera prêté le serment sont évidemment nécessaires à déterminer, puisque le défaut de prestation doit entraîner la perte du procès.

4° Il faut aussi désigner les personnes devant lesquelles le serment sera prêté: la présence d'autres personnes que l'adversaire est une formalité essentielle. On pourrait cependant convenir de remplacer le serment en présence de témoins par un “serment écrit" lequel serait remis à l'adversaire au temps convenu. Bien entendu, le serineut écrit devrait être signé ou scellé, comme tout acte sous seing privé.

5° Enfin, et ceci n'est pas le moins important, on devra déterminer quelle sera la forme du serment, c'est-à-dire si la partie attestera,“ prendra à témoin de sa sincérité la Divinité de son culte, ou si seulement elle aflirinera sur son honneur et sa conscience.”

Ici, il n'est plus possible d'hésiter à admettre le serment religieux (v. n° 38, 39), puisqu'il sera convenu entre les parties. Lorsque les occasions de proces entre les Japonais et les étrangers seront plus fréquentes, il y aura plus d'occasions aussi pour chacun d'attacher de l'importance au serment fait en la fcrme religieuse et suivant le symbole sous lequel la partie honore la Divinité.

Le serment “sur l'honneur et la conscience" nous paraît déjà donner d'assez sérieuses garanties pour qu'on puisse s'en contenter. Il aura même l'avantage que ceux qui se font gloire d'être athées ne pourront refuser de se soumettre à ce serment, car, s'il y a au Japon, comme en Europe, des hommes qui nient l'existence de Dieu et refusent de le prendre à témoin, nous ne croyons pas qu'en aucun pays un homme ose déclarer qu'il n'a ni honneur ni conscience.

Art. 1375. — 144. C'est encore pour que la transaction destinée à éviter un procès n'en occasionne pas un elle-inême que la loi en limite la preuve testimoniale cette limite n'est du reste qu'un renvoi au droit commun de cette preuve. La disposition d'ailleurs n'est pas inutile, car elle constitue une différence avec le droit français qui veut, dans le mêine but, que la transaction soit toujours rédigée “ par écrit" (v. art. 2044); déjà l'article 757 du Projet, statuant sur les autres transactions, avait renroyé aux règles générales pour leur preuve.

Mais, une fois la transaction prouvée, par témoins ou par écrit, suivant les cas, lorsqu'il ne s'agira plus que de prouver la prestation de serment faite conformément à la convention, cette preuve pourra se faire par témoins " dans tous les cas," si c'était devant ces mêmes témoins que le serment avait dû se faire. Il en serait de inêmo de la relation de serment dont parle l'article suivant.

Quant au refus de serment, il n'y a pas à le prouver: du moment qu'il n'y aura pas de preuve qu'il a été prêtó ou référé c'est qu'il aura été refusé. Au surplus, si le refus est contesté, les témoins appelés à recevoir le serinent powront toujours être entendus à ce sujet.

Art. 1376. — 145. La faculté de référer le sermout est empruntée au serment judiciaire français.

Il est naturel que la partie à laquelle la convention déférait le serment puisse le référer, c'est-à-dire le déférer à son tour: celui qui a déclaré s'en rapporter à la sincérité de son adversaire ne peut se plaindre que celui-ci, de son côté, s'en rapporte à la sienne. Il peut arriver, en effet, que la partie à laquelle le serment a été déféré ait des scrupules à jurer, à témoigner en sa propre faveur: elle peut être sûre de sa conscience, mais non de sa mémoire; elle peut craindre aussi que l'adversaire ou d'autres ne suspectent sa sincérité; or, il y a des personnes qui ont tellement souci de l'opinion d'autrui qu'elles iront jusqu'à lui sacrifier leur intérêt le plus légitime.

Le serment ainsi référé sera souinis “aux inêmes formes et conditions” que celles auxquelles il avait été déféré: ainsi, il devra être fait au même temps, au même lieu et devant les inêrnes témoins; il y aura toutefois une différence quant à la solennité; ainsi, celui auquel le serment avait été déféré avait consenti à jurcz devant la Divinité de son culte: il est clair qu'il ne peut exiger que l'adversaire auquel il réfère le serment jure devant la inême Divinité qui peut n'être pas la sienne, ni même qu'il jure devant le Dicu de son culte; mais il peut exiger un serment “sur son honneur et sur sa conscience,” parce que ce serment a une solennité suffisante et ne peut gêner aucune conscience droite (v. 11° 143).

Quant aux faits sur lesquels le serment reféré dle vra être prété, ils seront toujours les mêmes, mais généralement envisagés sous un aspect contraire; ainsi, si le serment avait été déféré sur un prêt: celui qui l'aurait prêté aurait juré ou que le prêt n'avait pas eu lieu ou qu'il avait été reinboursé; si, au contraire, il réfère le serment, l'autre partie devra jurer ou que le prêt a eu licu, ou qu'il n'a pas été remboursé.

Art. 1377. — 146. Cet article exige denix conditions spéciales quant aux faits objets du serment:

1° Ils doivent être “personnels ” à celui auquel le serment est déféré ou référé, lorsqu'il s'agit de jurer sur leur existence ou leur inexistence, ou sur leurs caractères: ainsi, on défèrera le serment sur un contrat où la partie a figuré, sur ses conditions ou sur son exécution; mais on ne le défèrera pas sur le fait d'un tiers, même sur le fait par lui d'avoir cautionné la dette; seulement, quand il s'agit du fait d'un tiers, on peut déférer le serment à Ja partie sur le point de savoir si elle avait ou non connaissance de ce fait: c'est encore un fait personnel que cette connaissance ou cette ignorance du fait d'autrui; dans la doctrine, on appelle ce serment“ de crédibilité (de credulitate).

2° Les faits sur l'existence ou la connaissance desquels le serment est déféré doivent être “de nature à influer sur la décision du litige;" on dit, dans la pratique, qu'ils doivent être “pertinents et concluants” (v. c. pr. civ. fr., art. 254). Ainsi, on ne pourrait pas déférer le serment sur l'existence ou l'exécution d'une convention où l'adversaire pourrait avoir figuré, mais qui ne serait pas connexe au litige, ou même qui y serait connexe, mais qui n'impliquerait pas que le présent litige fût fondé ou non fondé.

Cette double condition quant aux faits, qui serait toute naturelle s'il s'agissait du serment judiciaire, déjà assez exorbitant dans les lois qui l'admettent pour qu'il y ait lieu de l'enfermer dans d'étroites limites, paraît plus difficile à justifier quand il s'agit du serment extrajudi. ciaire déféré en vertu d'une transaction antérieure où les parties ont usé de leur liberté. Cependant, il faut reconnaître que c'est une protection nécessaire des parties elles-mêmes qui auraient fait une chose déraisonnable en se défi rant ou se référant le serment sur des faits à elles étrangers ou sur des faits dont l'établissement n'aurait aucune influence sur le litige: on peut dire, dans le premier cas, celui de faits étrangers (non pertinents) qu'il y a un vice dans l'objet de la convention et, dans le second, celui de faits non concluants, qu'il y a un vice dans la cause.

Art. 1378. — 147. Celui qui défère ou réfère le serment extrajudiciaire, à la suite d'une transaction, se soumet pour airsi dire à la décision de son adversaire, pour le cas où celui-ci jurera ou témoignera en sa propre faveur et, de même, celui auquel il est déféré accepte de perdre sa cause s'il refuse de jurer pour lui-même; c'est cette réciprocité du sacrifice éventuel, par chacun, de sa prétention, qui donne à la convention de serment extrajudiciaire le caractère d'une véritable transaction (voy. art. 757).

Lorsque la transaction est formée, déférant le serinent à l'une des parties, celle qui l'a déféré ne peut plus se rétracter: c'est le droit commun des conventions; mais la rétractation devient possible si le délai fixé pour la prestation est écoulé "sans qu'il ait été donné suite à la transaction,” c'est-à-dire sans que la partie adverse ait prêté le serment ni refusé de le prêter. Il peut arriver, en effet, qu'au jour fixé pour la prestation de serment, les parties et les témoins ne se soient pas réunis et qu'il n'y ait eu aucune solution affirmative ou négative du différend. Dans ce cas, celui qui a déféré le serment aurait deux voies à suivre: ou mettre son adversaire en demeure de se présenter, sous peine que son absence soit considérée comme un refus de jurer, ou renoncer à la transaction et rétracter son offre determiner le différend par le serment.

Il sera bon que le Code de Procédure civile contienne quelques dispositions au sujet de cette mise en demeure, alin que l'on ne soit pas dans l'incertitude sur le point de savoir quand le serment est réputé refusé. Ce sera aussi l'occasion de faire figurer cette preuve avec les autres, au Code de Procédure.

Art. 1379. — 148. Le présent article complète le précédent par deux dispositions qui favorisent la solution du litige.

Si la prestation du serment n'a pas eu lieu au temps fixé, la transaction n'est pas par cela seul abandonnée: elle peut encore avoir lieu si celui qui a déféré ou référé le serment est présent, en personne ou par un fondé de pouvoir spécial; en effet, du moment qu'il consent à ce que le serment ait lieu, c'est qu'il ne retire pas sa proposition.

Si l'on est encore dans le délai fixé, la présence de l'adversaire à la prestation de serment n'est pas nécessaire: il ne doit pas dépendre de lui d'empêcher l'issue norinale de la transaction.

Art. 1380. — 149. Le Ccde français (art. 1363) a une disposition semblable à celle-ci, au sujet du faux serment; mais sans distinguer aussi nettement les poursuites civiles des poursuites criminelles; il en résulte que l'on est en désaccord sur le point de savoir si, en cas de poursuites criminelles pour faux serment, sur la seule initiative du ministère public, la partie lésée peut demander des dommages-intérêts, en se portant partie civile, ou, après la condamnation, en demander par voie principale, devant tribunal civil. Nous sommes convaincu que le Code français a voulu exclure cette faculté et, pour que le doute ne se reproduise pas au Japon, nous disons que c'est seulement" à fins civiles” que le serment ne peut être argué de faux par la partie qui l'a déféré on référé. Elle ne pourra donc ni porter plainte, comme partie lésée, ni se joindre, comme telle, au ministère pul. blic poursuivant à fins criminelles, ni se faire indemniser civilement après condamnation du parjure. Mais ello toute autre personne qui en aurait connaissance.

On pourrait s'etonner, au premier abroad, de cette impunité civile du parjure; mais il ne faut pas oublier parjure: on a vu plus haut que celui qui défère ou réfère le serment n'a recours à cette preuve dangereuse que parce que c'est pour lui le seul moyen d'éviter une perte certaine du procès né ou à naître; il ne s'expose pas seulement au défaut de mémoire de son adversaire, mais à sa mauvaise foi; s'il pouvait, après avoir fait ce sacrifice éventuel, revenir à la charge et prouver ou tenter de prouver qu'il y a eu parjure, ce serment n'aurait plus le caractère décisoire qui en fait tout le prix: le débat se rouvrirait sur le fond du droit, alors qu'entre les parties tout est terminé d'après leur accord.

Art. 1381. — 150. Cet article n'est que de simple renvoi. On a. en effet, chemin faisant, réglé l'effet du serment extrajudiciaire, prêté ou refusé, en matière de cautionnement, de solidarité et d'indivisibilité: la combinaison (les intérêts qui se rencontrent dans ces matières a donné lieu à des solutions particulières sur lesquelles il n'y a pas à rerenir.

Art. 1382. — N°151. C'est avec l'intention de donner à l'acte authentique (a) son véritable caractère de prenve que la loi le qualifie de témoignage d'un officier public." En effet, cet officier est un témoin d'une qualité spéciale et dont l'autorité sera grande.

Voici en quoi il diffi re des témoins privés:

1° Il est officier public, nommé par la Gouvernement, dans des conditions qui donnent toutes garanties de savoir et de probité; de là, il est dispensé de prêter un serment préalable à son témoignage: s'il prête serment, c'est une seule fois et avant d'entrer en fonctions (b);—le témoin ordinaire est une personne privée ou, du moins, elle n'intervient qu'en cette qualité; dès lors, elle n'inspire confiance que par la solennité spéciale de sa déclaration;

2° 11 est appelé d'avance à témoigner sur des faits déterminés, qui doivent s'accomplir devant lui et pour la constatation desquels il doit avoir une compétence particulière;-le témoin ordinaire pent n'être que par liasard présent aux faits dont il pourra avoir à témoigner et ces faits sont susceptibles de toutes les variétés possibles; ce n'est que par exception que le témoignage privé n'en est pas admis;

3° ll ne témoigne pas devant la justice et dans une procédure spéciale: il témoigne en debors de toute instance, devant la société en quelque sorte; son témoignage est écrit et rédigé en certaines formes, pour valoir quand il y aura lieu;-le témoignage privé est fait en justice, oralement, et avec un effet aussi limité que l'ins. tance dans laquelle il intervient.

152. D'après ce qui précide, l'acte authentique appartient à la classe des preuves dites próconstituées, c'està-dire préparées à l'avance; l'acte sous seing privé a anssi ce caractère.

C'est une sage mesure, de la part des parties, de se pourvoir ainsi à l'avance de la preuve de leurs droits: comme c'est au moment où les droits vont naître que la preuve en est rédigée, on aura toute facilité de préciser avec soin ce qu'on veut et ce qu'on ne veut pas; si des désaccords se produisent, on pourra encore les aplanir et si l'on n'y parvient pas, on ne traitera pas, les actes ne seront pas signés. De cette façon, bien des procès suront évités: il n'y en aura que sur le sens des termes employés ou sur le point de savoir si les promesses ont été exécutées.

Le recours à un officier public (nous dirons un notaire, comme exemple) est quelquefois nécessaire, et toujours quand la partie qui doit s'engager ne sait pas écrire et que l'autre partie ne veut pas se contenter de l'apposition du sceau, laquelle pourrait être matière à contestation, soit sur l'identité même de l'empreinte avec celle du sceau véritable, soit sur la réalité de son apposition par la partie; si l'on a recours au notaire, l'engagement inôme sera déjà prouvé par la déclaration de l'officier, puisqu'il a été pris en sa présence, et le fait de l'apposition du sceau ne pourra être contesté; l'identité seule du sceau ne sera pas certifiée par l'officier, car il n'a pas mission de la vérifier (c).

L'acte authentique est utile, même pour ceux qui pourraient faire un acte sous seing privé, parce que l'officier conserve la minute, c'est-à-dire l'original de ses actes (sauf quelques exceptions): on évite ainsi bien des dangers de perte ou de soustraction de la preuve. Enfin, l'oflicier public, ayant la confiance des deux parties et l'expérience des afľaires, peut leur donner d'utiles conseils sur l'acte à faire et sur ses clauses.

153. Le 1er alinéa de notre article concerne l'acte rédigé par un oflicier public sur la réquisision des parties.

Le 2e alinéa élargit la définition de l'acte authentique en déclarant “authentique l'acte dressé par un fonctionnaire public agissant comme représentant de l'Etat on d'une aclministration publique," et il ne faut pas entendre cette disposition des cas senlement où l'Etat et les admi. nistrations figurent dans les actes comme personnes juridiques privées, mais encore des cas où elles y figurent comme autoriti; ainsi, la délivrance d'une permission, l'un ordre de faire ou de ne pas faire quelque chose, sera authentiquement prourie, en elle-même d'abord, et aussi quant au temps et au lieu où la délivrance en a ité faite.

154. Le 39 alinía nous indique les conditions requises pour qu'un acte ait le caractère d'authenticité; elles sont au nombre de cinq: trois sortes de compétences de l'officier, sa capacité au moinent où il dresse l'acte et l'observation de certaines formes.

1° Les notaires et autres officiers publies ne peuvent instrumenter, c'est-à-dire rédiger des actes destinés à faire preuve (instrumenta) que dans la circonscription territoriale pour laquelle ils sont institués. Ce n'est pas à dire que les parties ni même une d'e'les doivent être domiciliées dans leur ressort ou circonscription: toute personne, même non domiciliée ni même résidente daus un ressort (fût-elle en voyage), peut se présenter devant un nota re et requérir son office; c'est le notaire qui ne peut se transporter hors de sa circonscription pour y recevoir des déclarations et y dresser des actes; il peut bien se rendre chez les particuliers, lorsqu'ils sont empêchés de se transporter devant lui au siége de sa fonction, inais à la condition que ce soit dans un lieu dépendant de son ressort: hors de son ressort, il n'est plus, légalement, qu'un simple particulier.

2° Les notaires et autres officiers publics ne peuvent dresser toutes sortes d'actes indistinctement: chacun a sa compétence pour certains actes; ce sont les Lotuires qui ont, à cet égard, la compétence la plus étendue: ils peuvent recevoir et dresser tous les actes civils relatifs aux biens; ils peuvent même en recevoir quelques-uns relatifs à l'état des personnes; sous ce rapport, la loi japonaise sur le notariat, que l'on se propose de revoir et de compléter avant sa mise en vigueur, peut faire d'utiles cmprunts à la loi française. Les autres ofliciers publics et les fonctionnaires ont une compétence plus linitée et ils n'en doivent pas non plus sortir.

3° Les notaires ne peuvent dresser d'actes dans lesquels ils ont intérêt et, par une sage exter.sion de la pro. hibition, ils n'en peuvent dresser qui intéressent leurs parents ou alliés à certains degrés: c'est toujours d'après le principe de raison qu'il faut éviter de placer l'homme cntre son devoir et son intérêt.

4° U'n notaire ou autre officier pourrait être compétent aux trois points de vue qui précèdent et être temporaireInent incapable de remplir sa fonction; c'est ce qui arrive s'il est suspendu disciplinairement. Nous disons “ suspendu " et non pas révoqué, parce que s'il était révoqué il ne serait plus officier public et il serait inutile de dire que son acte ne serait pas authentique.

5° Enfin, l'acte doit être dressé dans les forines pres. crites par la loi; ces formes sunt une garantie de sincérité; nous citerons comine principales formes: la présence de témoins dits “instrumentaires,” la présence des parties ou de leurs représentants, la lecture à leur faire de l'acte rédigé, leur signature ou l'apposition de leur sceau, ou la déclaration qu'elles n'ont pu signer ou sceller.

Le dernier alinéa termine par un renvoi aux lois spéciales et aux Règlements sur la compétence des divers “ofliciers publics appelés à prêter leur ministère aux parties," de ceux qu'on nomme en France “officiers mninistériels;” aujourd'hui, au Japon, il n'y a que les notaires et encore leur fonctionnement n'est pas congmencé; plus tard, il y aura peut-être des avoués, des Juuissiers, des commissaires priseurs.

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(a) Le mot français “authentiqne" vient du grec et signifie "ce qui vant par soi-même."

(b) Les officiers publics dont il s'agit seront quelquefois des fonctionmaires publics véritab es, quelquefois ce seront les notires, de création récente: il nous paraît désirable que les uns et les antres prêtent un sorment professionnel "sur l'honneur et la conscience.” Ce serment nira toujours un caractère différent de celui des témoins: étant prêté l'avance, il ve constituera qu'une promesse pour l'avenir, un engagement moral, et non une firmalion de la vérité de faits accomplis; en conséuuence, l'officier qui manquerait plus tard à la sincérité pourrait encore, à la rigueur, être qualifié parjure (faute d'un autre mot consacré), mais il n'encourrait pas les peines du faux serment, parce qu'il n'aurait pas faussé la vérité. Il en est de même di cas où un expert manquerait au serment à lui imposé par l'article 1329.

(c) Nous ne citons pas ici comme nécessité du recours à la forme all. thentiqne les cas d'actes solenne's dans lesqnels la nécessité n'est plus pour la preuve, mais pour la solennité de l'acte, c'est-à-dire pour son existence; bien entendu, la force probante y est également attachée.

Art. 1383. — 155. Cet article détermine la force pro). bante de l'acte authentique régulier; le Projet einploie à cet égard une formule consacrée en France et qui est aussi claire que simple: “l'acte fait foi jusqu'à inscription en faux, " c'est-à-dire qu'il fera preuve complète, il moins que la partie à laquelle on l'oppose ne le prétende faux et ne l'attaque comme tel. Il ne suffirait pas, en eilet, d'allégner seulement la fausseté de l'acte: il faut encore que celui qui allègne le faux se montre prêt et résolu à le prouver, en prenant l'initiative d'une procédure civile tendant à cette preuve. Comme cette offensive doit commencer par une déclaration au greffe, écrite et signée sur un registre spécial, l'expression française se trouve ainsi justifiée.

Celui qui entreprend la procédure de faux s'expose, en cas d'insuccès, à de lourdes indemnités envers l'adversaire et envers l'officier public dont la considération peut se trouver amoindrie, lors imême qu'il n'aurait pas luimême été accusé du faux. Le demandeur qui succombe encourt même, en France, une forte amende, comme peine de sa témérité.

Supposons que le Code de Procédure civile japonais adoptera une marche analogue pour faire tomber un acte comme faux.

Nous ne parlons ici que d'une procédure civile de faux ou à fins civiles: c'est l'article suivant qui vise la procédure criininelle de faux, par forme de renvoi à la mêine théorie déjà présentée au sujet de l'acte sous seing privé reconnu. En effet, on ne pourrait subordonner l'invito lidation de l'acte prétendu authentique à une poursuite et à une condainnation criminelles pour faux, puisque le faussaire pourrait être autre que l'officier public et resté inconnu, il pourrait aussi être décédé on couvert par la prescription.

156. A la différence du Code français, le Projet déterinine ici qu'elles sont les mentions de l'acte auxquelles la foi est attachée jusqu'à inscription en faux: ce ne sont pas toutes les mentions qui s'y trouvent, mais seulement celles qui ont le caractère de “ déclarations de l'officier public" sur des faits accomplis par lui ou connus de lui. Ce sont là, en effet, les seules parties de l'acte où, pour rappeler ce qui a été dit de son rôle, en commençant, il “ témoigne publiquement."

Ainsi, il témoigne de ce que telles personnes se sont présentées devant lui, tel jour, qu'elles ont déclaré être d'accord pour telle convention portant aliénation, obligation ou libération, applicable à tel objet mobilier ou iminobilier ou à telle somme ou valeur; il déclare encore qu'il a, par suite de leurs dires et faits accomplis devant lui, rédigé le présent acte, qu'il en a donné lecture aux parties, qu'elles l'ont signé en sa présence ou ont déclaré ne pouvoir signer pour telle ou telle cause, enfin que l'acte a été passé et dressé en présence de tels et tels támoins instrumentaires, en tel lieu et à telle date, lesquels témoins ont signé avec lui. Voilà une suite non interrompue de déclarations de faits à lui personnels.

Aucune de ces déclarations ne powrait être contestéo sins la voie rigoureuse de l'inscription en faux.

157. Au contraire, si les parties, ont fait des déclarations de faits antérieurs, à elles personnels et que l'officier n'a pu vérifier, la preuve, si elle existe, ne vient pas du témoignage de l'officier public.

Par exemple, les parties ont déclaré l'existence d'une obligation antérieure, au sujet de laquelle elles font ilevant l'officier public une novation, ou dont l'une déclare faire le payement ou l'autre la remise: l'officier témoigne bien du fait de la novation, du payement ou de la remise, mais il ne sait rien de l'obligation antérieure qu'on prétend éteindre en sa présence. Si cette obligation se trouve prouvée, c'est moins par l'acte authentique qu'à son occasion; en effet la partie à laquelle une obligation antérieure est attribuée l'a reconnue, non seulement par son silence, mais encore en se pritant à son extinction. De mêine all cas d'aliénation d'un immeuble, si l'acheteur a dit que le prix qu'il doit se compensera, en tout ou en partie, avec une créance qu'il prétend avoir contre son vendeur, ou si le vendeur a indiqué l'origine de la propriété, le fait même de ces deux déclarations relatées dans l'acte aut!entiqne ne poura être contesté, parce que l'officier public en témoigne personnellement; mais la réalité des faits antérieurs ainsi déclarés ne sera prouvée que suivant la distinction déjà faite, au sujet des actes sous seing privé, entre les énonciations qui ont un rapport direct avec le dispositif ou le complètent et celles qui n'ont pas ce caractère (v. art. 1347).

158. Quelquefois, le plus souvent même, ce ne sera pas la sincérité du témoignage de l'oflicier public qui sera contestée, ce sera l'authenticité même de l'acte, c'està dire son origine: on soutiendra que l'acte n'émane pas de l'officier dont il porte la désignation, la signature et le sceau. Cette difficulté n'est pas réglée par le Code français et la doctrine ainsi que la jurisprudence ont dû y suppléer.

La solution du Projet est celle que la raison et l'utilité générale réclament: lorsqu'un acte a la forme ex. térieure et principale d'un acte authentique, il est présuiné l'être en réalité; cette forme principale consiste dans trois caractères extérieurs: 1° l'acte est rédigé au nom d'un oflicier public: c'est lui qui parle dans l'acte, qui témoigne de faits qu'il se dit appelé à constater; 2° l'acte porte sa signature manuscrite et son sceau officiel; 3" il porte la signature des témoins instrumentaires.

En présence de ces formes propres à l'acte authentique, il est naturel de croire que l'acte émane vraiment dudit officier: le contraire impliquerait un faux, la fabrication d'un acte authentique simulé; or, le faux est un crime ou un délit suivant certaines distinctions déterminées par le Code pénal, et les crimes et les délits ne se présument pas; ce n'est donc que par l'inscription en faux que la partie intéressée pourra faire tomber la présomption d'authenticité.

159. La procédure d'inscription en faux est néces. sairement assez compliquée et c'est au Code de ProcéClure civile qu'on en trouvera les règles et la marche. Dans la loi française, elle n'occupe pas moins de trentehuit articles au Code de Procédure civile (v. art. 21-4 et s.) et dix-sept au Code d'Instruction criminelle (voy. art. 443 et s.).

Art. 1384. — 160. Il est naturel que l'inscription en faux, une fois formée, fasse suspecter la sincérité de l'acte; mais il ne faut pas non plus qu'une plainte faite de mauvaise foi, ou seulement téméraire, fasse surseoir immédiatement et par elle-même au jugement du fond d'après la force probante dudit acte, ou à l'exécution forcée qu'il peut comporter par lui-même, sans jugement: à cet égard, la loi renvoie aux dispositions déjà édictées à l'occasion de l'acte sous seing privé (v. art. 1348). Mais comme les actes authentiques, à la différence des actes sous seing privé, sont souvent exécutoires sans jugement (notaminent, quand ils constatent des obligations certaines, liquides et exigibles), la loi ajoute ici que la force exécutoire sera suspendue “dans les mêmes cas et aux inêmes conditions que la force probante.”

Ces cas sont au nombre de trois:

1° S'il y a une procédure criminelle coinmencée, la force probante ou'exécutoire est suspendue, de plein droit, dès que l'instruction préparatoire s'est terminée par un renvoi de l'inculpé devant la juridiction de répression;

2° S'il n'y a pas d'instruction criminelle, par exemple parce que le coupable présurné est décédé ou est couvert par la prescription, le tribunal apprécie à quel moment il convient de surseoir au jugement du fond ou à l'exécution forcée, en attendant la décision sur l'inscription en faux à fins civiles;

3° Dans le cas mêine où il y a une instruction criminelle, le tribunal peut ordonner l'un ou l'autre sursis, inême avant le renvoi au tribunal de répression.

161. La loi renvoie aussi à l'article 1347, déjà rappelo plus haut, pour la distinction à faire entre les diverses énonciations qui peuvent se trouver dans l'acte authen. tique comme dans l'acte sous seing privé: ici, comme les énonciations sont l'æuvre des parties qui les proposent ou les acceptent, expressément ou tacitement, et non l'æuvre de l'officier public, il ne peut y avoir de différence, quant à leur effet, entre l'acte authentique et l'acte sousseing privé. Le Ccde français lui-même, à cette occasion, réunit les deux sortes d'actes (v. art. 1320).

Art. 1385. — 162. Après avoir indiqué les conditions requises pour qu'un acte soit authentique et avoir réglé ses effets lorsqu'elles ont été observées, la loi suppose qu'elles ne l'ont pas été, en tout ou en partie; par exemple, le notaire était incompétent sous l'un des trois rapports énoncés à l'article 1382, ou bien, les formes requises n'ont pas été observées

Le Projet, à cet égard, emprunte au Code français une solution aussi juste que naturelle et qui dépend d'une distinction:

1° Si l'acte ne porte ni la signature ni le sceau des parties “ qui font un scrifice" (c), c'est-à-dire qui aliènent, s'obligent ou abandonnent un droit, ledit acte est sans effet, car il n'y aurait d'autre preuve de leur intervention que dans la déclaration de l'officier portant qu'elles étaient présentes et qu'elles ont déclaré ne savoir ou ne pouvoir signer; or, précisément, on est dans un cas où l'acte n'est pas authentique et où l'officier ne peut plus être cru, au moins comme tel; tout au plus, pourraitil être entendu comme témoin privé, si les faits étaient de nature et d'importance assez faible pour comporter la preuve testimoniale, d'après les règles et distinctions portées à la Section viii.

2° Si l'acte, irrégulier comme authentique, porte la signature écrite ou le sceau de la partie qui confère un droit à l'autre, ou abandonne un droit qu'elle a contre elle, qui, en un mot, “ fait un sacrifice,” l'acte, nul en tant qu'authentique, est pleinement valable comme acte sous seing privé.

La chose n'irait pas de soi, si la loi ne s'en exprimait pas, et c'est encore une grande faveur qu'elle accorde à la partie bénéficiaire de l'acte, car l'acte sous seing privé est lui-même soumis à des formes qui précisément ne sont pas observées ici: un acte sous scing privé qui contient des engagements réciproques doit être rédigé en double original(v. art. 1341); s'il contient une obligation de somme d'argent ou autres choses de quantité, il doit porter le “bon ou approuvé;” or, un acte destiné dans l'intention des parties à être authentique et dressé comme tel ne sera certainement pas rédigé en plusieurs originaux et il serait en quelque sorte injurieux pour l'officier public, de la part des parties, d'ajouter à sa déclaration un “bon ou approuvé," et cependant l'acte vaudra comme s'il remplissait ces conditions.

Le Projet a exprimé le sens de cette faveur, lequel reste seulement sous-entendu dans le Code français.

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(c) Cette formule, un peu doctrinale peut-être, mais exacte, n'est pas dans le Code frarıçais qui exige que l'acte ait été "signé des parties,” sans distinguer quel rôle elles y ont joué; mais il n'y a pas lieu de croire que la loi française exige ici la signature de la partie qui bénéficie do l'acte, sans y faire aucun sacrifice. Il n'y aurait même pas lieu d'exiger cette signature s'il s'agissait d'une donation, laquelle, dans le système du droit français doit être “acceptée expressément,” car, dans le cas ou l'on se place, l'acte serait absolument mul pour défaut d'authenticité, puisque la donation est un contrat solennel, c'est-à-dire où la forme est requise pour l'existence même du contrat.

Art. 1386. — N° 163. La contre-lettre est un contreécrit destiné, comme dit le texte, “ à rester secret " et portant modification, ou destruction totale ou partielle, d'un acte ostensible; l'acte ostensible peut d'ailleurs être aussi bien authentique que sous seing privé, et même l'acte secret ou la contre-lettre, quoique le plus souvent sous seing privé, pourrait aussi être auth-ntique, car les actes authentiques ne sont pas communiqués à qui désire les connaître et lorsqu'on les nomme actes publics c'est pour indiquer qu'ils sont faits avec intervention d'un officier public et non pour di e qu'ils sont notoires. Mais ceux qui voudraient faire une contre-lettre par acte authentique ou enregistré devraient y stipuler expressément le caractère secret c'est-à-dire purement personnel aux parties.

A raison du caractère secret des contre lettres et de la modification qu'elles prétendent apporter à un acte ostensible, la loi craint qu'elles n'aient pour but de nuire à des tiers, c'est-à-dire, ici, à des intéressés autres que les parties, et elle déclare qu'elles sont sans effet contre ceuxci, de sorte que leur esset n'a lieu que“ contre les signataires et leurs héritiers." Les créanciers mêmes, qui, en général, subissent l'effet des actes de leur débiteur, lors. qu'ils n'ont pas été faits en fraude de leurs droits (v. art. 360), ne sont pas tenus de subir l'effet des contre-lettres, lorsqu'elles n'étaient pas connues d'eux au moment où ils ont contracté: c'est une exception notable au principe énoncé à l'article 360 (9) On verra, au contraire (art. 1383), que les contre-lettres peuvent être invoquées par les tiers et autres intéressés, mais toujours contre les parties seules ou leurs héritiers.

On pourrait s'étonner, au premier abord, que les contre-lettres n'aient pas le même effet que l'acte primordial, quand on considère que celui-ci n'est pas, de sa nature, plus notoire que la contre-lettre, lorsqu'il n'est pas, à cause de son objet, soumis à la transcription ou à l'inscription. Mais il faut remarquer que les parties, au moment où elles traitent avec des tiers, pourraient les tromper, en ne leur faisant connaître que l'acte primordial et en ayant soin de leur laisser ignorer la contre-lettre; et ce ne serait pas préserver les tiers d'une surprise que de leur opposer une contre-lettre ayant date certaine antérieure à leur acte: la fraude ici ne consisterait pas à avoir fait après coup un acte destiné à les frustrer, mais à leur avoir caché un acte qui les eût avertis d'une restriction aux droits de leur auteur et, par suite, à ceux qu'ils pouvaient acquérir de lui.

164. Quelques exemples sont nécessaires pour rendre sensible l'application de cette théorie.

Primus a souscrit une obligation de somme d'argent au profit de Secundus, comme emprunt ou comme prix d'un achat de meuble ou d'immeuble: voilà un acte ostensible, c'est-à-dire que Secundus pourra montrer à qui il aura intérêt à le faire; en même temps ou plus tard, Secundus a remis à Primus un acte destiné à rester secret entre eux pendant plus ou moins longtemps, et portant que cette dette n'est pas véritable ou qu'elle est moindre; en cet état de choses, si Secundus vend à un tiers sa créance apparente contre Primus, celui-ci nc pourra se prévaloir contre le cessionnaire de la déclaration portant que la dette n'existe pas ou est moindre. Il en serait de même si cette créance était saisie par un tiers dans les mains de Secundus, créancier apparent.

De pareilles conventions ne sont pas toujours faites dans un but frauduleux, à propreinent parler, et d'ailleurs, la fraude se trouverait souvent déjouée par la prévision de la loi, mais leur but peut être de donner au créancier apparent un crédit qu'il n'aurait pas sans cela, et cette combinaison ne laisse pas que d'être blârnable; elle peut d'ailleurs favoriser après coup des fraudes qui n'étaient pas dans l'intention première des parties. Supposons, en effet, avec l'hypothèse précédente, que Primus vienne à tomber en faillite ou en déconfiture, que Secundus produise alors son titre dans la liquidation et que Primus ne lui oppose pas la contre-lettre comme il aurait le droit de le faire, il en résultera que les créanciers véritables et légitimes dudit Primus subiront le concours d'un faux criancier dont ils ne soupçonneront pas la collusion.

165. Il arrive cependant quelquefois que la contre. lettre n'a rien de frauduleux, ni même de blâmable d'après la morale la plus sévère.

Ainsi, les statuts d'une compagnie de finance ou d'in. dustrie exigent que le gérant soit propriétaire, en son nom personnel, d'un certain nombre d'actions ou parts du capital; c'est un gage sérieux de sa prudence et de sa vigilance, puisqu'il serait ainsi victime, comme les autres associés, de ses témérités ou de son incurie; c'est aussi une garantie pécuniaire en cas de faute grave ou de malversation; mais il est possible qu'il ne possède pas les fonds nécessaires pour acquérir ces actions: rien ne s'oppose à ce qu'un tiers les lui prête en les transférant à son nom, et qu'une contre-lettre déclare que ces actions continuent à être la propriété du prêteur et qu'elles devront lui être rétrocédées quand la gestion cessera. Cela ne peut nuire à personne, car ces actions sont toujours la propriété du gérant, au regard de la compagnie et des tiers intéressés, lesquels pourront les saisir s'il y a lieu, sans que la contre-lettre leur soit opposable.

Voici un autre exemple qui a eu longtemps son ar. plication en France, mais qui ne l'a plus, parce que certains principes du droit public et politique sont changés dans ce pays, mais cet exemple est encore applicable dans les pays où la loi exige pour l'exercice des droits politiques une certaine fortune immobilière, révélée par l'impôt ou le cens, et le Japon est maintenant au nombre de ces pays. Or, il se pourrait qu'une personne eût, par son talent et son caractère, la confiance des électeurs, mais n'eût pas la fortune nécessaire et ne payât pas l'impôt requis pour être éligible. Dans ce cas, il peut arriver et il arrive souvent qu'un ou plusieurs de ses concitoyens consentent à transférer en son nom des immeubles de la valeur nécessaire, en se faisant donner une contre-lettre qui reconnaît que la propriété continue à appartenir aux prêteurs, pour les avantages éventuels comme pour les risques de perte. On ne peut dire, dans ce cas, qu'il y ait atteinte aux droits de l'Etat, car il lui importe peu, au moins légalement, que le représentant d'une localité, dans une Assemblée politique ou administrative, soit telle personne ou telle autre, du moment que la condition du cens est observée (l). D'ailleurs, en pareil cas, ce ne serait pas seulement vis-à-vis de l'Etat et au point de vue censitaire et politique que le titulaire de la propriété serait censé proprétaire, ce serait vis-à-vis de toutes personnes et à tous autres égardls. Si donc le titulaire, abusant de la confiance qu'il a inspirée à ses électeurs aliénait ou luypothéquait l'imineuble à lui prêté en forme de vente simulée, l'aliénation ou l'lıypothèque serait valable an profit des tiers; de même, si, sans avoir commis cet abus de confiance, il devenait insolvable, ledit immeuble serait compris comme sien dans la liquidation.

166. Voici encore un cas qui a une application toute particulière au Japon et dont nous pourons dire qu'il n'est ni contre la loi ni contre la morale, quoiqu'au premier abord il semble au moins contraire à la loi.

Au Japon, les étrangers ne peuvent, quant à présent, ître propriétaires ou même locataires d'immeubles lors des villes et ports ouverts et inôme, dans les ports ouverts, 1:ors des concessions étrangères ou settlements. Cependant, il peut arriver qu'un étranger soit autorisé à résider hors d'un settlement, soit pour raison de santé, soit pour l'exercice d'une fonction ou profession, et comme il ne peut y louer en son nom une habitation, il faudra donc que la location soit faite par un sujet japonais qui lui prêtera son nom (c); mais comme ce Japonais n'entendra pas être responsable des loyers et des dégradations possibles, il sera fait entre les parties une contre-lettre qui déclarera que toutes les charges seront en définitive surportées par l'étranger et, réciproquement, que s'il y avait quelque indemnité à recevoir du bailleur elle appartiendrait à l'étranger.

De même, l'étranger autorisé à résider lors des limites des traités pourrait avoir des raisons personnelles de désirer la faculté d'y disposer à son gré d'un immeuble, soit pour y élever des constructions spéciales, soit pour y faire des essais de culture ou d'industrie; en pareil cas, il achètera, sous un nom japonais, un immeuble à sa convenance: le sujet japonais sera propriétaire en titre; il sera soul considéré comme tel par l'administration et les tiers en général; mais il remettra à l'étranger une contre lettre reconnaissant que les avantages et les risques de la propriété seront en définitive, all profit et à la charge de celui-ci; il s'engagera aussi à lui restituer le prix en cas de vente ou d'expropriation, et même à lui transférer la propriété, en bonne forme, lorsque la loi le perincttra. L'ne pareille convention ne nuit ni à l'Etat, ni aux particuliers, puisqu'elle ne leur est pas opposable: l'Etat percevra les impôts sur le sujet japonais et au besoin sur la propriété; il fera observer, par le titulaire japonais, les lois et règlements sur la propriété foncière; les particuliers pourront valablement acheter le fonds ou en acquérir l'hypothèque, en traitant avec le sujet japonais, et même, si celui-ci devenait insolvable, l'immenble entrerait dans sa liquidation.

Une question intéressante de droit pénal pourrait aliénait le fonds et en dissipait le prix, pourrait-il être poursuivi pour le délit d'abus de confiance ? Nous n'en doutons nullement: entre les parties l'acte simulé est valable; l'étranger a remis des sommes d'argent au sujet japonais pour acheter un immeuble en son propre nom, mais pour le compte et pour le profit du mandant, à charge de lui rendre l'immeuble ou sa valeur suivant les événements ultérieurs et le mandataire a été infidèle:c'est l'abus de confiance le plus évident. Ilen serait autrement si, le prête-nom étant devenir insolvable, sans fraude, l'immeuble avait été absorbé dans sa liquidation; mais au moins l'étranger aurait pu se faire inscrire dans cette liquidation si, au lieu d'une contre-lettre secrète, il s'était fait donner un engagement conditionnel mais ostensible (le la valeur dudit iinineuble, ou si la situation respective des parties avait été notoire, ce qui en pareil cas est fréquent.

Au surplus, ces cas de droits de propriété sont restés, croyons-nous, fort rares au Japon, justement parce qu'ils peuvent donner lieu à des mécomptes; mais il est bon l'occasion s'en présente ici.

167. Si les contre-lettres sont sans effet à l'égard des tiers, c'est parce que, de leur nature, elles sont “secrètes et destinées à rester telles; ” mais si, cn fait, elles ont été connues des tiers qui prétendent en repousser l'effet, leur exception de nullité n'est plus fondée, ni en droit positif ni en équité. Il y aura seulement une difliculté ce preuve, inais elle se résondra “d'après le droit commun:” la contrelettre étant dressée par les parties pour modifier secrètement un acte ostensible est, de leur fait même, présumée ignorée des tiers; dès lors, c'est à la partie qui soutient que le tiers intéressé l'a connue à en faire la preuve; seulement, elle n'est pas ici limitée à la preuve par l'aveu de l'adversaire, comme lorsqu'il s'agit de prouver qu'un acte non publié par la transcription, lorsqu'il devait l'être, a été néanmoins connu de celui qui en repousse l'effet (v. art. 367, 4° al. et 370 39 al.): le caractère des cleux présomptions est bien différent; toutes deux sont légales, sans doute, mais la présomption d'ignorance des actes non transcrits, quand ils devaient l'être, est absolue et si, par exception, elle admet la preuve contraire de l'aveu de l'adversaire, c'est parce qu'étant d'intérêt privé cette présomption ne peut profiter à celui qui, par son aveu, se condamne lui-même; tandis qu'ici la présomption est simple et admet toute preuve contraire (v. Chap. suiv., art. 1424).

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(a) On pourrait même indiquer cette exception à la suite de l'article 360, ler alinéa, et nous la proposons en ces termes: "et snuf ce qui est dit à l'article 1386, au sujet des contre-lettres."

(b) Depuis que ces lignes ont été écrites, la Constitution du Japon a été promulguće (11 février 1889, XXI année de l'eiji). Nous ne sommes pas sûr que l'opinion exprimés ci-dessus au sujet vlu mocle de satisfaire à la condition du ceus soit adoptée dans l'interprétation de ladite Constitution.

(c) Cette prohibition de loner les immenblos aus étrangers lors des concessions est une nouvelle réponse à ceux qui ont combattu le caractère réel que nous avons cru devoir assigner au droit de bail: il semble que les auteurs des Traités nient d'avance adopté cette opinion (v. T. IV., p. 457, note).

Art. 1387. — 168. De ce qu'un acte a été d'abord destiné a être tenu secret, il ne suit pas qu'il doive nécessairement rester tel, malgré la volonté c ntraire des parties: la loi leur permet de donner à la contre-lettre « l'effet ordinaire d'un acte ostensible," en le rendant public par la transcription ou par l'inscription hypothécaire; mais cette forme de révélation n'est possible que pour les actes qui comportent ce mode de publicité. Ainsi, une vente d'immeuble avait été faite par acte ostensible transcrit; mais une contre-lettre avait déclaré que la vente était simulée; si la contre-lettre est transcrite, à son tour, le vendeur s'en prévaudra contre ceux qui traiteraient avec l'acheteur; mais pour l'av, nir seulement, comme le texte prend soin de l'exprimer.

Ainsi encore le créancier d'une dette hypothécaire inscrite avait, pour aider au crédit du débiteur, consenti à lui donner quittance de la dette, et l'hypothèque avait été radiée; inais, par une contre-lettre, le débiteur avait reconnu que sa dette hypothécaire subsistait toujours; plus tard, le créancier n'ayant pas obtenu le payement véritable, conformément à la convention secrète, a fait rétablir con inscription, pour celle-ci valoir à sa no11velle date; le rétablissement ne rétroagira pas (comp. art. 1251 et 1252).

Quelquefois, une simple mention de la contre-lettre en inarge d'une transcription ou inscription suflira. Ainsi, dans le cas de vente d'immeuble, si l'acte transcrit porte quittance du prix et qu'une contre-lettre déclare qu'il est encore dû, le créancier pourra faire mentionner la contrelettre en marge de la transcription, à l'effet de recouvrer son privilége pour le prix, mais avec le caractère et lo rang d'une simple hypothèque (v. art. 1187). De même, au cas d'une inscription ostensiblement radiée mais réservée par contre-lettre, cette dernière peut être mentionnée en marge de la radiation pour faire tomber celle. ci et rétablir l'inscription, pour valoir à la date de la nouvelle mention. Cette situation rappelle celle prévue à l'article 1251; mais elle est moins favorable au créancier qui n'opposera son hypothèque à aucun des créanciers inscrits antérieurement, parce qu'il a vrainent consenti è la radiation pure et simple à l'égard des tiers, tandis que l'article 1251 fait entre ceux-ci une distinction qui a été justifiée à cette occasion.

Art. 1388. — 169. C'est à cause de leur caractère secret que les contre-lettres n'ont pas d'effet contre les tiers, c'est-à-dire, dans le sens ici spécial du mot“ tiers,” contre toutes personnes autres que les parties et leurs héritiers (v. n° 162); mais, si elles n'ont pas d'effet contre les tiers, elles peuvent en avoir pour eux. En effet, à quelque époque que la contre-lettre leur soit révélée, lors même que ce serait après qu'ils sont devenus ayantcause de l'une des parties, du moment qu'ils trouvent avantage à l'invoquer, ils le peuvent: c'est le droit commun des ayant-cause généraux ou particuliers.

Ainsi, un vendeur apparent, resté propriétaire en vertu de la cont:e-lettre, est devenu insolvable, le bien sera compris dans sa liquidation et le prix en sera distribné à ses créanciers, si la contre-lettre a été par eux décou. verte en temps utile; ce bien pourrait même, en cas de découverte tardive, être l'objet d'une clistribution ultérieure s'il n'avait pas été aliéné, hypothéqué ou saisi, du chef de l'acquéreur apparent.

L'ineflicacité de la contre-lettre ne reparaît donc quo lorsqu'il y a conilit entre les ayant-cause des deux parties, parce qu'alors, s'il s'en trouve, d'un côté, un ou plusieurs qui invoquent la contre-lettre, ils sont, d'un autre côté, en présence d'un ou plusieurs qui en repoussent l'effet.

Si le conflit existe entre les liéritiers d'une partie et l'autre partie survivante ou les héritiers de l'autre égalernent décédée, la préférence est pour la partie ou les héritiers qui invoquent la contre-lettre, à charge, bien entendu, de la prendre dans son ensemble et sans la divi. ser, comie lorsqu'il s'agit de toute autre convention.

Art. 1389. — N° 170. On remarquera d'abord que le Projet, à la différence du Code français, ne joint pas aux actes récognitifs les actes confirmatifs (comp. c. fr., art. 1336 et 13:37): les actes confirmatifs, en effet, appartiennent beaucoup moins à la théorie des preuves qu'à celle de la nullité, puisqu'ils ont pour but de valider les actes annulables; c'est pourquoi le Projet en a traité au sujet de la nullité ou rescision (v. art. 577 et s.).

La loi définit l'acte récognitif de manière à ce qu'il ne soit pas confondu avec le titre primordial qui est quelquefois qualifié “reconnaissance" d'une obligation: il est “ la reconnaissance d'un titre antérieur " et son but est, soit de le remplacer, s'il a été perdu, soit de le räjeunir, pour ainsi dire, lorsqu'il est menacé de perdre sa force par la prescription.

Généralement, l'acte récognitif sera sous signature privée, et l'acte ainsi reconnu sera lui-même sous seing privé; mais rien n'empêche qu'on remplace un acte authentique perdu ou détruit par un acte sous seing privé et un acte privé par un acte authentiqne. Pour écarter un doute qui peut subsister, dans le silence du Code français, le texte nous dit que l'acte récognitif peut être aussi bien authentique que privé et que l'acte reconnu peut lui-mêine avoir l'un ou l'autre caractè re.

171. En principe, l'acte récognitif ne dispense pas de représenter le titre primordial: il ne le remplace pas; de sorte que son seul eflet constant est celui d'interrompre la prescription (v. art. 1391, 2° al.) Par conséquent, c'est dans l'acte primordial que l'on recherchera la nature et l'étendue du droit prétendu: s'il y avait dans le titre récognitif “plus, moins ou autre chose" que dans le titre primordial, c'est à celui-ci seul que l'on s'attacherait, et c'est précisément pour établir la similitudo des deux actes que la loi veut la représentation du primordial.

Le Code frarncais est moins explicite sur le cas ou l'acte récognitif contiendrait moins que le primordial, car il n'exclut formellement que ce qu'il contient “de plus ou de différent" (art. 1337, 24 al.) (a); mais on ne doit pas plus voir une reinise partielle de la dette par le créancier dans le titre récognitif qui la diminue qu'une novation dans celui qui la reproduit avec changements, ou une aggravation dans celui qui l'auginente.

Un premier cas cependant est excepté et l'exception a un double effet, à la différence des deux autres cas prévus à l'article suivant, c'est lorsque le titre ricognitif porte "qu'il est destiné à remplacer le primordial:" il y a là l'exercice d'un droit des parties et de la liberté des conventions que la loi n'aurait aucune raison d'entraver.

Nous disons que l'exception a un double effet, en ce sens: 1° que le créancier n'est pas tenu de représenter le titre primordial, 2° que, si ce titre est représenté, par une partie ou par l'autre, c'est ce qu'il contient de plus, de moins ou de différent qui, à son tour, n'a plus de valeur et cst remplacé par le nouvel acte lequel produit. tout à la fois, deux novations: celle du titre et celle do l'obligation.

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(a) La difficnl é n'est pius écartée en disant que ce qu'il y a de moins cst différent: si, dans la pensée des Réacteurs du Code français, le mot " différent" contenait ce qui est “de moins," il contiendrait aussi ce qui es: “ de plus."

Art. 1390. — 172. Ici deux nouveaux cas sont exceptés de la rigle que “le titre récognitif ne dispense pas celui qui l'invoque de représenter le titre primordial," Dans chacun de ces cas, il faut d'abord que la partie qui se prévaut de l'acte récognitif, sans représenter con. jointement l'acte primordial, prouve que celui-ci a été perdu: cette preuve, ne se trouvant pas limitée par la loi, se fera par tous les moyens possibles, y compris les présomptions de fait.

Le 1° cas excepté est celui où le titre récognitif“ porte qu'il reproduit la teneur du titre primordial: "il est naturel de s'en rapporter à la déclaration de la partie qui a fait cette déclaration, du moment que le titre primordial n'est pas là pour la démentir.

Par“ teneur" il ne faut pas entendre les termes inômes de l'acte primordial, mais l'enseinble de ses dispositions et énonciations: ce ne serait pas reproduire la teneur de l'acte que d'en reproduire seulement “la substance," parce qu'il pourrait y avoir des énonciations secondaires qui ne constitueraient pas la substance, mais seraient d'un intérêt assez sérieux pour qu'il fût nécessaire de les reproduire. Cependant, si un acte récognitif déclarait reproduire “la substance de l'acte primordial " et qu'il n'y eût pas de motifs graves de soupçonner qu'il a omis des énonciations importantes, il n'y aurait pas de raison suffisante pour rejeter la preuve faite par un tel acte.

Le 2° cas excepté est celui où le titre récognitif ayant déjà 20 ans de date, a déjà été employé seul pour fonder l'exercice du droit prétendu. Par exemple, ce titre a servi une ou plusieurs fois à obtenir les intérêts d'un capital dû dont il mentionne le chiffre. C'est ce qu'on appelle dans le Code français (art. 1337, 3° al.) une reconnaissance “soutenue de la possession."

Ce n'est pas nécessairement pour faire valoir un droit personnel ou de créance qu'un titre récognitif est invoqué: il peut être aussi invoqué à l'appui d'un droit réel.

Ainsi, un propriétaire s'est fait payer des loyers ou fermages, en se fondant sur un titre récognitif de son droit ayant 20 ans de date: il pourra invoquer le même titre pour se faire rendre le fonds, à la fin du bail.

Le délai de 20 ans est moindre que celui du Code français qui exige“ 30 ans de date:” on n'a pas cru devoir exiger un tel délai, parce que, outre sa longueur exagérée, il a l'inconvénient de se rencontrer avec celui de la prescription, de sorte que le demandeur se trouverait exposé à perdre son droit par l'effet même du temps qu'il invoque à l'appui de son titre: dans le Code français, le bénéfice d'un acte récognitif si ancien ne subsiste que si d'ailleurs la prescription trentenaire a été suspendue ou interrompue.

Le délai de 20 ans paraît bien suffisant.

Le Projet est encore, en un sens, plus favorable au créancier que le Code français qui exige, dans ce cas, “plusieurs reconnaissances conformes."

Art. 1391. — 173. Si le demandeur ne se trouve dans aucun des trois cas exceptés ci-dessus, il n'est pas dispensé de représenter le titre primordial, et si la chose lui est impossible, il ne peut plus tirer de l'acte rícognitif d'autre avantage que celui d'un commencement de preuve par écrit, c'est-à-dire qu'il ne peut que prouver par téinoins, comme il est dit à la Sectien viit, mais alors sans limite quant aux sommes ou valeurs engagées (voy. art. 1405-10).

174. Le dernier alinéa indique l'effet constant de l'acte récognitif, celui qui, le plus souvent, aura été seul cherché dans cet acte et que nous avons annoncé tout d'abord, à savoir “l'interruption de la prescription" (comp. art. 1454).

Deux cas sont d'ailleurs à considérer: lo si l'acte pri. nordial est représenté et si déjà, en considérant sa date, le temps de la prescription en est écoulé ou près de l'être, il se trouve, comme nous avons dit, rajeuni par le titre l'écognitif qui y restera annexé; 2° si l'acte primordial n'est pas représenté, le cas est plus délicat: on peut se demander quelle est la valeur, la portée, d'une interrup. tion de prescription, pour un droit dont la preuve man. que au fond. La réponse est dans le précédent alinéa: Cet acte récognitif, non fortifié par un titre primordial, vaut encore comme commencement de preuve par écrit; or, si on prouve par témoins que le droit a existé, la prescription en a été interrompue par cet acte récognitif, lequel a eu ainsi deux avantages: aider à la preuve testimoniale du droit prétendu et le préserver de la prescription.

Art. 1392. — 1. ° 175. Il est naturel que la copie d'un titre ne remplace pas l'original, au moirs en prin. cipe, car la copie ne présente pas les mêmes garanties de sincérité et d'exactitude que l'original: s'il s'agit l'une copie, inéme authentique, d'un original authentique également, elle ne présente pas les formes solennelles qui ont accompagné la rédaction de l'acte lui-même; s'il s'agit d'une copie privée et si elle n'est pas signée, elle n'a même pas la valeur d'un acte récognitif; aussi les copies privées ne sont elles pas inentionnées dans la loi: du moment qu'elles ne sont pas signées de la partie à laquelle on prétendrait les opposer, elles n'ont absolument aucune valeur juridique; on n'en connaît légalement ni l'origine ni le but; elles rentrent dans les notes individuelles; elles peuvent aider la mémoire des intéressés, mais la justice n'a pas à s'en occuper.

Au contraire, les copies authentiques d'actes authentiques ou sous scing privé ont toujours une certaine force probante et elles peuvent arriver à remplacer l'acte origi. nal lui-même, comme on va le voir bientôt.

176. Notre premier article prescrit des précautions particulières pour ne pas déplacer sans nécessité les actes authentiques ou privés qui ont été déposés dans les minutes ou arcliives d'un officier public; ces précautions se trouveront au Code de Procédure civile ou dans des Règlements spéciaux; il sera bon que le transport de l'original au tribunal ne soit fait qu'au moment précis où le tribunal pourra en prendre connaissance, de façon à ce qu'il puisse être réintégré promptement aux archives de l'officier, car souvent les diverses minutes d'une période de temps plus ou moins longue se trouveront réunies et d'autres parties intéressées pourraient avoir à y recourir. On devra même permettre au tribunal de ne pas exiger ce transport, lorsque la partie qui se prévaudra de l'acte authentique en produira une copie ou expédition en bonne forme et de l'une des qualités énoncées aux trois premiers paragraphes de l'article suivant, quoique les faveurs accordées aux copies par cet article soient établies pour le cas de perte de l'original.

Pour réserver ainsi ce droit du tribunal, la loi veut que, dans ces circonstances, la production de l'original n'ait lieu “que sur l'ordre du tribunal, dans les formes et sous les conditions qu'il détermine:" la partie in. téressée pourra toujours en présenter la demande, mais le tribunal pourra ne pas l'accueillir, quand il n'y verra qu'un moyen frustratoire de gagner du temps.

177. Faisons remarquer, à cette occasion, que les actes notariés ne seront sans doute pas toujours rédigés en minute pour être conservés aux archives du notaire: certains actes pourront n'être rédigés qu'en brevet (a), c'est-à-dire en un simple original remis à la partie intéressée: dans ce cas, ce sera comme s'il s'agissait d'un acte sous seing privé ordinaire: la production pourra en être exigée par l'adversaire; au contraire, s'il s'agit d'un acte sous seing privé déposé pour minute dans les archives du notaire, les restrictions à la production cidessus énoncées seront applicables.

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(a) Le mot "brevet" du latin beris, “ bref, court," a été adopté sans donte pour exprimer que l'acte est plus sommaire que ceux rédigés "en minute."

Le mot "minute” lui-même, dans le langage notarial et juridique, fait opposition au mot “ grosse: " l'original destiné à être conservé dans les archives du notaire est écrit en petites lettres, en lettres menues; la première copie ou expédition est grossoyée, écrite en grosses lettres. Nous ne prétendons pas que toutes ces particularités du langage franç.is passent dans la langue juridique japonaise; mais nous sommes bien obligé de parler notre langue pour être compris par nos collaborateurs.

Cette observation aurait pu être fuite depuis longtemps pour beaucoup d'expressions juridiques françaises que nous avons dû einployer déjà.

Art. 1393. — 178. Lorsque l'original est perdu, par quelque cause que ce soit et que cette perte est“ prouvée," certaines copies le remplacent quant à la force probante, et cela dans quatre cas sur chacun desquels nous nous arrêterons un instant.

1er Cas. Il est d'usage que quand un acte est dressé en minute, l'officier en délivre une première copie ou expéilition à la partie dont les droits sont ainsi constatés. Si mêine il s'agit de droits liquides et exigibles, l'expédi. tion est revêtue de la formule exécutoire, laquelle permet de faire exécuter après commandement sans recourir au tribunal, à moins qu'il n'y ait contestation. Si le droit est à terme ou conditionnel l'expédition exécutoire ne peut être délivrée qu'après l'échéance du terme ou l'accomplissement de la condition; mais, dans ce dernier cas, comme il peut y avoir contestation sur le point de savoir si la condition est accomplie dans le sens où l'ont entendu les parties (v. art. 438), le notaire pourra refuser de donner la formule exécutoire et alors l'acte authentique devra être soumis au tribunal.

Il est naturel que quand l'original authentique est perdu, la première copie ou expédition le remplace quant à la force probante, et il n'y a pas de raison sérieuse de Ini refuser dans le même cas la force exécutoire, puisqu'elle l'a eue dès sa délivrance.

2 Cas. Ici, il ne s'agit plus de la première expédition, délivrée plus ou moins promptement après la rédaction de l'acte authentique par l'officier qui l'a reçu et comme suite de cette réception, mais d'une copie dressée, à une époque ultérieure, par l'officier public légalement dépositaire de la minute. Senlement, dans ce cas, une double condition est nécessaire, c'est qu'il y ait eu une demande des parties ou au moins de la partie en faveur de laquelle l'acte fait preuve et que toutes les parties intéressées aient été présentes, ce qui a été un contrôle légitime, nécessaire à l'autorité de la copie.

La loi assimile ici à l'acte authentique dressé en minute l'acte sous seing privé qui, après avoir été reconnu en justice, aurait été, par ordre du tribunal ou du consentement des parties, déposé dans les minutes d'un officier public: comme la force probante de cette copie tient, tout à la fois, à l'autorité morale du copiste et à la présence des parties intéressées, il n'y a aucune raison de faire une différence entre la minute d'un acte authentiqne et l'acte sous seing privé diposé pour minute. La loi ne s'exprime pas au sujet de l'acte authentique rédigé seulement en brevet et déposé aussi pour minute, mais il ne faudrait pas hésiter à donner la même solution.

3° Cus. Ce cas diffère du précédent, en ce que la demande de la partie intéressée est remplacée par un “ordre du tribunal " et, à raison même de ce qu'il y a cette preuve d'une nécessité judiciaire, la présence des parties n'est plus exigée: il suffit qu'elles aient été " dû. ment appelées" à la rédaction de la copie.

L'officier, dans ce cas, peut n'être que temporairement dépositaire de l'original, comme un greflier dans les mains duquel les minutes d'un notaire auraient été déposé es pour un procès.

4° Cas. Ici, de toutes les garanties présentées par les trois premiers cas il ne reste qu'une seule: la copie a été faite par l'oflicier légalement dépositaire de la minute, fût-ce encore temporairement; mais il n'y a eu ni ordre du tribunal, ni présence, ni même convocation des parties; toutes ces garanties sont remplacées par l'ancienneté de la copie: le Projet, moins exigeant que le Code français, se contente d'une ancienneté de 20 ans; c'est le même délai que pour certains actes récognitifs (v. art. 1390.2"); mais ce délai est suffisant pour qu'il n'y ait pas lieu de craindre une collusion frauduleuse de l'officier public, si longtemps avant tout intérit actuel; d'ailleurs, comme cette copie n'aurait pas la même autorité si elle avait été tenue secrète, la loi ajoute une condition, qui n'est pas dans le Code français et qui rappelle encore celle de l'article 1390-2°, à savoir que cette copie “ait déjà été invoquíe entre les parties ou leurs auteurs, en justice ou extrajudiciairement, au sujet du droit prétendu et n'ait pas donné lieu à réclamations."

179. Pour que le caractère de ces diverses copies soit révélé à la simple lecture, la loi prescrit pour chacune des trois premières la mention de la circonstance qui en fonde l'autorité; quant à la quatrième copie, il n'y aura rien de particulier, puisque son autorité est faible, mais on y verra nécessairement, comme dans les autres: qu'elle a été dressée par un officier public compétent, qu'elle est certifiée conforme à l'original, enfin on verra, par sa date, si elle a l'ancienneté voulue.

Art. 1394. — 180. Cet article suppose qu'une copie · présentée en justice à l'appui d'une demande ou d'une exception ne remplit pas les conditions imposées ci-dessus à chacune, suivant les cas: la seule circonstance qui peut lui donner quelque autorité c'est qu'elle a été " dressée" par un officier public;" la loi n'exige pas qu'il soit légaleinent dépositaire de l'original; mais il est difficile de comprendre qu'il ait pu dresser cette copie sans avoir le dépôt de l'original.

Cette copie, en principe, ne remplacera pas l'original, lors même que la perte en serait prouvée; mais elle servira de commercement de preuve par écrit, ce qui, on le verra bientôt (art. 1405-1") et on l'a déjà plusieurs fois annoncé, perinet la preuve testimoniale, même pour les intérêts les plus considérables.

Du reste, lors même que la loi n'accorderait pas cette faveur à la copie qui nous occupe, la preuve testimoniale du droit en question serait toujours permise, parce que l'on est dans l'hypothèse où le titre original a été perdu et c'est un autre cas où la preuve testimoniale est permise au-delà de la limite légale (50 yens) et sans qu'il soit besoin d'une autre preuve (art. 1405.3"). Ce n'est pas toutefois sans raisons que le texte reconnaît à cette copie le caractère de commencement de preuve par écrit: d'abord, cela fortifiera les témoignages qui seront produits, ensuite, cela constituera une différence rotable avec les copies de copies qui, d'après l'article suivant, ne valent que comme “ simples renseignements.”

On reviendra, sous l'article suivant, à ce caractère do commencement de preuve par écrit qui n'est pas sans difficulté.

Art. 1395. — 181. Ici, la copie est encore affaiblie: elle n'a pas été dressée d'après l'original, mais d'après une autre copie, probablement d'après une des copies énoncées aux deux articles précédents. On les supposo toujours dressées par un officier public, car une copie faite par un particulier ne peut raisonnablement avoir aucune force probante en justice (v. no 175).

La copie de copie dressée par un officier public vaut comme “simple renseignement,” ce qui permettra au tribunal d'y puiser une "présomption de fait," et ce pourrait être pour lui un moyen suffisant de former sa conviction et de décider le litige, mais “ dans les cas seuleinent où la preuve testimoniale est admissible" (v. art. 1425) ce qui suppose ou un litige dont l'intérêt n'excède pas 30 yens (v. art. 1390), ou des circonstances particulières (v. art. 1105).

Il faut bien remarquer que, dans ce cas d'un litige, n'excédant pas 50 yens il ne sera pas nécessaire que des témoins soient effectivement prodnits il: suffit que cette preuve soit “ admissible.”

182. A ce sujet, et en rapprochant le présent article du prícédent, on pourrait s'étonner qu'ici, avec un “ simple renseignement," on se contente de ce que la preuve testimoniale soit seulement admi-sible, tandis que dans le cas d'un “commencement de preuve par écrit,” la preuve testimoniale doit être effectivement fournie; mais il faut bien remarquer que, dans le cas de l'article précédent, on pourra prouver, par la réunion du commencement de preuve écrite et des témoins, toute espèce de droit, si important qu'il soit par son chiffre, tandis qu'ici la“ présomption de fait" tirée du simple renseignement ne servira pas à prouver au delà de 50 yenx, et, lors même que des témoins seraient effectivement produits à l'appui de la présomption (ce qu'il sera toujours prudent de faire quand on aura des témoins), on ne pourrait toujours pas prouver un droit d'une importance supérieure au chiffre de 50 yens.

Notons enfin, toujow's par rapprochement des deux articles, que celui qui n'aurait que le commencement de preuve par écrit de l'article précédent, sans témoins à produire, pourrait, mieux encore qu'avec le simple renseignement du présent article, faire admettre par le tribunal toute "présomption de fait” favorable à sa prétention, et alors sans être enfermé dans la limite de 50 yens.

183. Mais ici se présente au sujet des exceptions à cette limite, une difficulté qui nous paraît avoir été généralement négligée: la preure par présomption de fait, sans production de témoins, est elle permise au-delà (le 50 yens, si l'on se trouve dans l'un des trois cas exceptés par l'article 1405 ?

Parmi les exceptions à la défense de prouver par témoins au-delà de 30 yens, celle qu'on rencontre la première est justement le cas où il y a un commence. ment de preuve par écrit (art. 1405-10). Pourra-t-on dire que celui qui a un commencement de preuve par écrit, se trouvant dans un cas où la preuve testimoniale est admissible, sans limites, pourra aussi faire preuve par la scule présomption de fait résultant du cominencement de preuve par écrit, sans produire effectivement de témoins ? -Cette prétention nous paraîtrait insoutenable; elle se traduirait, dans la procédure ou dans la plaidoirie par ce singulier langage, de la part du plaideur: “ J'ai en ma faveur un commencement de preuve par écrit, dans la copie du titre original, ce qui m'autorise à produire des témoins, comme complément de preuve de mon droit, à quelque valeur qu'il s'élève; or, du moment que la preuve testimoniale est admissible sans liinite, et qu'un commencement de preuve par écrit est une forte présomption de fait, je puis prouver mon droit par présomption de fait, sans limite également.” Un tel discours serait aussi raisonnable que si le plaideur disait: “ le dois prouver par témoins, parce que je n'ai qu'un commencement de preuve par écrit; mais je n'y suis pas obligé, parce que mon commencement de preuve par écrit est aussi une présomption de fait qui me dispense de prouver par témoins."

La seconde exception réservée par l'article 1405, le cas de perte de l'original, ne permettrait pas davantage de dire ici que, la preuve testimoniale étant rendue admissible au-delà de 50 yenx, la présomption de fait résultant de la copie, d'après nos articles 1394 et 1395, suffira à prouver le droit, sans qu'il soit besoin d'en fournir un témoignage esfectif. En effet, dans le cas de “perte du titre " visé par l'article 1405, et qui est précisément aussi le cas de nos articles, si la copie de copie suffisait, comme présomption de fait, à dispenser de la preuve testimoniale, il ne serait pas compréhensible que la loi lui donnât, dans un cas, le caractère de commencement de preuve par écrit, précisément pour favoriser le témoignage et, dans un autre cas, la privât de cet avantage, en ne lui donnant que le caractère de simple renseignement.

Concluons donc que la présomption de fait qui résult, du commencement de preuve par écrit ne permettra de décider le litige, sans production effective de témoins, que dans la limite de 50 yens; pour qu'il en fût autrcment, il faudrait qu'il y eût d'autres présomptions de fait et qu'elles eussent été formellement énoncées par le tribunal (v. art. 1425, in fine); ce serait le seul cas où la pluralité de présomptions serait nécessaire, mais la première s'y présenterait avec le noin et le caractère spécial de commencement de preuve par écrit.

Quant à la présomption de fait résultant de la copie de copie, qu'elle soit seule ou accompagnée, soit de té. moignages, soit d'autres présomptions de fait, elle no servira de moyen de décider le litige que dans la limite de ¿O yens.

En résumé, le commencement de preuve par écrit aura toujours l'avantage que, s'il est appuyé de témoignages ou de présomptions, la limite de 50 yens n'est plus applicable, tandis que cette limite subsiste, tonjours s'il n'y a que simple renseignement.

La dernière exception (v. art. 1405-3") ne saurait avoir ici aucune application: elle est pour le cas “où il n'a pas été possible à la partie intéressée de se procurer une preuve écrite;" or, ici, il y avait eu une preuve écrite, puisqu'il est produit une prétendue copie indirecte de l'original (copie de copie).

184. La copie de copie, objet de notre article 1595, est relevée du rang de “ simple renseignement" à celui de “commencement de preuve par écrit,” lorsqu'elle est faite sur le registre des transcriptions, soit qu'elle s'applique à “un acte authentique" (2° al.), tel qu'un jugeinent ou un acte notarié, soit qu'elle s'applique à “un acte sous seing privé reconnu en justice (3° al.). Bien plus, “si elle a 20 ans de date et s'il en a été fait usage sans réclamation, elle devient une preuve complète ” (4" al.).

Ces dispositions sont analogues à celles que nous avons vnes aux articles 1590 et 1391, au sujet des actes récognitifs.

N° 185. Lorsque, dans un pays, l'instruction est peu répandue et que beaucoup de sujets ou citoyens ignorent l'usage de l'écriture, il est naturel que la loi et les tribulnaux admettent largement, si non sans limites, la preuve par témoins.

En fait, on trouve cette preuve dominante en tous pays, dans les temps d'ignorance; puis, on la voit souinise successivement à des restrictions, au profit de la preuve écrite ou littérale, laquelle devient obligatoire, en règle, et la preuve testimoniale finit par n'être plus qu'une exception. Cette transformation du système de la preuve se rencontre dans l'histoire du droit français. On la trouve aussi au Japon et la Projet ne fait guère que la consacrer, en l'accentuant seulement davantage, car l'art de l'écriture, quoiqu'infiniment plus difficile à acquérir au Japon qu'en Europe, y est maintenant tout aussi répandu.

186. On a l'habitude de justifier la préférence donnée à la preuve écrite sur la preuve testimoniale, en disant que le faux témoignage est plus fréquent que le faux en écriture et que la loi doit dès lors se défier du témoignage oral ou verbal des particuliers.

Nous ne voudrions pas, pour proposer de restreindre la preuve testimoniale, nous appuyer sur un motif aussi injurieux à l'égard de la généralité des hoinmes; nous summes même convaincu que les faux témoignages sont beaucoup moins nombreux que les faux en écriture, surtout au Japon, du moment que les parties n'y sont pas appelées par la loi à témoigner dans leur propre cause (v. no 138): les témoins n'ayant ici aucun intérêt dans le procès ne peuvent être entraînés à un faux témoignage en justice que par corruption, par méchanceté ou par crainte; or, les deux derniers cas sont presque invraisemblables en matière civile; la corruption seule y est à craindre; mais le corrupteur et le corrompu ont souvent assez de défiance l'un de l'autre pour ne pas s'engager jusqu'au bout dans cette mauvaise voie; tandis que le faux en écriture n'exige pas de complice ou de coauteur: le coupable y agit pour lui-même, directement, secrètement, et n'a pas à partager son profit illicite (a).

Non seulement cette suspicion générale du témoignage oral est, disons-nous, injurieuse pour la société humaine, mais elle ne s'accorde pas avec les dispositions mêmes de la loi qui restreint le témoignage, ainsi que nous l'allons démontrer; et, comme le Projet japonais adopte en cette matière les principes de la loi française, ce que nous dirons au sujet de l'une des deux lois s'appliquera aussi bien à l'autre.

187. On va voir que le but et le caractère des restric. tions légales apportées à l'emploi de la preuve testimoniale se révèle mieux par la nature de certaines exceptions que par la règle elle-même. La règle d'ailleurs est double: 1° la preuve testimoniale n'est pas recevable pour établir des faits dont l'intérêt excède une certaine valeur, en France 150 francs, au Japon 50 yen8 (b); 2° elle est admise si l'intérêt du litige est inférieur à ce chiffre. Chacune de ces règles reçoit des exceptions: clans certains cas, on peut prouver par témoins au-delà de 150 francs; dans d'autres, on ne le peut même en deçà de cette somme.

Ce n'est ni la première règle ni ses exceptions qui éclairciront notre question: on peut soutenir, d'une façon plausible, que la loi, en défendant la preuve testimoniale, en règle, pour les litiges d'un intérêt élevé, a craint qu'on n'en prélevât une partie pour corrompre des témoins; quant aux exceptions déjà signalées (v. art. 1405), elles s'imposaient chacune par des motifs particuliers. Mais, quand on arrive à la seconde règle et que l'on considère les exceptions qu'elle comporte à son tour (v. art. 1399 et 1400), la crainte de la corruption des témoins n'est plus possible.

Ainsi, s'il s'agit de prouver outre ou contre un écrit et si ce que l'on prétend en retrancher ou y ajouter est inférieur à 50 yens, le montant du litige ainsi réduit n'est plus celui que la loi considère comme un danger de corruption, et cependant elle en défend encore la preuve testimoniale. De même, une somme inférieure à 50 yens est réclamée comme étant le reliquat d'une somme qui a été plus forte, et cependant la preuve par témoins en est interdite.

Si le danger de la corruption des témoins ne peut expliquer toutes les dispositions de la loi, on ne peut se contenter non plus de la crainte des erreurs de mémoire: si cette crainte explique la restriction de la preuve à des litiges peu considérables, elle ne justifie pas non plus les exceptions précédentes où l'intérêt du litige peut être très-minime et doit cependant être prouvé par écrit; elle ne se concilierait pas davantage avec les exceptions inverses où des demandes considérables peuvent être prouvées par témoins.

183. Voyons donc quelle autre raison on peut donner pour restreindre la preuve testimoniale.

Nous avons toujours trouvé que la crainte de la inultiplicité des procès ou le désir de les éviter suffit à justifier la double règle et les deux classes d'exceptions, et, précisément, les procès où se fait la procédure d'enquête ou de preuve testimoniale sont particulièrement longs et coûteux.

Et d'abord, pour la prohibition même de prouver par témoins au-delà d'une certaine valeur, notre raison l'explique tout naturellement: si l'intérêt engagé dans une convention est un peu élevé, les parties peuvent bien prendre la peine de rédiger un écrit pour constater celle-ci. On ne peut d'ailleurs objecter que la célérité des affaires ne permettra pas toujours de dresser un écrit, car les affaires commerciales, qui, en effet, requièrent souvent célérité, sont en dehors de notre règle (v. art. 1396, in fine) et s'il s'agit d'affaires civiles urgentes, elles pourront bénéficier de l'une des exceptions anmoncées, comme rentrant dans le cas où il n'aurait pas été possible de dresser un écrit (v. art. 1405-39).

La crainte des procès ou le désir de les éviter justifie également très-bien la prohibition exceptionnelle de prouver par témoins les intérêts minimes, soit contre ou outre un écrit, soit comme reliquat d'un intérêt qui a excédé le taux de 50 yens; mais comme ces exceptions nous occuperont sous les articles qui les contiennent (v. art. 1399 et 1400), nous n'insistons pas davantage, quant à présent.

Cette idée, qu'une trop grande latitude laissée à la preuve testimoniale multiplierait les procès, a pour corol. laire l'idée inverse, à savoir que la nécessité de faire la preuve par écrit tend à les éviter ou à en réduire le nombre. En effet, si l'on pouvait toujours tenter la preuve par térnoins, on se ferait aisément illusion sur l'opinion de ceux qui, par politesse ou complaisance, auraient encouragé la prétention d'un plaideur; on s'engagerait facilement dans un procès, espérant d'eux un témoignage favorable; mais, ensuite, ils se trouveraient bien moins affirmatifs devant la justice et la cause serait perdue; mieux aurait valu, dès lors, ne pas entreprendre le procès. Cette illusion d'ailleurs serait à craindre aussi bien chez le défendeur que chez le demandeur.

Si, au contaire, on sait qu'il faut un écrit, on aura soin de s'en munir en contractant et alors on plaidera en quelque sorte à coup sûr: l'adversaire ne se laissera appeler en justice que s'il ne veut ou ne peut se prêter à l'exé. cution volontaire, ou s'il conteste le sens et la portée de l'acte écrit ou même sa sincérité.

Il reste malheureusement encore un assez vaste champ aux procès sur les écrits; mais on peut dire qu'il y en aurait infiniment plus si cette entrave légale à la preuve testimoniale n'existait pas (c).

Abordons maintenant l'explication des articles de notre Section. Nous y trouverons plus d'une occasion de rappeler cette justification de la loi.

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(a) Au Japon, le faux en écriture privée présente des facilités particulières: la signature manuscrite des contractants, n'y étant pas exigée, est remplacée par le sceau ou cachet; or, il est assez facile de fabri. quer un faux cachet absolument pareil au véritable; en outre, il n'est pas rare qu'on parvienne à apposer frauduleusement le vrai cachet sur une pièce fausse.

(b) Le yen japonais d'argent, on de papier convertible en argent, qui est la mesure légale des valeurs, vant 4 francs environ. Le yen d'or, naturellement, fait prime.

(c) Il est intéressant de noter, à ce sujet, qu'en Franee l'Ordonnance royale qui introduisit, la première, les restrictions à la prenve testimo. viale, notamment sa limitation aux “choses excédant la valeur de 100 lirres" (Ord. de Moulins, sur la Réforme de la Justice, fév. 1556, art. 51), ne fait aucune allusion au danger de corruption des témoins, mais se fonde uniqnement sur “la multiplication de faits dont adviennent plusieurs inconvénients et involutions de procès.”

C'est bien, sous une forme un peu allongée, le motif que nous invoquons encore aujourd'hui, pour justifier au Japon me limitation analogue,

Art. 1396. — 189. Le Code français (art. 1341) emploie une singulière expression pour déterminer ce dont il doit être rédigé un écrit:“il doit être passé acte... de toutes choses excédant la valeur de 150 francs:”ce mot de choses qui, dans certains cas, est très-juridique, paraîtrait ici banal et presque vulgaire, s'il n'était emprunté à l'ancienne Ordonnance citée plus haut.

Le Projet adopte l'expression de “tout fait,” parce que les écrits constatent des faits et non des choses, et comme ces faits doivent avoir un caractère juridique, on en indique le but ou “la nature" qui doit être, soit de “créer ou transférer un droit réel ou personnel, soit de le modifier ou de l'éteindre.” (et énoncé des faits dont il doit être dressé acte par écrit rappelle celui de l'article 317, au sujet de l'objet (les conventions (a); c'est qu'en eflet, ce seront presque toujours des conventions dont il y aura lieu de dresser acte.

Le chiffre de 30 yens excide un peu celui de 150 francs (1. note b), c'est donc une légère faveur pour la preuve testimoniale.

Le texte nous dit, an sujet de cette valeur de 50 yens:

1° Qu'il suflit qu'elle soit excédée par l'intérêt d'une seule des parties pour qu'il y ait lieu de dresser un écrit; comme, à ce moment, on ne sait pas encore quelle partie se prévaudra du fait pour en faire la base d'une demande ou d'une exception, il suffit que l'intérít l'une scule soit supérieur à 50 yens; mais si, plus tard, ce n'est pas cette partie qui invoque le fait, et si la preuve testimoniale en est proposée par la partie dont l'intérêt est inférieur à 50 yens, il n'y a plus de motifs de défendre cette preuve (nous reviendrons sur ce point sous l'article suivant et sous l'article 1400).

2° Que c'est “au moment où le fait s'accomplit" qu'il y a lieu d'apprécier cet intérêt; par conséquent, si l'inlérêt de la partie n'excédait pas 50 yens au moment de la convention, mais, plus tard, y est devenu supérieur, il n'y a pas moins lieu à la preuve testimoniale; en effet, il serait impossible d'obtenir de l'adversaire un titre écrit lorsqu'il n'y a plus lui-inême aucun avantage, lorsque peut-être même il se propose de contester la prétention dont il s'agit.

190. Le 24 alinéa procède comme nous l'avous fait plus baut, dans notre préambule: il pose une seconde règle qui est le corollaire de la première: la preuve testimoniale est interdite devant les tribunaux au-delà de Ja valeur sus-énoncée, sauf les exceptions réservées par la loi, lesquelles se trouvent soit dans la loi, en général, ce qui vise surtout le présent Code (v. art. 1405), soit dans le Code de Commerce, spécialement. Ces exceptions ne seront pas nécessairement explicites ou expresses: la loi admet qu'elles pourront résulter“ implicitement" de ses dispositions.

Le texte n'exprime pas une autre règle qui est aussi lo corollaire de la première, à savoir que la preuve tes. timoniale est admise lorsque l'intérêt n'excède pas 50 yens. Cette règle implicite comporte elle-même quel. ques exceptions formelles qui se présenteront sous les articles 1399 et 1400.

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(a) Le mot “ transférer" ne se trouve pils dins la 1e rédaction de l'article 317, parce qu'à la rigueur il est compris dans celui de "créer;"' on peut dire que celui qui transfère un droit le crée an profit du cessionnaire; mais nous proposons de dire aussi dans l'article 317: “de créer ou de transférer.”

Art. 1397. — 191. Les contrats synallagmatiques pourraient donner lieu, si la loi ne s'en expliquait pas, à une difficulté particulière, au sujet de la manière d'apprécier la valeur de l'intérêt engagé: si aucun des deux intérêts, pris séparément, n'excédait 50 yens, mais que cette valeur fût excédée par leur réunion, on pourrait croire qu'il doit être dressé un écrit et que la preuve testimoniale de la convention est interdite; mais la loi n'est pas si rigoureuse: on ne s'attache qu'au droit ou à l'intérêt le plus élevé des deux, et si aucun n'excède 50 yens, on pourra ne pas dresser d'écrit. Ainsi, pour la vente d'un objet de 50 yens la réunion des intérêts est bien de 100 yens, mais chacun n'a intérêt que pour 50. Il sera rare, dans un contrat synallagmatique, que les deux intérêts ne soient pas égaux, car ce contrat est généralement commutatif, c'est-à-dire que ce que l'une des parties en obtient est considéré comme l'équivalent de ce qu'elle y promet ou fournit (®), mais si l'on suppose la vente d'un meuble au-dessous de sa valeur réelle: par exemple, un meuble valant 60 yens a été vendu 50, l'une des parties, l'acheteur, a un intérêt excédant 50 yens et le vendeur non.

Dans ce cas, une autre difficulté se présente: si c'est le vendeur qui poursuit l'acheteur en payement du prix, offrant en même temps de livrer la chose, ou l'ayant déjà livrée, coinme il ne réclame que 50 yens, peut-il prouver le contrat par témoins ? Nous le croyons, sans hésiter: la justice n'est appelée à connaître que d'un intérêt de 50 yen», la valeur réelle de la chose n'est pas l'objet de son examen, et l'achi teur ne serait ni raisonnablement, ni équitablement recevable à alléguer que, la chose valant plus qu'il ne doit la payer, on aurait dû dresser un écrit.

192. Parmi les contrats synallagmatiques, il en est un, la société, qui pourrait présenter une autre difficulté, quant à l'application même de la règle qui précède, et cette difficulté subsiste en France, quoique la loi semble avoir voulu la prévenir: doit-on considérer, quant à la nécessité d'un écrit pour prouver la société, le droit individuel de chaque associé ou le montant total des mises formant le fonds social ? Le Code français (art. 1934) s'attache à "l'objet” de la société, ce qui paraît bien devoir s'entendre du fonds social. Le Projet résout la difficulté par une distinction toute naturelle en cette matière: si la société n'a pas le caractère de personne morale ou juridique, on s'attachera au montant de l'apport de chacun, séparément, soit comme promis, soit comme sujet à reprise (c'est l'application du principe posé au 1er alinéa de notre article); si, au contraire, la société est constituée comme personne juridique, on considèrera le fonds social dans son ensemble; c'est dire qu'il faudra toujours un écrit, car on ne comprendrait guère, pratiquement, une société personne juridique dont le fonds social n'excèderait pas 50 yens. Le texte ajoute, par application du principe posé à l'article 1396, 1er al., in fine, que c'est au moment de la formation de la société que l'on apprécie la valeur du fonds social.

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(e) Bien qne le Projet n'ait pas rangé les contrats commutatifs dans la nomenclature des contrats et n'en ait pas fait l'opposé des contrats aléatoires (v. art. 322; contrà c. civ. fr., art, 1101), on n'a pas cepen. dant entendu rejeter l'idée en elle-même; mais le véritable opposé du contrat commutatif, n'est pas le contrat aléatoire, c'est le contrat où l'une des parties est lésée.

Art. 1398. — 193. Le point en litige, du côté du deinandeur ou du défendeur, ne présente pas toujours une valeur certaine et liquide qui permette de recon. naître, au premier abord, si elle excède ou non 50 yens; dans ce cas, il est nécessaire, si les parties ne sont pas (l'accord sur la production de la preuve testimoniale, que le tribunal se prononce préalablement sur cette valeur; ce ne sera, d'ailleurs, que d'une façon “ provisoire ” et sans qu'il soit lié pour le jugement de la condamnation au fond: il pourra faire lui-même cette estimation “ d'après les éléments de la cause," après avoir entendu les dires des parties; si ces éléments ne lui suffisent pas, il recourra à une expertise. Les parties feront sagement de se prêter à une estimation amiable qui évitera des frais hors de proportion avec un litige d'aussi peu d'importance.

Art. 1399. — 194. La loi arrive à une série d'exceptions aux deux règles qui précèdent.

Il s'agit ici de cas où, bien que le litige n'excède pas 50 yens, on ne pourra en faire preuve par témoins.

Un acte authentique ou privé a été dressé, soit qu'il le fallât, parce que l'intérêt en jeu excédait 50 yens, soit qu'on eût préféré cette preuve à celle par témoins, quoique celle-ci fût permise: une partie prétendrait prouver que, par erreur ou autrement, l'acte est inexact, quant à la valeur qui y est portée; elle voudrait prouver que cette somme ou valeur est inférieure ou supérieure de 30, 40 ou 50 yens à la réalité; dans le premier cas, elle voudrait “prouver contre l'écrit,” dans le second cas “outre ledit écrit: "la loi le lui interdit. Cependant ce litige spécial n'a pas un intérêt supérieur à 50 yens.

De meme, une partie allegue "qu'avant, pendant ou après la rédaction de l'acte” (f), il a été dit ou fait par les parties quelque chose qui modifie la portée de l'acte, c'est-à-dire l'intérêt engagé; cette modification n'a peutêtre pas un intérêt excédant 50 yens, cependant la preuve par témoins n'en est pas perinise. Le motif est, bien évidemment, celui auquel nous avons rattaché tout le système de la loi: ce n'est pas la crainte de la corruption des témoins, puisque l'intérêt est minime, c'est la crainte de multiplier les procès; puisqu'il a été dressé un écrit, obligatoirement ou facultativement, il y fallait énoncer tout ce qu'il importait aux parties de prouver; il est d'ailleurs vraisemblable que cela a été fait et que la prétention contraire est inal fondée; elle ne pourra donc être justifiée que par un autre écrit ou par l'aveu de la partie adverse, à moins qu'on ne se retrouve dans un des cas exceptionnels où la preuve testimoniale est permise au-delà de 50 yens (v. art. 1405).

195. On pourrait, par une raison plus spécieuse que fondée, croire que la prohibition de prouver contre un écrit empêcherait de prouver l'extinction ou la modification du droit constaté par écrit; la loi ne permettra pas qu'on cède à cette illusion: prouver qu'une obligation a été exécutée, ce n'est pas démentir l'écrit qui l'a constatée, c'est plutôt confirmer qu'elle a été créée; l'exécution est la suite normale de toute obligation. Si les autres modes d'extinction des obligations ont quelque chose de plus accidentel, ils n'en sont pas moins aussi une des suites qu'elles peuvent avoir. En somme, ce n'est pas parce que la naissance d'une obligation a été constatée par écrit que son extinction doit nécessairement l'être de la même manière.

Ce que la loi dit de l'extinction d'un droit personnel, elle le dit aussi de l'extinction d'un droit réel, et comme la novation proprement dite ne s'applique pas aux droits réels, le mot est remplacé, à leur égard par celui de “ modification.”

Bien entendu, et la loi a soin de l'expliquer, cette preuve testimoniale de l'extinction ou de la modification des droits qui n'est pas exclue par la scule circonstance qu'il y a eu un écrit originaire pour les constater, est enfermée dans la limite légale de 50 yens, à moins qu'on ne soit dans une des exceptions. Ainsi une obligation de 100 yens est constatée par écrit: le débiteur ne pourrait pas prouver par témoins qu'il en a effectué le paycinent intégral, en une seule fois; mais il pourrait prouver qu'il a donné un à-compte de 50 yens ou moins.

Pourrait-il prouver séparément plusieurs payements successifs contenus chacun dans la même limite et étei. gnant toute la dette ? Le cas pouvait faire difficulté et il est réglé par les articles 1403 et 1404.

196. Si l'écrit ne porte pas la date de l'acte ou le lieu où il a été passé, et si ces circonstances n'ont pas par elles-mêmes d'intérêt pécuniaire appréciable, la preuve testimoniale n'en est pas défendue; il en est de même de l'omission de l'époque et du lieu qui auraient été “ fixés verbalement " pour l'exécution et qui auraient été omis dans l'acte.

Remarquons, au sujet de ces deux sortes de lieux et do date, une différence nécessaire de rédaction; au premier cas, le lieu et la date du contrat sont des faits virtuels, inséparables de tout acte, ils ne sont pas l'effet d'une convention spéciale des parties: du moment qu'elles contractent, cela implique nécessairement un lieu et un temps de l'année, mais elles ont omis d'en faire mention; au second cas, le lieu et le temps de l'exécution ont dû être fixés spécialement par les parties: autrement, l'exécution serait exigible immédiatement (v. art. 422) et le lieu d'exécution se trouverait légalement déterminé, suivant certaines distinctions (v. art. 489); l'omission a donc consisté à ne pas mentionner dans l'acte le temps et le lieu convenus verbalement pour l'exécution.

Le texte subordonne la preuve testimoniale de ces deux sortes d'époques et de lieux à la condition qu'elles ne présentent pas un intérêt supérieur à 50 yens. La première date, celle du contrat, présenterait un intérêt considérable, un intérêt égal à celui de la validité de l'acte, si la date alléguée par le débiteur ou l'aliénateur coïncidait avec une époque où il se trouvait incapable de s'obliger ou d'aliéner; le lieu du contrat étant, dans certains cas, celui où doit se faire la délivrance (v. art. 353, dern. al.) peut présenter l'intérêt d'un transport coûteux à faire ou à ne pas faire. La date fixée pour l'exécution peut, elle aussi, intéresser l'existence même du droit, car, suivant qu'elle est plus ou moins ancienne, le droit peut être éteint ou non par la prescription; le lieu fixé pour l'exécution peut présenter le même intérêt que plus haut, par les frais de transport des personnes et des choses, auxquels il faut ajouter, pour les payements de sommes d'argent, les frais de change dits " de place” (v. art. 489).

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(f) On a changé un peu les trois adverbes “avant, lors ou depuis ” qu'emploie ici le Code français (art. 1311 ct 1831): en effet, on peut bien dire "avant et depuis les actes," mais il faut dire " lors des actes:"> la construction du l'rojet est plus grammaticale.

Art. 1400. — 197. Cet article présente deux nou. velles exceptions à la règle que la preuve testimoniale est permise quand l'intérêt en jeu n'excède pas 50 yens.

La première est le cas où une demande ou un moyen de défense (une exception, dans le langage de la procédure et du texte, mais le mot est gênant ici) présentait d'abord un intérêt ou un chiffre supérieur à 50 yens, mais où la partie, pour rentrer dans les limites de la loi, a réduit sa prétention à ce chiffre: la loi ne voit là qu'un artifice pour échapper à sa sanction, et elle maintient celle-ci, comme peine de l'inobservation de sa disposition qui prescrivait la rédaction d'un écrit.

La deuxième exception se justifie de la même manière; seulement, ici, il n'est plus question que du demandeur: il n'y a que lui qui puisse faire valoir une prétention comme étant “ le reste ou une partie d'une somme ou valeur supérieure;" en effet, on conçoit qu'une demande ne comprenne pas d'abord toute l'étendue du droit al. légué, soit parce que tout n'en est pas exigible, soit parce qu'on a consenti à diviser la demande; mais on ne concevrait pas qu'un défendeur ne fît pas valoir tout entier et tout à la fois le payement qu'il aurait effectué ou tout autre moyen de défense qui lui appartiendrait.

Art. 1401. — 198. La loi devait prévoir une objection qui se présente à l'esprit, en présence des deux exceptions qui précèdent: on pourrait dire qu'il n'y aura guère de sanction à la défense de prouver par té moins la valeur réduite ou le reliquat d'une somme supérieure à 50 yens, car ce n'est évidemment pas l'adversaire qui entreprendra de prouver qu'il doit ou a dû plus qu'on ne lui demande ou qu'il a reçu plus qu'on ne le lui oppose dans l'exception de payement: son allégation seule, en ce sens, serait déjà un aveu qui le ferait succomber dans sa défense ou dans sa demande; dès lors, quelle sera la garantie que la double prohibition qui précède n'est pas éludée ? La réponse est dans le texte de notre article: puisque les témoins auront juré de dire “ toute la vérité" (v. art. 1408), ils ne se borneront pas à dire que le débiteur doit la somme réduite ou le reliquat réclamé, mais qu'à leur connaissance il doit ou a dû à l'origine la somme supérieure à 50 yens, en sorte qu'ils prouveront trop pour que leur témoignage soit recevable; même réponse si un défendeur, alléguant un payement, réduisait son allégation dans la mesure où la preuve testimoniale est permise: les témoins lui donneraient tort s'ils déposaient avoir connaissance d'un payement plus élevé. Dans ces divers cas, l'enquête quoique d'abord autorisée, serait annulée, parce qu'elle se trouverait, par l'événement, avoir été ordonnée à tort.

199. On pourrait, à ce sujet, nous objecter que cette nullité de l'enquête ne concorde pas avec notre explication de la limitation de la preuve testimoniale par la crainte de la multiplicité des procès: on pourrait dire que le procès n'a pas été évité et que mieux vaudrait, puisque la preuve testimoniale a été fournie, l'accepter comme moyen de décider le litige; à quoi nous répon. dons: d'abord, que l'explication courante tirée de la crainte de la corruption des témoins ne se concilierait pas mieux avec l'annulation de l'enquête, puisque la corruption n'était plus à craindre dès que le litige n'avait qu'une valeur minime; ensuite, que c'est bien le meil. leur moyen d'empêcher l'abus de la preuve testimoniale que d'édicter qu'elle sera non avenue si elle se trouve avoir été faite indument; or, elle a été faite indument, quand le fait primitif à prouver devrait être constató par écrit.

La loi ajoute que la inême sanction sera appliquée dans tous les cas où l'enquête aurait révélé des faits qui n'étaient pas susceptibles d'être prouvés par témoins: par exemple, une cause illicite d'obligation.

Art. 1402. — 200. Il arrive souvent que celui qui réclame un capital prétend aussi, soit à des intérêts compensatoires, c'est-à-dire stipulés comme équivalent de la jouissance de ce capital, soit à une clause pénale pour retard dans l'exécution d'une obligation, soit enfin à des fruits naturels ou civils, comme suite de la conven. tion de donner; dans ces cas, si les accessoires ajoutés au principal donnent une valeur supérieure à 50 yens, la preuve testimoniale ne peut être employée pour prouver l'ensemble. Mais les accessoires pourront être abandonnés par une renonciation du demandeur, sans qu'on puisse lui objecter, avec l'article 1399, qu'il “réduit sa demande ” ou qu'elle concerne “ le reste ou une partie " d'une valeur plus forte; en effet, ici, il y a deux droits distincts: les accessoires ne sont pas une partie du principal; ils sont si bien l'objet d'un droit distinct du prin. cipal qu'ils sont soumis à une prescription plus courte, généralement de 5 ans (v. art. 1493); or, on ne peut empêcher un créancier de renoncer aux intérêts de sa créance, ni un propriétaire aux fruits qu'il pourrait réclamer en revendiquant.

201. La loi va plus loin (2° al.), si les intérêts, au lieu d'être compensatoires étaient “moratoires,” c'est-àdire étaient la peine légale du retard dans l'exécution, on s'il s'agissait de dominages.intérêts dus légalement pour retard ou inexécution, ou de fruits perçus ou échus depuis la demande, leur réunion au principal pourrait excéder le chiffre de 50 yens, sans préjudicier à la preuve testimoniale, et la loi a bien soin de dire que ces accessoires pourraient être prouvés “pour le tout," c'est-àdire sans limites, et cela “avec le principal,” s'il n'excède pas 50 yene, ou “séparément” au cas contraire et si la dette du principal est constatée par écrit.

En effet, dans le cas de ce 20 alinéa, on ne peut reprocher au demandeur de n'avoir pas exigé d'écrit: ces accessoires ne lui sont dus que depuis la convention et par une cause qui, bien qu'elle ait pu être prévue comme possible, n'était pas certaine ni de celles qu'il fallût nécessairement régler par stipulation, puisque la loi elle-même y pourvoit.

Art. 1403. — 202. La disposition de cet article est incontestablement et évidemment établie dans le seul but d'éviter la multiplicité des procès: La loi ne veut pas que celui qui pourrait faire plusieurs deinandes susceptibles d'être justifiées par la preuve testimoniale ait la faculté de faire autant de procès successifs: ce serait un procédé vexatoire et onéreux pour le défendeur, une surcharge pour le tribunal et un retard apporté au jugc. ment des autres affaires.

Le demandeur devra donc réunir tous les chefs de demandes dans une seule instance, et sans distinguer de quelle cause chacun provient, que ce soit du même contrat ou de plusieurs, ou de causes autres que les conven. tions, et lors même que quelques-uns des droits prétendus ne seraient pas nés en la personne du demandeur mais dans celle de son auteur.

La loi toutefois apporte deux tempéraments à cette exigence; on pourrait même dire que ce sont deux conditions nécessaires qu'elle signale plutôt qu'elle ne les apporte: c'est lo que les chefs de demandes soient “échus;" si, en effet, l'échéance n'est pas arrivée, le défendeur, ni inême le demandeur, ne doit être privé du bénéfice du terme; 2° que toutes les demandes soient “ de la compétence du mêine tribunal;" en effet, le respect de la compétence s'impose encore plus que le besoin d'éviter la multiplicité ces procès.

203. La sanction de la disposition impérative qui précède est rigoureuse mais nécessaire, c'est la déchéance sinon des droits eux-mêmes qui n'auraient pas été réunis dans la procédure entainée, au moins de la faculté de les prouver par témoins; il n'y aurait pas lieu d'appliquer ici les trois exceptions que nous présentera l'article 1405 déjà cité; d'ailleurs, c'était peut-être déjà à cause de l'une de ces exceptions que la preuve testimoniale était recevable, notamment, parce qu'il y avait commencement de preuve par écrit, il est donc inadmissible que le bénéfice de l'exception soit recouvré quand le demandeur a négligé la prescription que la loi lui imposait.

Il n'y aurait pas lieu non plus aux présomptions de fait laissées à la prudence des juges, puisque cette sorte de preuve n'est admise que lorsque la preuve testimoniale l'est aussi (v. art. 1425) et, précisément, cette dernière preuve est l'objet d'une déchéance formelle.

Le droit lui-même est donc bien compromis. La seule preuve qui resterait au demandeur serait l'aveu de son adversaire, sur lequel il ne faut guère compter.

203 bis. Le présent article est surtout écrit pour la pluralité de demandes; mais il fallait le déclarer applicable aussi aux exceptions ou moyens de défense; seulement, il fallait le limiter aux exceptions opposables “ à une même demande,” car il ne pourrait être question d'obliger celui qui peut avoir des exceptions à les faire valoir avant d'être actionné.

Ainsi, le défendeur qui prétendrait avoir fait des payements successifs d'une même dette devrait les opposer dans la même instance, et si celle-ci contenait plusieurs demandes réunies, par application de notre article même, il devrait, à son tour, réunir tous ses moyens contre chacune.

Du reste, il y avait moins besoin de l'exprimer dans la loi (et c'est peut-être pour cela que le Code français est muet sur ce point), car le défendeur est suffisamment contraint à réunir tous ses moyens de défense par son intérêt et par la marche de la procédure qui se termine. rait promptement par sa condamnation, s'il ne se hâtait de grouper et de faire valoir toutes ses exceptions.

Art. 1404. — 204. Dans l'article précédent, la loi ne s'est pas occupée de la différence ou de la similitude réunion, ni de leur montant total. Il est vraisemblable que, le plus souvent, le chiffre de 50 yens sera excédé, et ce ne sera pas, en principe, un obstacle à la preuve testimoniale: chaque demande séparée comportait ceite preuve, par des témoins sans doute différents; rien ne sera changé au mode de preuve, il y aura des enquêtes multiples, il est vrai, mais une seule instance, donc éco. nomie de temps et de frais.

Dans le présent article, la loi restreint la permission de la preuve testimoniale au-delà de 50 yene, au cas où “ les droits prétendus procèdent de causes différentes:"autrement, s'ils ont une seule cause, par exemple, le même contrat, ils ne seront susceptibles d'être prouvés par témoins que si leur valeur totale n'escède pas 50 yens. En cela, le Projet est encore beaucoup moins rigoureux que le Code français, lequel n'affranchit de la limite de 150 francs que “les droits procédant de différentes personnes, par succession, donation ou autrement” (voy. art. 1345).

Cette sévérité, pour le cas où les différentes causes se sont produites successivement en la personne même du demandeur, résulte de ce que l'on pourrait reprocher au deinandeur de n'avoir pas exigé de preuve écrite à partir du moment ou une nouvelle cause, ajoutée aux précédentes, allait le rendre créancier de plus de 150 francs. Mais, en vérité, c'est trop exiger de la prudence ordinaire et méconnaître les nécessités pratiques que d'exiger qu'un créancier, à chaque contrat qu'il fait avec le inême débiteur, songe au total que va produire la réunion de ses divers droits.

205. Si, au lieu de demandes diverses, nous surposons diverses exceptions, réunies en vertu de l'article précédent, la solution sera la même, au fond; mais avec quelques distinctions nécessaires dans l'application.

Supposons d'abord une seule demande à laquelle le défendeur prétendrait opposer plusieurs payements successifs: il ne pourrait prouver par témoins plus de 50 yens pour le tout, parce que ces payements, quoique distincts, ne sont pas des “ causes différentes;” mais s'il alléguait un payement de 50 yens et un prêt de 50 yens faisant coinpensation à sa dette de 100 yens, il pourrait faire la preuve testimoniale des deux exceptions séparé. ment, parce que ce sont deux causes différentes, même si elles sont survenues en sa personne; à plus forte raison, si l'une provient de son auteur.

S'il y a plusieurs demandes, il pourra prouver par témoins le payement de chacune, quoique la somme de tous les payeinents excède 50 yens, pourvu que chaque dette séparée n'excède pas ce chiffre: dans ce cas, chaque exception a une cause différente, puisque les dettes l'ont également

Art. 1405. — 206. La loi arrive aux exceptions er. tensives de la preuve testimoniale. Elles sont au nombre de trois et on les a déjà rencontrées par anticipation (v. no 183). Elles permettront toutes, comme le dit le texte (1er al.), de prouver par témoins au-delà d'une valeur de 50 yens. Mais permettront-elles également de prouver outre ou contre un écrit, ou le reliquat d'une valeur primitivement supérieure ? La question sera examinéə plus loin et elle comportera des distinctions qu'on a peutêtre trop négligées jusqu'ici.

La première exception est le cas où “il existe un commencement de preuve par écrit." Le Projet ne définit pas dogmatiquement le commencement de preuve par écrit, comme le fait le Code français (art. 1347); mais il n'indique pas moins quels en sont les caractères et d'une façon un peu plus complète. Ainsi, il exprime que cet écrit, quoiqu'imparfait, peut être " authentique aussi bien que sous seing privé;" en effet, un acte authentique, bien que rédigé par un officier public n'émane pas moins de celui qui y fait des déclarations et porte son adhésion, soit par sa signature ou son sceau, soit par sa déclaration approbative certifiée par l'officier.

De même, notre article exprime que cet écrit peut émaner non seulement de celui que la partie représente (de son auteur), mais encore de celui“ par lequel elle a été valablement représentée,” comme un tuteur, un mandataire, un administrateur.

Quant à ce que doit contenir cet écrit pour être un "commencement de preuve," sans être une preuve com. plète, le Projet ne modifie pas la formule française, parce qu'elle a l'ampleur nécessaire: l'écrit doit“ rendre vraisemblable le fait allégué;" il fallait laisser ici aux tribunaux un large pouvoir d'appréciation: du moment qu'il faut un écrit qui prouve en partie, mais non pas en entier, aucune mesure fixe de cette preuve intermédiaire ne pouvait être proposée dans la loi.

Rappelons, à ce sujet, que la loi, dans plusieurs circonstances spéciales, s'est prononcée formellement pour le caractère de “commencement de preuve par écrit" de certains écrits imparfaits (v. notamment, art. 1345, 1347, 1391, 1395); au contraire, elle s'est abstenue de le faire dans un cas où cette solution aurait pu être soutenue au Japon, comme elle l'est en France, au sujet de l'acte constatant un contrat synallagmatique et qui n'aurait pas été fait double (v. art. 1342): on a longuement, dans le Commentaire, discuté et réfuté l'opinion opposée (v. n° 65 à 68).

La deuxième exception est le cas où la partie intéressée “a perdu son titre;” mais il faut que ce soit “par un événement de force majeure," ou, si c'est par un cas fortuit, il faut qu'il ne soit pas imputable à sa fa'ite ou à sa négligence:” autrement, tous les abus seraient à craindre et les précautions de la loi se trouveraient souvent inutiles.

Dans ce cas, il y aura deux preuves à faire par témoins: la première sera celle de la perte du titre et de la cause de cette perte, si elle n'est pas imputable à la partie; la seconde sera la preuve de ce que portait le titre: aliénation, obligation, libération, etc. Il va sans dire que les témoins ne seront pas les mêmes et que les deux enquêtes, quoique rapprochées, seront consécutives et séparées, puisque la seconde ne sera admi e que si la première a prouvé la perte dans les conditions prévues par la loi.

La troisième exception est “lorsqu'il n'a pas été pos. sible de dresser un écrit:" cette impossibilité peut résulter d'obstacles de fait ou même de droit; l'article suivant donnant des applications particulières de cette exception, nous y renvoyons pour en déterminer le caractère principal.

207. C'est ici qu'il convient d'examiner, comme on l'a promis, dans quelle mesure ces trois exceptions permettraient de prouver par témoins ce qui en règle devrait être prouvé par écrit.

D'abord, sans qu'il y ait de doute possible, puisque le texte l'exprime (1er al.), les trois exceptions permettent de prouver un intérêt supérieur à 50 yene. Mais elles n'ont pas toutes la même efficacité pour lever les autres prohibitions, et ce point comporte, avons-nous dit, des distinctions que nous croyons avoir été négligées jusqu'ici.

La 11° exception, le cas d'un commencement de preuve par écrit, permet encore de prouver outre ou contre l'écrit principal, ainsi que les faits et dires qui ont eu lieu avant, pendant ou après sa rédaction (v. art. 1399, 1er al.). Elle permettrait aussi de prouver un droit qui serait le reste ou la partie d'un droit qui aurait été supérieur (v. art. 1400, 2° al.); mais, en cela, l'exception ne produirait pas un nouvel effet: du moment qu'elle aurait permis de prouver par témoins le droit tout entier, toutes les parties du droit auraient été prouvées en même temps, de même que si un écrit avait été produit; tandis que s'il s'agit de prouver par témoins outre ou contre un écrit, d'ailleurs produit, ou des dires modifiant cet écrit, il faut un commencement de preuve par écrit rendant vraisemblables ces allégations spéciales.

Quant à la prohibition de prouver par térnoins une demande ou une défense d'abord supérieure à 50 yens et qui aurait été réduite à ce chiffre dans le but de poulvoir la prouver par témoins, elle ne reçoit ici ni application ni dérogation, par la nature seule des choses: elle se rapporte à la limitation générale de la preuve testimoniale à 50 yens; or, du moment qu'une partie sera déjà, par l'effet d'une des trois exceptions, autorisée à prouver par témoins une prétention supérieure à 50 yens, elle n'imaginera pas de réduire volontairement sa prétention au-dessous de ce chiffre pour en faire la preuve testimoniale.

La 2e exception, le cas où le titre a été perdu, n'élargit pas autant que la 1re la possibilité de prouver par témoins: ainsi, il ne peut etre permis de prouver outre ou contre l'écrit, ni les faits et dires qui l'ont précédé, accompagné ou suivi: la seule faveur ici accordée c'est de pouvoir suppléer par le témoignage la preuve écrite perdue; cela implique, il est vrai et à plus forte raison, la preuve d'un reliquat ou d'une partie des droits que pouvait constater l'écrit; mais cette faveur ne peut raisonnablement aller jusqu'à permettre d'étendre, de restreindre ou de contredire cet écrit: ce ne serait plus suppléer à sa perte.

La 3° exception, le cas où il n'a pas été possible de dresser un écrit, exclut toute pareille difficulté, puisqu'il ne peut être question de prouver outre ou contre un écrit qui n'a jamais existé: on pourra bien prouver par témoins un droit à un reliquat ou à une partie d'une valeur quelconque, mais c'est parce qu'on a pu prouver le tout par témoins. Cette exception est donc, par le fait, la moins efficace des trois.

Art. 1406. — 208. La troisième exception, c'est-àdire le cas où il n'a pas été possible de dresser un écrit, bien que moins efficace que les autres, comme nous le (lisons, demande cependant quelques développements, de la part de la loi elle même, quant à ses applications; le Code français en a aussi reconnu la nécessité (voy. art. 1348).

Et d'abord, remarquons, au sujet du fait même qui donne lieu à l'exception, qu'il ne faut pas exiger une impossibilité physique et absolue de dresser un écrit: les applications inêmes que la loi fait de l'exception aident à le prouver; il suffit, pour que la preuve testiinoniale soit recevable au-delà de 50 yeus, qu'il y ait eu impossibilité morale et relative, plausible et raisonnable, l'obtenir un écrit, ce que les tribunaux apprécieront souverainement, d'après les circonstances du fait et la situation respective des personnes.

Ainsi, il serait conforme à l'esprit de la loi de voir une impossibilité inorale née de la situation des personnes dans le cas des soins donnés par un médecin à un malade, ou dans le cas d'un prêt d'argent fait par un inférieur à son supérieur, comme par un domestique à son maître ou par un employé à son chef.

Il ne faut non plus rien voir de limitatif dans les trois applications que notre article fait de l'exception: cela résulte de l'emploi du mot " notamment.”

Le premier cas est le dépôt nécessaire: la loi se réfère aux deux articles qui le prévoient; ces articles ont été suffisamment expliqués en leur lieu (v. art. 916 et s.).

Le deuxième cas est plus large et il prouve que les tribunaux doivent avoir ici un large pouvoir discrétionnaire, car la loi ne peut déterminer la nature des “accidents et des dangers,” le degré de“ l'imprévu," la force de la “ nécessité" et son "urgence."

Comine application de la loi au cas " d'accident,” on pense naturellement à des travaux de consolidation d'un bâtiment, dans un typhon ou un tremblement de terre; pour un “ danger imprévu,” ce serait un secours dans un naufrage ou dans un péril de navigation; comme cas de" nécessité urgente, "un prêt d'argent entre voyageurs se trouvant ensemble dans un wagon de chemin de fer ou se rencontrant dans un voyage, en sens opposé.

209. Le troisième cas est plus large, il repose sur cette idée peut être un peu hardie, qu'il n'y a que dans le cas de convention que les parties ont le loisir de dresser un écrit, et encore, sauf les exceptions qui précèlent. En effet, au cas de convention non urgente, la partie intéressée à avoir la preuve du droit qu'elle va acquérir, peut toujours suspendre son consentement jus. qu'à la rédaction et la remise entre ses mains d'une preuve préconstituée; mais s'il s'agit d'obligations nées d'un enrichisseinent indâ, d'un dommage injuste ou de la lci, il.semble impossible que la partie intéressée puisse en exiger une preuve: les faits qui engendent son droit sont, en général, étrangers à son concours et à sa volonté.

Ainsi, un gérant d'affaires pourra prouver par témoins les dépenses utiles ou nécessaires qu'il a faites pour le maître, parce qu'ayant géré sans mandat, il n'a pu avoir une preuve écrite de son droit; celui qui a été victime d'un dommage causé à sa personne ou à ses biens, volontairement ou non, n'a pas pu en obtenir à son gré, une preuve écrite; enfin, les obligations légales nées du voisinage, de la parenté ou de de l'alliance, ont bien leur preuve dans la loi elle-même, quand les faits auxquels elles sont attachées sont constants, mais ces faits inêmes ne pourront, en général, être prouvés que par té. moins.

Il ne faudrait pas croire cependant que dans le cas de ces trois causes d'obligations autres que la convention, il n'y aura jamais à faire de preuve par écrit. Le Code français est trop absolu dans sa formule (v. art. 1348-1°) que rappelle la nôtre; aussi le Projet apporte-t-il, en ter:ninant notre article, une limitation raisonnable à la dispense de production d'un écrit.

Comme exemples de cas où chacune de ces trois causes d'obligation "présuppose un acte juridique de nature à être prouvé par écrit” et où “cette preure devra être préalablement fournie," nous citerons: pour l'enrichissement sans cause, le payement indu, où le fait même du payement devra être prouvé par écrit avant qu'on ne prouve par témoins que ce payement était indu; pour le dommage injuste, l'abus de confiance, où la preuve écrite d'un dépôt, d'un prêt à usage ou d'un mandat devra être fournie avant la preuve par témoins du détournement; enfin, pour l'obligation légale, l'obli. gation alimentaire où la preuve écrite de la parenté devra être fournie préalablement à la preuve testimoniale du refus d'aliments.

Art. 1407. — 210. C'est un point qui fait quelque doute, en France, que de savoir si la preuve testimoniale est recevable devant les tribunaux lors les cas où elle est autorisée par la loi comme ci-dessus, lorsque la partie qui pourrait s'y opposer y consent. Cela revient à se demander si la prohibition est d'ordre public ou d'intérêt purement privé. La solution dans le premier sens ne paraît guère contestable, soit qu'on attribue la prohibition du témoignage à la crainte de la corruption des témoins, soit qu'on l'attribue, comme nous l'avons fait, au désir d'éviter des procès nombreux, longs et coûteux.

Cependant, le Projet ne pousse pas à l'extrême les conséquences de la prohibition: du moment que la partic qui pourrait s'opposer à la preuve testimoniale consent à ce qu'elle soit fournie, le tribunal n'est plus obligé de rejeter l'enquête; il n'est pas non plus obligé de l'autoriser: la loi lui laisse le pouvoir discrétionnaire de l'admettre ou non.

Mais pour ne pas retomber dans le danger de procès longs et coûteux, même de l'accord des parties, la loi subordonne l'exercice de cette tolérance à deux conditions: que l'affaire“paraissc sinple” au tribunal et que l'enquête soit faite "à l'audience, en la forme sommaire.”

Le Code de Procédure civile indiquera les différences qui devront exister entre les enquêtes ordinaires et les enquêtes sommaires qui ont d'assez nombreuses appli. cations; l'une de ces différences nous est indiquée par avance dans notre article, pour donner plus d'intérêt ii cette condition, c'est que l'enquête soit “ faite à l'audi. ence," au lieu de l'être devant un juge-commissaire: c'est une économie de temps et de frais.

Art. 1408. — 211. Pour la preuve testiinoniale, conuine pour les autres preuves déjà présentées, le Projet de Code civil se borne à poser les règles dites " de fond;" c'est ainsi qu'il n'a traité jusqu'ici que de la inesure et des conditions dans lesquelles cette preuve est recevable: il laisse au futur Code de Procédure 1° le règlement des “ formes et délais " de l'enquête et celles de la contreenquête, laquelle n'est autre chose que la contradietion possible des témoins d'une partie par les témoins de l'antre, 2° la détermination des“ caractères" que doivent présenter les faits à prouver par témoins, lesquels faits doivent être “pertinents et concluants:” pertinents, c'està-dire ayant un rapport direct avec le point en litige concluants, c'est-à-dire de nature à pouvoir entraîner la décision du litige, enfin 3° la détermination des reproches des témoins " et des différences qui les séparent.

Le Code français de Procédure est entré à cet égard, dans des développements qui pourront être largement mis à profit dans le Projet japonais, sauf à y porter plus d'ordre et de méthode (v. art. 252 et s.)

212. Mais la nécessité pour les témoins de donner au tribunal une garantie de leur sincérité par la prestation d'un serinent n'est pas considérée dans le Projet counme une règle de forme: c'est bien à ses yeux une règle de fond et l'une des plus considérables, parce que c'est de cette condition que dépend à ses yeux toute la valeur du témoignage privé.

La même observation a été faite au sujet du serment des experts (v. art. 1329) et il nous suffit de renvoyer à ce qui été dit à cet égard (v. 11°S 38 et 39), Le Projet ne se prononce pas sur l'invocation, religieuse ou civile, au moyen de laquelle le serment sera prêté; ce sera l'objet d'un Règlement général, dont l'application, sans doute, sera plus étendue que le témoignage et l'expertise; mais ce qui peut être prescrit, dès à présent, c'est que le témoin jurera “ de dire la vérité et toute la vérité" c'est-à-dire sans inensonges et sans réticences.

Art. 1409. — 213. Ce dernier article termine la matière par une autre règle de fond qu'on peut considérer comine la principale: elle est relative à la force probante du témoignage privé.

Il est clair qu'il ne pouvait être ici question d'une "pleine foi" attachée au témoignage privé, comme ello est attachée à l'acte authentique régulier, à l'acte sous seing privé reconnu, à l'aveu et au serment extrajudiciaire: bien des causes s'opposent à ce qu'une telle valeur soit donnée à cette preuve et à ce qu'elle impose la conviction au juge.

D'abord, il peut avoir été entendu des témoins en faveur des deux parties adverses, par enquête et contre. enquête; dans ce premier cas, à moins de compter les téinoins produits de part et d'autre et de décider dans le sens de la majorité, ce qui serait aussi absurde qu'inique, il faut bien laisser au juge le droit de suivre sa conviction, c'est-à-dire sa conscience et sa raison. Le texte d'ailleurs prend bien soin de dire que “le nombre et la qualité des témoins," quelque importance que le juge puisse y attacher en fait, ne modifie pas son indépen. dance dans l'appréciation de la preuve. Le texte permet d'aller jusqu'au bout, et si l'on suppose unanimité des témoins en faveur d'une partie contre l'autre et qu'aucun d'eux n'ait été valablement récusé ou reproché, le tribunal ne serait pas lié davantage par de tels témoignages et il statuerait toujours “suivant son intime conviction."

Bien que le Code français ne se soit pas prononcé sur le degré de force de la preuve testimoniale, nous pensons que ces solutions sont en accord avec son esprit.

Art. 1410. — 1. ° 214. La preuve par commune renoinmée est et doit être infiniment plus limitée encore que la preuve testimoniale propreinent dite, parce que, comme la loi a soin de l'exprimer (ce qu'a négligé de faire le Code français: v. art. 1415, 1442, 1504), les téinoins ne déposent pas de ce qu'ils savent par euxmêmes, mais “ de ce qu'ils ont entendu dire par d'autres ou de ce qui leur a été révélé par la notoriété publique.” (v. Tome II, no 115). Aussi cette preuve n'est-elle adinise que “ dans les cas où la loi l'autorise spécialement," et ces cas seront peu nombreux dans le Projet. Jusqu'ici, on ne peut encore citer que l'article 78, au sujet de l'usufruitier qui a négligé de faire inventaire du mobilier dont il est appelé à jouir; c'est une sorte de pénalité civile pour son inobservation de la loi: comme il a négligé de fournir une preuve au nu-propriétaire de ses obligations envers celui-ci, il se trouve par cela même exposé à subir une preuve testimoniale particullièrement dangereuse par sa nature et sans limite quant aux sommes ou valeurs.

Ce qui fait le danger particulier de cette preuve, c'est non seulement que le témoin ne connaît qu'indirectement les faits dont il s'agit, mais aussi que le bruit public, “la renommée" a toujours une tendance marquée à l'exagération (a).

Le Projet présentera sans doute d'autres cas de l'emploi de la commune renommée, analogues à ceux précités du Code français, en matière de contrat de mariage contre le mari qui aura négligé de constater les droits que sa femme avait contre lui, et il serait naturel d'en admet. tre aussi l'application contre le tuteur et l'héritier bénéficiaire dans des situations analogues.

215. Le Projet donne aussi comme cas d'application de la preuve par commune renommée, la preuve des “ faits notoires," lorsque la loi exige cette notoriété: le cas le plus fréquent est celui d'insolvabilité notoire (voy. art. 425, 792, 1018).

Quand la loi exige qu'un fait soit “notoire" pour qu'on puisse l'invoquer contre une partie, c'est généralement parce que cette notoriété même devait être pour elle un avertissement de faire ou de ne pas faire ce que son intérêt ou l'intérêt d'autrui commandait, et la notoriété étant facile à prouver, cette condition simplifiera le jugement du litige.

Il ne faut pas s'étonner d'ailleurs que la loi veuillo une preuve judiciaire de cette notoriéié même: si notoires que soient des faits dans le public, ce n'est pas une raison certaine pour qu'ils soient connus des juges; d'abord, il peut s'agir de faits qui se sont produits hors de leur circonscription;-ensuite, même quand les juges peuvent décider d'après leur "expérience personnelle" (v. Chapitre 1er ci-dessus), il faut que cette expérience ou conuaissance personnelle des faits de la cause leur vienne de la procédure même et non pas de leurs relations extérieures (v. n° 24).

Quoique cette preuve par commune renommée soit encore moins favorable aux yeux de la loi que la preuve testimoniale, on n'y trouve pas de limite quant à la valeur de l'intérêt engagé dans le litige: le motif est, bien que la loi ne l'exprime pas, que cette preuve n'est permise que dans des cas où il n'était pas possible d'avoir un écrit et pas même des témoignages directs ordinaires.

En effet, lorsqu'il s'agit d'un usufruitier, d'un mari ou d'un tuteur ayant négligé de faire inventaire, le nu-propriétaire, la femme ou le mari n'ont pas pu se procurer, de la part de leur adversaire, une preuve écrite de la consistance du mobilier. Lorsqu'il s'agit d'insolvabilité notoire, on ne peut songer à en exiger une reconnais. sance écrite du débiteur, laquelle serait d'ailleurs sans valeur; on ne peut non plus exiger un témoignage direct de cette insolvabilité, par exemple de ses créanciers non payés, car le débiteur peut avoir changé de résidence, à cause du mauvais état de ses affaires; on est donc obligé de recourir à la renommée commune, et ce n'est pas le cas de craindre la corruption des témoins.

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(a) Il y a un axiome latin bien connu, d'une application étrangère au droit, mais qu'on peut citer ici: Fum vires acquirit eundo, “ la lienommée acquiert des forces en avançant."

Art. 1411. — N° 216. Bien que les présomptions rentrent dans la nomenclature générale des Preuves, on peut les en séparer, à cause de leur nature toute particulière: c'est ainsi qu'on dit quelquefois qu'il n'y a pas lieu de faire la preuve de tel ou tel fait, parce qu'il est l'objet d'une présomption. Mais il suffit de donner à ce genre de preuve une qualification spéciale, pour éviter toute confusion, et c'est ce que fait le Projet en les appelant “preuves indirectes: ” elles forment ainsi l'opposé des diverses sortes de témoignages que le Projet qualifie“ preuves directes" (v. Chap. 11).

Notre article rend encore cette distinction sensible, en disant que les présomptions ont leur effet “ en l'absence de témoignages de l'homme."

Le Projet a d'ailleurs suivi l'exemple du Code français, en donnant la définition dogmatique des présomptions; il y apporte seulement une légère modification: au lieu de dire que les présomptions sont “ des conséquences tirées de faits connus à des faits inconnus," il dit que ce sont “des inductions ou conjectures," parce que les présomptions ne présentent jamais le caractère de rigoureuse certitude que donnerait une “conséquence ou déduction " régulièrement tirée des faits, si elle était possible.

Quand on reprendra séparément chaque présomption, on ne manquera pas de reconnaître leur caractère conjectural: elles ne proclament que des probabilités: elles appartiennent à un ordre de preuves qu'on pourrait appeler “preuves morales; " si l'idée de conjecture a été généralement écartée, c'est parce que certaines présomptions sont revêtues par la loi d'une telle force probante qu'elles imposent au juge la certitude; mais cette certitude qu'on pourrait appeler “légale ou judiciaire" n'est pas la certitude philosophique.

217. Nous justifierons, dis à présent, la formule du Projet, en prenant l'exemple de la présomption légale la plus forte, celle de l'autorité de la chose jugée: lorsqu'une décision judiciaire est intervenue sur un litige et:que toutes les voies de recours sont épuisées, la loi présume que ce qui a été reconnu par le tribunal " est la vérité" (v. art. 1414); si donc une partie tentait de soulever“ la même contestation ” contre l'autre, elle serait arrêtée immédiatement et sans débat, en vertu de l'autorité de la chose jugée (v. art. 1415). Il faut pourtant l'econnaître que cette présomption de vérité n'est qu'une "conjecture; " les erreurs judiciaires, dans le jugement des points de fait et des points de droit, sont malheureusement fréquentes en tous pays, et il y a, au premier abord, quelque chose de singulier à décerner ainsi un certificat légal de vérité aux décisions judiciaires, lorsqu'elles sont devenues inattaquables. Mais si la raison répugue à im. poser aux juges de la nouvelle contestation la certitude absolue des faits antérieurement reconnus ou déclarés, l'ordre public exige qu'il en soit ainsi, pour que les procès aient une fin: autrement, les mêmes contestations pourraient être indéfiniment renouvelées et l'on verrait peut-être la même partie gagner et perdre, tour à tour et plusieurs fois, le même procès.

Nous proposons donc, sans scrupules, d'exprimer au texte l'idée “d'induction ou de conjecture " et cela ne nous empêche pas d'admettre les mêmes présomptions que le Code français et avec la même force, suivant les cas.

218. Les présomptions sont de deux sortes; les unes sont établies par la loi elle-même et elles portent naturellement le nom de présomptions "légales," les autres sont laissées, “confiées par la loi aux lumières et à la prudence des magistrats: ” ce sont les juges qui tireront des faits les inductions ou les conjectures qui détermine. ront leur couviction, aussi ces présomptions sont-elles dites “ de fait ou de l'homme.'

Chacune de ces deux classes de présomptions est l'objet d'une Section.

Nous rappelons ici ce qui a été déjà dit au début de la matière des Preuves (v. n° 5), que les présomptions ne donnent lieu à aucune disposition du Code de Procé. dure civile.

Art. 1412.-N° 219. Toutes les présomptions légales n'ont pas la même force probante: il y en a d'invincibles n'admettant, en principe, aucune preuve contraire et auxquelles convient surtout le nom “d'absolues; " d'autres admettent seulement certaines preuves contraires déterininées par la loi; d'autres enfin, admettent toutes les preuves contraires et, pour cette raison, sont dites “simples."

Ja seconde catégorie est assez difficile à qualifier. Ia doctrine a conservé une ancienne dénoinination qui, pour être latine et d'un latin de fantaisie, n'en est pas plus claire: on les appelle souvent présomptions juris et de jure (de droit et sur le droit ?), par opposition à la troisième catégorie qu'on appelle présomptions juris tantùm (de droit seulement). Nous avouons humblement ne pouvoir comprendre l'emploi de ces mots latins qui n'ont jamais, que nous sachions, été employés par les jurisconsultes romains; aussi proposons-nous de donner à la seconde catégorie, comme à la première, le nom de présomptions “absolues,” formant bien opposition à la troisième que nous appelons présomptions “simples." Mais, pour séparer la seconde catégorie de la prernière, nous ajoutons à celle-ci la qualification “d'intérêt public " et à la seconde celle “ d'intérêt privé," Cette distinction de deux ordres d'intérêts, toujours très différents, expliquera bien qu'aucune preuve contraire ne soit admise contre les premières présomptions, au moins en règle, tandis que certaines preuves seront toujours admises contre la seconde.

Ces trois classes de présomptions demandent naturellement des $$ séparés.

Art. 1413. — N° 220. Après ce que nous avons dit de la première classe de présomptions légales, on pourrait s'étonner de voir que notre article les déclare susceptibles de preuve contraire “ dans les cas et par les moyens déterminés par la loi; " mais il faut bien reconnaître que le législateur ne peut s'interdire à lui-même d'admettre cette preuve contraire dans les cas où il le jugera à propos. D'ailleurs, nous verrons plus loin que l'autorité de la chose jugée a des degrés et que les recours, lorsqu'ils sont encore recevables, permettent de fournir la preuve contraire de ce qui a été reconnu par les prerniers juges (v. art. suiv.). Certaines prescriptions ques preuves contraires (v. art. 1498).

Cette réserve de la preuve contraire, mais dans les limites des prévisions de la loi, ne fera ceperdant pas confondre les présomptions de cette première classe avec celles de la suivante, parce que ces dernières comporteront toujours, outre les preuves contraires réservées par la loi, celle de l'aveu (soit spontané, soit provoqué par interrogatoire en justice), ou du refus de serment extraju. diciaire iv. art. 1423). Si nos deux présomptions absolues d'ordre public comportent la preuve contraire par aveu. il ne peut s'agir que d'un aveu spontané (v. art 1416, 3° al. 1433, 2° al).

La prescription, qui est la seconde présomption absolue réclame un grand nombre de divisions et de subdivisions qui demandent qu'on lui consacre toute la 11° Partie du présent Livre.

La loi n'indique que deux présomptions légales absolues d'intérêt public; s'il s'en trouve d'autres, plus tard, dans des lois spéciales, ce que nous ne prévoyons guère, elles seront régies par le même principe: elles n'admettront de preuves contraires que celles que les mêmes lois auront réservées.

Art. 1414. — 221. On n'a pas hésité à proposer d'inscrire dans la loi l'axiome de droit romain si célèbre, si nécessaire et si souvent appliqué, que “la chose jugée est tenue pour la vérité" (res judicata pro veritate accipitur).

C'ne différence est à faire pourtant entre les jugements encore susceptibles de recours et ceux qui sont devenus irrévocables.

On sait que rarement une décision judiciaire est immédiatement défininitive et irrévocable: il existe des recours variés; les uns sont dits“ ordinaires,” les autres "extraordinaires " Il n'est pas encore certain que toutes les voies de recours admises en France le seront de même au Japon; cependant, comme elles ne paraissent pas d'une multiplicité exagérée, on peut les citer provisoirement comme vraisemblables.

Comme voies “ ordinaires," il y a d'abord l'opposition portée au tribunal même qui a jugé, quand le jugement n'a pas été rendu contradictoirement, c'est-à-dire après que les adversaires ont été entendus, mais lorsqu'il a été rendu par défaut, c'est-à-dire en l'absence de l'une d'elles, généralement du défendeur (v. C. pr. civ. fr., art.); en second lieu, l'appel qui est le recours à un tribunal hiérarchiquement supérieur; ce qui suppose un litige assez important pour qu'il n'ait pas été jugé d'emblée en dernier ressort (v. ibid., art. 443 et s.).

Comme voies “extraordinaires," il existe le recours en cassation devant la Cour suprême, pour violation de la loi seuleinent, sans nouvel examen des faits (a); ensuite, la tierce opposition, d'une application plus rare (v. ibid, art. 474 et s.); la requéte cirile, assez limitée également (v. ib., (art. 430 et 481); enfin, la prise à partie (ib., art. 505); on doit inême compter parmi les voies extraordinaires de recours le désareu, dirigé contre l'avoué qui a excédé ses pouvoirs (v. ib., art. 360).

222. Or, de ce qu'un jugement est encore susceptible d'un recours ordinaire ou extraordinaire, fondé ou prétendu tel, il ne s'ensuit pas qu'il n'ait encore aucuneinent l'autorité de la chose jugée: elle existe déjà et durera tant que ledit jugement n'aura pas été annulé ou réformé; c'est au point que certains jugements sont exécutoires pendant les délais accordés pour faire oppiosition ou appel, et même nonobstant ces recours formés et pendants. Seulement, cette autorité n'est pas invincible tant que les voies de recours ne sont pas épuisées, par un usage sans succès ou par l'expiration des délais légaux pendant lesquels les recours étaient recevables, et les moyens de combattre ces jugements ne sont autres que lesdits recours: toute autre tentative pour les infirmer ou pour diminuer leur autorité serait sans effet.

Mais comme certaines voies de recours, la tierce opposition et la requête civile, peuvent ne s'ouvrir que trèslongtemps après la prononciation du jugement, il a fallu faire la distinction entre les voies ordinaires et les voies extraordinaires: les premières suspendent, en général, l'exécution du jugement, non seulement quand le recours est formé, mais même tant que le délai pour le former n'est pas expiré; les secondes au contraire, n'empêchert pas l'exécution, sauf exception.

Ainsi se trouvent expliquées, en même temps que lo 2° alinéa de notre article, les réserves qu'a faites l'article précédent quant à la preuve contraire.

Comme cette présomption est, à beaucoup d'égards, “ d'ordre public," les parties intéressées qui pourraient renoncer aux voies de recours ou en abréger le délai, ne pourraient ni se réserver un des recours quand la loi no l'autorise pas, ni en proroger le délai: les tribunaux, d'office tiendraient pour non avenues ces dernières conventions.

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(a) V. L. fr. des 28 juin 1738, 16-24 août 1780, 27 vent, an viri, 15 janv. 1826, 1" avril 1837. On dit quelquefois a violation de la loi ou des formes;” mais la violation de toutes les formes ne donne pas lieu à nullité ou cassation du jugement; d'ailleurs, la violation des formes légales est une « violation de la loi,”

Art. 1415 et 1416.-223. C'est ici que la loi énonce la force de l'autorité de la chose jugée, lorsque le jugement est devenu irrévocable: elle crée une fin de con. recevoir ou exception péremptoire contre toute tentative faite pour obtenir, "par voie d'action ou d'exception,” une nouvelle décision judiciaire sur ce qui a déjà été l'objet dudit jugement.

Quant au point de savoir si cette fin de non-recevoir doit être invoquée par une partie ou si elle peut être suppléće d'office par le tribunal, la loi fait immédiate-ment à ce sujet une distinction:

1° Si le jugement rendu intéresse l'ordre public, le tribunal doit écarter d'oflice la nouvelle demande ou l'exception sur laquelle il a déjà été statué. Et remarquons, avec le texte, qu'il suffit que l'ordre public soit intéressé dans l'un des chefs du jugement: lors même qu'il ne le serait pas également dans tous, le tribunal ne devrait pas statuer séparément au sujet chacun, parce qu'il peut y avoir entre les divers chefs du jugernent une connexité qui les rende indivisibles.

20 Si le jugement ne statue que sur des intérêts privés, il faut que l'exception de chose jugée soit“ opposée par la partie intéressée:" le tribunal ne peut la suppléer d'office.

On peut dire ainsi que, suivant la nature de la première décision, l'exception de chose jugée est elle-même d'intérêt public ou d'intérêt privé.

Du reste, la partie intéressée peut être l'une aussi bien que l'autre de celles qui avaient figuré dans le procès. et aussi bien celle qui avait succombé dans la première instance que celle qui y avait triomphé, car la partie qui a succombé peut craindre un insuccès nouveau et plus onéreux, pendant que celle qui a triomphé peut espérer un succès plus complet. En sens inverse, celle qui avait succombé pourrait espérer être mieux traitée par un nouveau jugement et celle qui a triomphé craindre de l'être moins bien. Chacune invoquera donc l'exception de chose jugée, suivant ce qu'elle croira son intérêt; si elles sont toutes deux désireuses d'obtenir un nouveau jugement, elles seront muettes sur l'exception et c'est là qu'il importe de dire que le tribunal ne peut la suppléer d'office.

On pourrait croire pourtant que l'ordre public ne demande pas moins que l'intérêt privé la stabilité des décisions judiciaires et la diminution des procès, et que cela devrait toujours autoriser le tribunal à rejeter d'office toute nouvelle demande ou exception seinblable à la première. Mais, quand on considère combien il est difficile au tribunal, inême quand l'une des parties lui vient en aide, en opposant l'exception, de vérifier si les conditions en sont remplies (v. art. 1417 à 1421), on comprend que la loi ne lui donne le pouvoir de se prononcer d'office sur ce point que dans le ca' où le premier jugement intéresse lui-même l'ordre public, ce qui n'est par le même intérêt public que l'on invoquerait ici pour maintenir tous les premiers jugements, quel que fût leur objet.

Cette question est controversée en France.

223 bis. Une question délicate que nous n'avons pas vue traitée ailleurs pourrait se présenter à ce sujet.

Supposons que celui qui invoque l'autorité d'un jugement rendu dans une matière d'intérêt purement privé, la démente en même temps, en reconnaissant spontanément que le jugement est erroné,“ qu'il y a eu mal jugé," pourrait il conserver le bénéfice de l'exception ?

Nous ne l'admettons pas. Sans doute, cet aveu démentant la présomption au moment inême où elle est invoquée sera rare et impudent, on pourrait presque le qualifier de cynique, mais c'est i cause de son impu. dence même que la loi doit le retourner contre celui qui le fait. Et pour que la solution soit reconnue fondée en droit et en raison, autant qu'en équité, nous disons que ce n'est pas invoquer le principe que “la chose jugée est tenue pour la vérité" (v. art. 1414), que de dire en même temps qu'elle est erronée dans le cas où on l'invoque: si l'aveu complexe est indivisible pour celui qui l'invoque contre son auteur, à plus forte raison doit. il l'être pour celui même qui l'a fait.

La seule objection sérieuse qui pourrait nous étro faite, c'est qu'avec notre solution le procès va recommencer, alors sans doute que toutes les voies légales do recours sont épuisées.

Mais nous répondons que la situation est la même que si le défendeur n'avait aucunement invoqué l'autorité de la chose jugée, dans un cas où le tribunal ne peut suppléer d'office l'exception, et notre solution équivaut à dire que celui qui dément l'exception, tout en l'invo. quant, est considéré comme ne l'invoquant pas.

Art. 1417. — 224. La grande difficulté de cette matière est, disons-nous, de reconnaître si la nouvelle contestation est la même que celle qui a été déjà l'objet d'un premier jugement.

Avant d'aller plus loin, nous ferons remarquer d'abord que le Projet ne se borne pas, comme le Code français, à parler d'une nouvelle “ demande " comparée à la précédente: l'autorité de la chose jugée ne s'applique pas inoins aux défenses ou exceptions qu'aux demandes: sans doute, dans la pratique, ce seront le plus souvent, de nouvelles demandes qui seront écartées par l'autorité de la chose jugée, et la doctrine peut aussi tirer ses exemples courants des demandes plutôt que des exceptions; mais la loi doit éviter de ne statuer que pour un cas, quand elle doit s'appliquer à deux. Ce qu'on pourrait dire, tout au plus, pour exempter le Code français d'un reproche à ce sujet, c'est qu'une exception est, à la rigueur, une demande (reus in excipiendo fit actor) (voy. n° 8); mais cette assimilation toute doctrinale de deux situations si différentes à tant de titres ne doit être faite que dans les cas où on ne parle des demandes qu'incideminent et non dans le cas où les exceptions sont, autant que les demandes, l'objet principal d'une théorie.

Pour éviter toute confusion et pour ne pas employer constamment les deux expressions nous pourrons parler le plus souvent de “ la contestation " ou de “la prétention,” car l'exception est contenue, aussi bien que la demande, dans chacune de ces expressions, et c'est ainsi que déjà l'article 1415 a parlé de “ la urême contestation portée en justice par voie d'action ou d'exception."

Il pourrait même arriver que les rôles des parties ne fussent pas les mêmes dans la première instance et dans la seconde, que celui qui aurait élevé une prétention comme demandeur et succombé l'élevât ensuite comme défendeur: par exemple, un contractant qui aurait intentó une action en nullité de la convention et aurait succombé, étant ensuite poursuivi pour l'exécution, prétendrait opposer l'exception de nullité; assurén.ent, il devrait être arrêté par l'autorité de la chose jugée et, dans ce cas, il serait aussi inexact de dire qu'il y a "même demande ou même exception;" mais il y a certainement“inêine contestation ou même prétention" au sujet de la nullité.

225. Pour qu'il y ait lieu à l'exception de chose jugée, il faut donc qu'il y ait identité dans les deux contestations ou prétentions, or cette identité générale se décompose en trois identités particulières que le texte indique avec soin: identité d'objet de la contestation, c'est-à-dire du droit prétendu ou du fait allégué, identité la cause de la prétention, identité des parties.

Objet, cause et parties, ce sont là, en effet, les trois éléments de toute contestation. Chacun d'eux est repris dans les trois articles suivants et, sous ce rapport, le Projet s'efforce d'être plus complet que le Code français qui n'a pour toute cette théorie fort difficile qu'un article très-court et d'une rédaction qui n'est pas irréprochable (art. 1351) (b).

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(b) Outre le reproche déjà fait plus haut au Code français de n'avoir parlé que de la demande et non de l'exception, on peut encore en faire d'autres critiques: il dit... “ ce qui fait l'objet du jugement: d'abord, c'est d'un jugement passé qu'il s'agit, donc c'est ce qui a fait l'objet...; puis, le mot objet qui est technique en cette matière et ne s'applique qu'à un seul élément du jugement, est pris là dans un sens qui comprend, tout au moins, l'objet et la cause; enfin, on parle de même chose, de même cause et de mêmes parties, sans que ce comparatif "inême” ait un compléinent; ce compléinent c'est la nouvelle instance, mais il ne faudrait pas de sousentendus en une matière aussi difficile

Art. 1418. — 226. Cet article est relatif à l'identité d'objet. Cet objet peut être, comme le dit l'article précédent, soit un droit réel ou personnel dont on demande la reconnaissance, soit un fait dont on demande la vérification et la constatation pour en tirer un avantage juridique: par exemple, un payement, une remise de dette, une prescription libératoire; dans ces cas, il y a plutôt défense ou exception que demande, et celui qui se prétend libéré ne prétend pas à un droit pour lui-même mais à la négation d'un droit pour un autre.

C'est lorsqu'il a été statué une première fois sur une telle prétention qu'elle ne peut être soulevée de nouveau devant la justice.

Notre article ne revient pas sur le principe inôme de l'identité d'objet, lequel est suffisamment exprimé dans le précédent; mais il se prononce sur un point de son application qui pouvait faire doute et qui, en effet, est très-disputé en France.

227. Avant d'examiner la formule proposée pour régir les cas auxquels nous faisons allusion, il est utile de nous placer en présence de la difficulté, arec quelques exemples.

1° Un demandeur a revendiqué la pleine propriété d'un fonds et il a succombé, peut-il ensuite réclamer l'usufruit de ce mêine fonds ou une servitude sur ce fonds? Réciproquement, il a demandé, sans succès, l'usufruit ou une servitude, peut-il ensuite réclamer la pleine propriété ?

Autrefois, on cherchait à résoudre cette difficulté et les autres analogues par de prétendus axiomes plus spécieux que raisonnables. On disait: “ la partie est contenue dans le tout” (pars in toto continet 17), mais “ le tout n'est pas dans la partie” (non in parte totum).

Le premier axiome défendait de revendiquer l'nsufruit après insuccès sur la pleine propriété, et cela était juste; mais il défendait aussi de revendiquer une servitude et, en cela, il avait tort: la servitude, bien qu'on puisse dire qu'elle est un démembrement de la propriété, n'en est pas une partie qui, jointe à d'autres, puisse former le tout; toutes les servitudes imaginables, même jointes à l'usufruit, ne constitueront jamais la pleine propriété.

Le second axiome eût mené à une absurdité, si, pris à la lettre, il cût permis après insuccès sur l'usufruit de revendiquer la pleine propriété: sans doute, le tout (la pleine propriété) n'est pas contenu dans la partie (dans l'usufruit); mais il serait absurde de dire que celui qui n'a pas droit à la partie peut avoir droit au tout. Au contraire, on peut très-bien comprendre que celui qui n'a pas pu justifier d'un droit de servitude sur un fonds pût prouver qu'il en est propriétaire ou usufruitier.

Dans tous les cas, on ne peut douter que celui qui a succombé dans une revendication de la nue propriété puisse réclamer valablement l'usufruit, ou réciproqueInent.

2o.Un demandeur a réclamé une somme d'argent, comme due par une cause déterminée, et il a succombé, peut-il en demander une plus forte ou une moindre, en vertu de la même cause ?

Remarquons, incidemment, qu'ici l'objet de la demande ne peut être séparé de la cause, car si la cause de la seconde demande était différente de celle de la preinière, rien ne s'opposerait à ce qu'une somme égale, supérieure, ou inférieure, fût demandée et obtenue dars une seconde instance; car, ainsi que disaient les jurisconsultes romains, “ la même chose peut nous être due plusieurs fois, " c'est-à-dire à des titres différents, “ mais elle ne peut nous appartenir plusieurs fois.”

Pour résoudre la 2° question posée, si l'on prétendait invoquer les deux axiomes précités, on arriverait à dire que comme “ la partie est comprise dans le tout ou le moins dans le plus,” celui qui a succombé sur la de. mande d'une somme déterminée ne pourrait réclamer une somme inférieure; tandis que, comme “le tout n'est pas compris dans la partie ou le plus dans le moins," il pourrait réclamer utileinent une somme plus forte: la première solution est bonne, mais pour, une autre raison; la seconde est absurde.

228. Voyons maintenant la formule du Projet, laquelle n'a rien de commun avec les axiomes précités.

L'idée est en somme fort simple: évidemment, il n'y a eu de jugé dans la première instance que ce qui a été soumis aux juges, que ce sur quoi ils pouvaient statuer, “d'après les conclusions des parties; " pour cela, quelle que soit leur décision, il y a chose jugée; mais pour les choses que les juges ne pouvaient juger, la qucstion reste entière pour une nouvelle instance.

Reprenons nos précédentes solutions, avec le contrôle de cette formule.

1° Celui qui revendiquait la pleine propriété a succoinbé; peut-il encore réclamer l'usufruit? Cela revient à demander si le juge avait le pouvoir de ne lui reconnaître qu'un droit d'usufruit. Or, nous disons, sans liésiter, qu'il le pouvait; car le demandeur en revendication est considéré comme avant soutenu qu'il avait, tout à la fois, la nue propriété et l'usufruit: le juge pouvait donc lui reconnaître les deux droits, ou un seul, ou ne Jui en reconnaître aucun; tout ce qu'il lui a reconnu est jugé en sa faveur contre son adversaire; tout ce qu'il ne lui a pas reconnu est jugé négativement contre lui, en faveur de l'adversaire.

Mais le même juge saisi d'une revendication de pleine propriété, de nue propriété ou d'usufrut, pouvait-il reconnaître au demandeur un droit de servitude foncière seulement ? Nous ne le croyons pas: ce droit n'est pas une partie des précédents, il est d'une autre nature. De même que le juge saisi d'ine demande de nue propriété n'aurait pas pu reconnaître au demandeur un droit d'usufruit, ou ríciproquement: il eût encouru la requête civile pour avoir statué sur choses non demandées (v. c. pr. civ. fr., art. 480.3"). Donc ce qui n'a pu être accordé dans une première instance n'a pas été non plus refusé et peut encore être demandé.

2° Celui qui a demandé 1000 yens, comme argent prêté tel jour, ou comine prix de tel objet vendu, a succombé, peut-il encore demander, au même titre, une somme supérieure ou inférieure ? Appliquons notre formule, par cette question: le juge pouvait-ila dmettre la demande pour une somme plus forte ou moindre ? Plus forte, assurément non: un jugement qui “adjuge plus qu'il n'a été demandó” est sujet aussi à requête civile (c. pr. civ. fr., art. 480-4"); cependant, ce ne sera pas une raison pour qu'il soit permis au deinandeur de revenir à la charge par une nouvelle demande de cet excédant, parce qu'en n'augmentant pas ses premières conclusions avant le jugement, il a reconnu lui-même qu'il n'avait pas droit à davantage.

Le juge pouvait, au contraire, accorder moins qu'il n'était demandé, parce que la demande de 1000 yens comprend implicitement, et à plus forte raison, celle de toute somme inférieure qui paraîtra justifiée au même titre; si donc le juge n'a rien accordé, rien ne pourra plus être réclamé, parce qu'il a jugé que rien n'était dû; s'il a accordé une somme quelconque dans la limite de 1000 yens, le chiffre ne peut être critiqué, ni par le de. mandeur ni par le défendeur, parce qu'il y a chose jugée.

Toutes les difficultés analogues se résoudraient par les mêmes raisonnements. Ainsi, s'il s'agit d'une exception ou défense à une action personnelle pour 1000 yens et que le défendeur allègue avoir payé la somme entière, s'il succombe, il ne pourra plus prétendre avoir payé une partie de la somme, parce que le juge pouvait le reconnaître libéré pour moins de 1000 yens; s'il est déclaré avoir payé 500 yens, il ne pourra pas prétendre avoir payé plus, parce qu'il l'a déjà soutenu sans succès.

Art. 1419. — 229. Cet article se rapporte surtout à l'identité de cause, avec un certain lien avec l'identité d'objet, comme précédemment on vient de voir une certaine liaison de l'objet avec la cause.

De même que le précédent article ne statnait que sur une application délicate de l'identité d'objet, celui-ci également prévoit des difficultés sur l'identité de cause.

Mais avant la solution des cas particuliers, il convient de s'arrêter un instant sur la cause en ellemême.

Nous avons déjà eu occasion de remarquer plus hanque l'acljonction d'une cause est nécessaire quand il s'at git d'une action personnelle, car il ne signifierait rien de (lire qu'on est créancier de quelqu'un si on ne disait par suite de quel fait juridique on prétend l'être: non seulement, il faudrait absolument déduire la cause de son droit devant le juge dans la plaidoirie, sans cela le gain du procès serait impossible, mais il faudrait aussi déduire la cause dans les conclusions premières: autrement, que le procès soit gagné ou perdu, il serait, sinon impossible, au noins bien difficile, de demander un objet semblable pour une cause qui aurait déjà existé à l'époque de la première demande. On devra donc indiquer dans la demande le fait juridique auquel on attribue la naissance du droit personnel invoqué, contrat, enrichissement indu, dommage-injuste, disposition légale; bien plus, il faudra préciser quel contrat, quelle sorte d'enrichissement indu, quel fait dommageable, quelle disposition de la loi, afin que l'autorité de la chose jugée soit limitée aux seuls faits que l'on a entendu soumettre au juge.

Ce que nous disons de la cause de la demande, il faut l'appliquer aussi à l'exception ou défense à l'action personnelle. Ainsi, il serait impossible au défendeur d'alléguer seulement qu'il est libéré, que son obligation est éteinte: il devra dire par laquelle des causes d'extinctions il est libéré, et lorsqu'il invoquera l'une d'elles, comme un payement ou une remise conventionnelle, il devra encore spécifier le jour et le mode de payement erreur, alléguer un autre payement ou une autre remise.

Nous n'appliquons pas cette observation à l'exception de nullité pour laquelle précisérnent notre article a une solution particulière et plus rigoureuse.

230. Supposons maintenant une action réelle.

Nous avons dit que, comme on ne peut avoir plusieurs fois le même droit de propriété ou le même démembrement de la propriété, il est inoins important d'exprimer la cause de son droit dans la demande, sauf toujours à la faire valoir dans les plaidoiries, car il faudra bien tenter de démontrer au juge que l'on a la propriété par transmission, si on ne l'a pas par occupation. Il sera utile aussi l'indiquer, dans les conclusions premières, la cause ou l'origine de la propriété, afin de circonscrire les pouvoirs du juge et de se réserver la possibilité de faire la nouvelle demande fondée sur une autre cause; mais cette précaution ne sera nécessaire que dans le cas assez rare où l'on croirait avoir en sa faveur plusieurs causes soutenables, quoiqu'une seule fût suffisante et exclusive des autres.

Ainsi un acheteur revendique la chose vendue contre l'héritier de son vendeur, mais il n'ignore pas que ses preuves de la vente sont très discutables et pourraient ne pas convaincre le juge; d'un autre côté, il est légataire de tout ou partie des biens du vendeur, et la chose réclamée se trouverait comprise dans le legs, si la vente n'était pas valable. Il préfère revendiquer comme ache. teur (quand le prix est payé), parce que le legs peut être sujet à des charges ou à des réductions; mais il ne veut pas soumettre au même jugement les deux causes de propriété dont l'une est subsidiaire à l'autre; alors, il revendiquera en indiquant la cause de son droit, cum expressa causa, disaient les jurisconsultes romains.

231. Arrivons aux cas spéciaux prévus par notre article. Les solutions qu'il donne pour ces cas sont fort débattues en France et, à défaut d'un texte formel, coinme est celui du Projet, nous donnerions des solutions différentes. Ce sont pourtant celles-ci qui prévalent en doctrine et en jurisprudence française et nous les proposons dans le Projet comme répondant le mieux à l'utilité pratique, c'est-à-dire comme tendant à éviter la multiplicité des procès; mais cela ne veut pas dire que l'on puisse, sans forcer les termes et peut-être l'esprit de la loi française, les y suppléer.

Notre article suppose d'alord que l'objet de la première contestation (demande ou exception) a été la rescision ou nullité, la révccation ou la résolution, soit d'une convention, soit d'une disposition testamentaire. Cette demande ou exception aurait pu être fondée sur plusieurs causes; ainsi, une convention est annulable ou rescindable pour vice de consentement, pour incapacité et pour vice de forme; il peut même y avoir eu, lors d'une convention, plusieurs incapacités réunies, plusieurs vices de consentement ou de forme; une convention peut (tre révocable pour fraude aux créanciers et, s'il s'agit (l'une donation, pour ingratitude; elle peut être résolue par l'effet d'une condition expresse ou pour inexécution des charges ou obligations; bien plus, la même convention pourrait être, tout à la fois, attaquable par les trois voies différentes, c'est à-dire en rescision, en révocation ou en résolution.

C'est alors que se présente la question de savoir si la partie qui prétend faire tomber l'acte doit réunir tous ses moyens d'attaque dans une seule instance, à peine de déchéance pour ceux qu'elle aura négligés, de manière à ce que l'exception de la chose jugée s'oppose à toute nouvelle contestation fondie sur l'une des causes énoncées ci-dessus ? On ne le soutient dans aucune opinion: ce serait d'une rigueur exagérée.

Mais s'ensuit-il qu'il faille admettre autant de nouvelles contestations qu'il exidte de moyens d'attaque? Ce serait tomber d'un extrême dans l'autre, favoriser la multiplicité des procès et les procédures frustratoires. Nous ne croyons pas non plus que personne en France soit allé jusque-là.

232. La difficulté est de savoir jusqu'où on peut aller et où l'on doit s'arrêter entre ces deux extrêmités: si l'embarras existe en face d'une loi muette, comme est le Code français, il n'est guère moindre quand il faut prévenir législativement la difficulté.

Le Projet fait une distinction qui demande quelques précautions pour être bien comprise.

D'abord, si une partie avait ou prétendait avoir droit, tout à la fois, à la rescision, à la révocation et à la résolution d'une convention, elle ne serait pas tenue de réunir ces trois prétentions dans une même action on exception: ce sont là trois objets différents et non trois causes différentes; or, on ne peut exiger qu'un plaideur réunisse toutes ses demandes ou exceptions en une seule. Il est vrai qu'on a rencontré dans la loi une exigence de ce genre, au sujet de l'emploi de la preuve testimoniale (v. art. 1403), mais cette rigueur ne s'applique plus, s'il y a preuve par écrit, et même en l'absence de preuve (crite, la dichiance du plaideur à l'égard des ciroits négligés n'est pas absolue, tandis qu'ici, si l'autorité de la chose jugie permettait de repousser toute frétention négligée dans le premier procès, la déchéance serait irrímédialle. Si l'on soutenait qu'il n'y a pas trois objets distincts de contestation, dans la rescision, la révocation et la résolution, parce qu'elles ont un caractère commun qui est la "destruction" d'une convention, nous dirions que c'est là we unification factice qui n'est pas dans l'esprit de la loi, puisque le nom prétendu commun des trois objets de la contestation n'est pas consacré et est presque inventé pour le besoin de la cause. Sans doute, quelquefois, la doctrine pourra employer ce nom générique de “destruction” d'un contrat, pour embrasser les trois actions, mais ce sera seulement par forme d'abréviation; sans doute aussi la loi rapproche souvent ces trois actions dans une même disposition, parce qu'elles ont, en effet, ce caractère commun de tendre à détruire une convention;:nais elle ne manque pas de les énoncer chacune séparément, avec son nom légal (v. art. 44-3°, 307-2°, 595), et ce qui s'oppose à leur unification c'est qu'elles ne sont pas soumises à la mêine prescription, laquelle est de cinq ans et quelquefois deux ans pour la l'escision ou nullité (v. art. 566 et 754), de trente ans ou de dix ans pour la révocation des actes faits en fraude des créanciers (v. art.:61) et de trente ans, en général, et quelquefois de cinq ou deux ans pour la résolution (v. art. 923).

233. C'e premier ordre d'objets de demandes ou d'exceptions étant dispensé de la réunion, il n'en est plus de même si, étant donné un seul de ces objets (la rescision, par exemple), il existe simultanément plusieurs causes de le réclamer: ici le texte introduit une distinction qui serait délicate s'il ne la précisait lui-mê ne par des applications (2° et 3 al).

Si les diverses causes de réclamer le même objet sont “de même nature," elles doivent être réunies dans la (lemande ou dans l'exception, à peine de faire valoir dans une nouvelle instance, les causes déjà existantes et connues de celui qui pouvait s'en prévaloir. Cette ('chéance n'est pas d'ailleurs une pénalité proprement (lite: elle est fonilée sur une “présomption d'abandon ” dle ces moyens de nullité; l'observation n'est pas sans intérêt, car, chaque fois qu'on parle de présomption, on doit se demander si elle comporte une preuve contraire: ici, on doit admettre que celui qui ne voudra pas sou-. mettre aux premiers juges tous ses moyens de nullité, sans pourtant entendie abandonner ceux qu'il omettra, puisse en faire une réserve expresse; sculement, la partie allverse pourra s'opposer à cette réserve et demander au tribunal d'ordonner la production des autres moyens pour être statué sur tous par un seul jugement.

Ainsi, dans certains cas, il ne suffira pas pour écarter la nouvelle demande ou exception qu'elle présente identité de causes, il faudra encore que la nature des causes soit “identique.”

Le texte se prononce d'abord sur les nullités de forme (24 al.): quoique la forme des actes soit requise tantôt pour la solennité (voy: art. 321 et 1211) et tantôt pou: la preuve sculement (passim) (c), la loi (carte ici cette (listinction, et elle reconnaît dans les divers vices de forines une suffisante “identité de nature.” Ce serait, en effet, de la part du plaidleur, un procédé frustratoire que de diviser des moyens qui, lorsqu'ils existent, sont frappants au premier examen de l'acte.

Enfin, le texte (3° al.) déclare que tous les vices de consentement ainsi que toutes les incapacitis sont “Considérés comine de même nature," pour l'action en rescia sion, et, pour l'action en résolution, tous les cas cl'inexé. cution des obligations.

Mais celui qui prétendrait pouvoir attaquer un contrat en nullité pour un vice de consentement (erreur ou violence) et pour une incapacité (minorité on interdic. tion) powrait en faire l'objet de deux instances séparées. De même, celui qui prétendrait invoquer we condition résolutoire expressément stipulle et la condition résolutoire tacite résultant de l'inexécution des obligations de l'adversaire, pourrait intenter deux actions successives ou opposer séparément deux exceptions à deux demandes formies contre lui pour l'exécution, parce que ce ne sont pas des causes de même nature.

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(c) Il existe des formes qui ne sont ni pour la preuve des fuits, ni pour la solennité des actes, ce sont celles qui ont pour but de protéger les mineurs et les interdits: lorsque ces formes n'ont pas été observées, c'est par la rescision pour incapacité que les acies sont attaqnables (v. art. 569 et T. II, 1° 67).

Art. 1420. — 234. La loi arrive à la troisième identité, celle des parties, nécessaire pour l'application, contre une seconde contestation, de l'autorité de la chose jugée dans une première instance. Cette identité pourrait être exigée en première ligne, comme étant la plus évidemment nécessaire, mais l'usage est de ne lui donner que le troisième rang, sans doute parce qu'elle ne donne pas lieu aux mêmes difficultés que les précédentes.

Le texte a bien soin d'exiger l'identité “ juridique" des parties, parce que l'identité physique non seulement n'est pas nécessaire, mais inôme ne serait pas toujours suslisante: elle n'est pas nécessaire, et quelquefois même elle est impossible, puisqu'une partie qui a figuré dans le premier procès peut être décidíe lors du second et y ître représentée par son liéritier; de même, mais en sens inverse, une partie peut avoir été représentíe dans le premier procès, par son tuteur ou par un mandataire, et figurer en personne dans la seconde instance.

D'un autre côté, l'identité plıysique peut être insufiisante: par exemple, si une personne qui a figuré en son nom dans le premier procès, re figure dans le second que comme tuteur ou mandataire d'une autre personne, la chose jugée dans le premier procès n'aura aucune influence dans le second. C'est your compléter lidie (l'identité juridique des parties que la loi exige “l'identité de qualité" dans laquelle elles ont figuré dans le prenier procis et figurent dans le nouveau.

Enfin, la loi pose incidemment le principe que certaines personnes peuvent (tre liíes p: r des intérêts communs d'une façon qui “implique mardat tacite d'une représentation mutuelle" dans les procès: ce principe a (léjà été appliqué, par anticipation, en matière de cautionnement (v. art. 1020 et 1042), de solidarité (v: art. 1059) et d'indivisibilité (v. art. 1092).

En France, cette représentation est très discutie et on a voulu lever tous les doutes au Japon.

Art. 1421. — 233. On dit généralement que l'autorité de la chose jugie ne s'applique qu'au dispositif du jugement et non à ses motifs; mais, immédiatement, on est obligé d'atténuer cette exclusion et de rendre aux motifs, à la faveur de certaines distinctions, une autorité qu'il vaudrait mieux ne pas commencer par leur refuscr.

Le Projet donne aux motifs la grande importance qui leur est due.

Le dispositif est certainement la partie principale du jngement, c'est celle par laquelle le t: ibunal fait droit, soit à une demande, soit à une exception, ou par laquelle il la rejette, en même temps qu'il en déduit les conséquences, en ordonnant ou défendant certains faits qui seront l'exécution même de son jugement

Mais, le dispositif est inséparable des motifs: antrement, la décision serait arbitraire; d'ailleurs, le tribunal nc décide généralement pas sans contrôle, puisqu'il y a presque toujours un recours en appel ou en cassation; or, ce contrôle ne pourrait s'exercer eslicacement, si les jugements n'í taient pas motivés. Les jugements seuls de la cour de cassation ne sont guère susceptibles de recours (d); cependant, il faut encore qu'ils soient niotivís, pour établir qu'ils sont conformes à la loi, et c'est parce qu'ils peuvent encore être contrôlés et crit qués s'il y a lieu, par le jugement des légistes, qu'ils peuvent fonder une jurisprudence durable.

Enfin, les jugements doivent encore é tre motivés, pour qu'il soit possible de voir exactement ce qui a été jugé et ce qui a l'autorité de la chose jugée. Quand un tri. bunal a jugé que le demandeur était ou n'était pas propriétaire d'un objet déterminé, qu'il était créancier de telle personne ou ne l'était pas, qu'un défendeur était libéré ou nun, comment pourra t-on arrêter toute tentative, par l'un ou l'autre plaideur, de provoquer un nou. Vi an jugement, si on ne sait pour quel motif la demande ou l'exception a été admise ou écartée ?

Ainsi il a été jugé que je ne suis pas propriétaire qui bien que j'avais revendiqué comme acheteur; mais je puis être propriétaire comme légataire de mon préten. di vendeur: si le tribunal a pu rejeter ma revendication sans la motiver, je ne pourrai pas revendiquer en vertu d'un legs, s'il existait déjà lors du premier procès; or, ce serait bien injuste. De même, le tribu.al a rejetó ma demande d'une somne réclamée comme pritée; cela doit-il m'empêcher de demander la même somme comme prix d'une chose vendue ? C'est pourtant ce qui arriverait si le tribunal pouvait rejeter ma deinande sans la motiver, car, sans les motifs, on ne verra pas quelle cause a été reconnue manquer à ma prétendue créance.

Et ce n'est pas seulement la cause, manquante ou existante, qui est révélée par les motifs, ce sont aussi bien certaines qualités nécessaires dans l'objet ou dans la partie demanderesse ou défenderesse, ce peut être aussi l'absence ou l'existence de la preuve; ce sont là des points de fait que le tribunal décide pour justifier son jugement Enfin, les motifs doivent être aussi tirés de la loi générale ou spéciale qui régit le cas litigieux, et l'autorité de la chose jugée devra s'appliquer aux points de droit sur lesquels le tribunal a statué pour fonder sa décision: nous dirons alors, avec le texte, en empruntant une expression consacre en procídure civile, dans la matière des preuves (v. n° 211), que ce sont des points de fait “ pertinents et concluants."

En France, les motifs des jugements sont générale. inent donnés en la forine " attendu que......, considerant que......;" la forme “ attendu que” s'emploie suurtout pour indiquer que le tribunal a reconnu certairs faits ou éléments du litige, ou qu'il se fonde sur certains principes de droit; en parcil cas, il dira encore “VU...... (tel ou tel document, telle ou telle disposition de loi);" la forme “considérant que” s'emploie plutất quand le tribunal raisonne, quand il tire des inductions des faits ou de la loi.

C'est surtout quand les motifs déclarent certains points de fait ou de droit, comme vérifiés et reconnus, qu'ils ont le caractère de chose jugée; ce serait moins admis. sible quand il ne s'agit que de raisonnements ou d'inductions, à moins encore qu'il ne s'agit des présomptions de fait laissées à la prudence du tribunal (voy. art. 1425).

236. Nous terininons cette discussion par un exemple complexe, où se trouvent plusieurs sortes de motifs et nous y verrons comment l'autorité de la cliose jugio s'attache le plus souvent aux motifs.

Le demandeur revendique un objet comme acheté par lui et le tribunal rejette la demande (c'est le dispositif), par l'un des motifs suivants:

" Attendu que la chose vendue n'est pas dans le commerce:" c'est un motif tiré de l'objet;

“ Attendu que la chose vendue n'appartenait pas an vendeur et que la vente de la chose d'autrui est nulle:” ce sont des motifs de fait et de droit tirés de la cause (e);

“ Attendu que le défendeur n'est ni le vendeur ni son représentant, ou que le demandeur n'est ni l'acl:eteur ni son représentant:" ici le motif est tiré du défaut de qualité d'une partie;

“ Attendu que le demandeur ne justifie, ni par titre, ni par témoins ou autrement, de la prétendue vente qui lui anrait été faite:" le motif est tiré du défaut de preuve;

“ Attendu qu'il s'agit d'un objet mobilier dont le défendeur est possesseur à juste titre et de bonne foi et que la loi, dans ce cas, défend la revendication:" c'est le motif tiré de la loi; en même temps, il y a trois points (le fait reconnus par le tribunal: la possession, l'existence d'un juste titre en faveur du défendeur et sa bonne foi.

En présence de ces motifs, pourrait on soutenir que le dispositif seul a l'autorité de la cliose jugée? Quand il a été jugé contre l'acheteur que la chose était lors du commerce ou n'appartenait pas au vendeur, ce même vendeur pourrait-il, à son tour, après avoir bénéficié de la décision qui le préservait de la revendication, demander le payement du prix de cette vente, en offrant de livrer la chose vendue et en prétendant prouver que la chose ítait dans le commerce et lui appartenait? Ne serait il pas en présence des trois identités, d'objet, de cause et de parties qni sont un obstacle infranchissable contre un nouveau procès? Nous croyons que la ques. tion ainsi niise dans tout son jour ne peut plus laisser de doute sur la solution: il y a chose jugée dans les motifs, quand ils sont, comme ici “pertinents et concluants,” relativement aux éléments du litige.

S'il vous est permis d'exprimer notre pensée toute entière, nous dirons, au risque de paraître paradoxal, que l'autorité de la chose jugée s'applique aux inotifs avant de s'appliquer au dispositif et avec plus d'utilité, car, sans les motifs et ce qu'ils reconnaissent et déclarent, le dispositif n'a aucun sens, aucune valeur juridique, aucune autorité.

La rédaction que nous proposons est en accord avec les solutions proposées sur l'autorité des motifs du ju. gement.

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(d) Nous avons cependant proposé d'autoriser, dans certains cas, lit requête civile devant la cour de cassation elle-même contre ses propres décisions; on l'a adınis en procédure criminelle (v. c. pr. crim., l'rojet, art. 577 et Code officiel, art. 436); mais ce recours est anjour l'hui critiqué et, au lieu de l'admettre en Procédure civile, il est à craindre qu'on ne le supprime dans la l'rocédure criminelle.

(e) La nullité de la vente de la chose d'autrui (v. art. 679) est fondéo sur le défaut de cause (v. T. II, 1:0$ 44 et Co, T. III, nos 191, et 192).

Art. 1422. — 237. Cet article tranche la question très difficile ct importante “de l'influence au civil de la chose jugieau criminel " On sait que les faits délictueux, crimes, délits et contraventions; peuvent donner lieu à des restitutions ou réparations civiles au profit de la partie lésée ou de ses représentants, et que ces réparations peuvent être demandées, soit conjointement à l'action publique, devant les tribunaux de répression, soit séparément devant les tribunaux civils.

Si la première voie a été suivie, le tribunal de répression, après avoir statué sur l'action publique, statue sur les réparations civiles; il ne lui sera pas difficile de ne pas contredire sa décision au criminel dans sa décision au civil; presque toutes les décisions civiles sont conciliables avec la décision au criminel.

S'il y a eu condamnation au criminel, la condamnation civile ne dépendant pas de la gravité morale et sociale du délit, mais de l'étendue du dommage privé, l'appréciation de ce dernier reste au pouvoir du tribunal; il pourrait même n'être alloué aucune indemnité à la partie civile, soit parce qu'elle n'est pas lésée d'une manière appréciable, soit parce qn'elle a déjà obtenu les restitutions et les réparations qui lui sont dues.

S'il y a eu acquittement, il sera fréquent qu'il n'y ait aucune condamnation civile; cependant le contraire pourrait arriver, sans que les deux décisions fussent en contradiction: le tribunal peut n'avoir pas trouvé dans l'inculpation les caractères d'un délit pénal, ce qui n'em. pêche nullement qu'il ait trouvé dans le fait incriminé les caractères de la faute ou du délit civil. Mais il y aurait contradiction certaine (elle ne se présentera pas sans doute) si l'acquittement était fondé sur ce que l'inculpé n'est pas auteur du fait et si pourtant le tribunal le condamnait à quelque réparation envers la partie civile (f).

Les tribunaux de répression peuvent aussi, en cas d'acquittement, statuer sur l'indemnité que réclamerait l'inculpé pour avoir été indûment dénoncé et poursuivi par le plaignant.

Du moment que le tribunal de répression remplit en cette matière le rôle de juge civil (et l'organisation judiciaire, au Japon comme en France, rend cela tout naturel, puisque les deux justices sont réunies), il est clair que, quelle que soit la décision civile du tribuual de répression, la contestation sur les conséquences civiles de l'infraction ne pourra être portée de nouveau devant les tribunaux civils proprement dits, pour obtenir une augmentation ou une diminution de la réparation: il y a chose jugée.

238. Il pourrait arriver, en sens inverse, que l'action civile eût été d'abord portée devant le tribunal civil, alors qu'aucune poursuite criminelle n'était commencée (autrement, il serait sursis aux poursuites civiles jusqu'au jugement, en vertu du principe que “le criminel tient le civil en état," en suspens). Dans ce cas, on doit décider que les tribunaux de répression ne peuvent plus statuer sur les réparations civiles: ils ne pourraient élever la condamnation civile, ni même la réduire au cas d'acquittement, puisque l'acquittement n'exclut pas la possibilité d'une faute civile; ils ne pourraient non plus y ajouter, en cas de condamnation, parce que le inal moral et social de l'acte qui en fait une infraction plus ou moins grave, au point de vue pénal, n'a pas une influence nécessaire sur le dommage privé de la partie lésée: celle-ci est considérée comme ayant fait valoir au civil tous ses droits à une réparation; pour que la condamnation pénale motivât une aggravation de la condarnnation civile par le tribunal criminel, il faudrait que de nouveaux faits délictueux et dommageables qui n'avaient pas été sou. mis aux premiers juges eussent été révélés dans l'instance criminelle.

Il va sans dire que la décision civile n'aurait aucune influence sur la décision à rendre au criminel: lors même qu'un tribunal civil aurait déclaré quelqu'un auteur d'un fait doinmageable, commis avec liberté, raison et intention de nuire, cela ne mettrait nul obstacle à ce que le même individu fût acquitté, et, s'il s'agissait d'un jugement correctionnel, que l'acquittement fût motivé ainsi: “attendu que le fait imputé à N n'a pas eu lieu," ou “ attendu que N n'est pas l'auteur du fait à lui imputé,” ou “attendu que le fait reproché à N a été accompli par lui, sous l'influence de la contrainte ou dans moment où il était privé de raison, ou sans intention de nuire." Cette possibilité de contradiction des deux jugements est inévitable, lorsqu'on n'a pu surseoir au jugement civil avant le jugement criminel: il ne faut pas mêler et confondre les compétences; les tribunaux de répression et la procédure à suivre devant eux sont organisés d'une façon spéciale, considérée comme donnant les meilleures garanties à la société et aux inculpés pour la découverte de la vérité; il n'est pas possible que les tribunaux civils puissent déclarer une culpabilité pénale.

Par une réciprocité nécessaire, si une personne poursuivie civilement à raison d'un fait dommageable était renvoyée de la demande comme n'étant pas auteur du fait ou p'en étant pas responsable, ce ne serait nullement in obstacle à ce qu'elle fût plus tard poursuivie, jugée et condamnée pénalement comme auteur et responsable du fait; la raison est toujours la même: les tribunaux criminels ont bien une compétence civile mais les tribunaux civils n'ont pas de compétence pénale, quand ils siégent et procedent au civil.

239. Et pourtant, ici encore, la close jugée au civil aurait une certaine influence sur les pouroirs du tribu. nal criminel: du moment que le tribunal civil aurait statué sur les intérêts civils il n'y aurait plus place à un jugeinent du tribunal criminel sur les mêmes intérêts, car on se trouverait en présence des trois identités qui y mettraient obstacle: inémne objet (mêine indemnité) inêne cause (iné me fait dommageable), mêmes parties.

Un cas cependant pourrait faire doute. Nous le préciserons par un exemple.

Une personne a fait assurer sa maison contre l'incendie et la maison brûle; sur l'action civile intentée contre l'assureur, en payement de l'indennité convenue, celui-ci allègue que l'incendie a été volontaire et il en fournit des preuves que le tribunal trouve suffisantes pour rejeter la demande (g). Sans doute, le tribunal aurait fait sagement de surseoir à son jugement, pour laisser à l'action publique le temps de se produire, mais aucun texte de loi ne l'y oblige. Plus tard, des poursuites criminelles ont lieu et l'assuré est acquitté du chef d'incendie volontaire. Pourra-t-il, de nouveau demander le payement de l'indemnité ? Nous ne le croyons pas: il y a chose jugée. D'ailleurs, cet acquittement, surtout s'il y a eu jugement par jurés, n'étant pas motivé, laisse place, comme on l'a dit plus haut, à une incertitude sur ce qui manquait aux éléments de la culpabilité: peutêtre l'accusé n'a-t-il pas été l'auteur de l'incendie, peutêtre en est-il l'auteur, mais sans une responsabilité entière; si, par exemple, le jury ne trouvait pas que l'incendiaire eût joui de la plénitude de sa raison, cela a pu suffire à amener un acquittement et cependant, il peut y avoir eu assez de raison chez l'assuré pour qu'il n'ait pas à recevoir l'indemnité.

240. Il y a plus de difficulté dans le cas inverse: sur la demande civile en payement de l'indemnité, l'assureur ne justifie pas son allégation d'in endie volontaire et il est condamné au payement. Plus tard, des soupçons graves s'étant élevés sur la cause de l'incendie, des poursuites criminelles sont intentées et l'assuré est convaincu d'incendie volontaire et condamné. Faut-il admettre la même solution et dire que la chose jugée au civil a une autorité irrefragable ? Ce serait bien choquant, au point de vue de l'équité et de la raison, et il serait déplorable que le respect des principes et de la logique imposât un tel résultat. Heureusement, on se trouve dans un cas d'exception: nous admettrions, en France, que le jugement civil fût attaquable par requête civile, à raison “ du dol personnel” de l'assuré (v. C. proc. civ. fr., art. 480-1°); or, il y a eu dol, non seulement dans l'incendie, mais aussi et surtout (pour notre question) dans la demande de l'indemnité, l'assuré sachant que la cause de l'incendie ne l'autorisait pas et la dissimulant.

241. Jusqu'ici nous avons examiné des questions que les principes ont permis de résoudre, plus ou moins facilement, mais auxquelles notre article n'a pas fait allusion. Il s'est seulement prononcé sur un autre ordre de difficultés sur lesquelles la controverse est plus vive en France (et ailleurs sans doute), et bien que, selon nous, les principes généraux de la matière puissent suffire également à les résoudre, nous croyons qu'il ne faut pas laisser de pareilles controverses se produire au Japon.

Nous avons dit que les décisions civiles et les décisions criminelles étaient, dans une large mesure, indépendantes les unes des autres. Ainsi une condamnation civile pour un fait délictueux de sa nature ne met pas obstacle à un acquittement; réciproquement, une condamnation pénale n'entraîne pas nécessairement responsabilité civile.

La première règle ne comporte ni temperament ni exception: le jugement du tribunal criminel ne peut subir aucune influence légale du jugement civil, et la loi, pour éviter même qu'il subisse une influence de fait a admis en rigle que lorsque les deux affaires sont pendantes simultanément,” le criminel tient le civil en état."

Mais il n'en est pas de même de la seconde r. gle: lorsque le tribunal civil juge après le tribunal criminel, selon le reu de la loi, il n'est pas absolument indépen. dant de la décision rendue au criminel et c'est la mesure, Tétendue de cette dépendance que notre article a pour objet de déterminer.

242. Nous supposerons successivement un inculpe condaminó et acquitté du chef de l'infraction.

Au cas de condannation, il est certain qne le tribunal civil a un grand pouvoir pour apprécier le dommage civil, puisque, comme on l'a remarqué plus haut, il n'y a aucun rapport nécessaire entre le mal moral et social de l'acte et le dommage pécuniaire qu'il a pu canser à autrui: par exemple, des blessures volontaires, mais peu graves, entraîneront assurément des dommages-intérêts inoindres que des blessures plus sérieuses causées par imprudence; de même, un vol à force ouverte d'objets peu importants donnera lieu à une réparation moindre qu'un vol clandestin ou une escroquerie d'une importance (cnsidérable.

Mais voici où le tribunal civil est lié par le jugement criminel: il ne pourrait rejetei la demande de réparation par le motif que le fait qui a donné lieu à la condamnation du défendeur "n'a pas eu licu,” ou “que celui-ci n'en est pas l'auteur" ou "qu'il n'en est pas responsable:"ce serait se mettre en opposition flagrante avec l'autorité de la chose jugée an criminel.

Ce n'est pas d'ailleurs qu'on puisse dire qu'ici se rencontrent les trois identités, d'objet, de cause et de parties; on l'a cependant quelquefois soutenu, mais à tort: il n'y a pas identité d'objet, car ici c'est une réparation pécuniaire et privée qui est demandée, tandis qu'au tribumal de répression c'était une sorte de réparation publique, par voie de châtiment; il y aurait, en apparence, identité de cause, mais la cause est, en réalité, différente: dans l'action publique la cause de la demande était un fait délictueux avec certains caractères de mal moral et de mal social qui constituent l'infraction; tandis que dans l'action civile, la cause est dans un autre caractère du même fait, celui d'être injustement dommageable à un particulier; enfin, il n'y a pas identité des parties, car dans l'action publique le demandeur est le ministère public, agissant au nom de la société, abstraction faite des individus, tandis que dans l'action civile, le demandeur est la partie lésée, agissant seule et dans son propre intérêt.

243. Si le jugement du tribunal de répression a autorité quant à l'instance civile, cela tient à un principe plus important et plus étendu qu'aucun de ceux qu'on a déjà rencontrés en cette matière, c'est que la chose jugée au criminel, qu'il y ait acquittement ou condamnation, est une vérité non plus relative mais absolue: l'inculpé, après le jugement est innocent ou coupable, à l'égard de la société tout entière, et son innocence, comme sa culpabilité, ne peut plus être mise en questi' n par personne, ni même nulle part; c'est au point que les jugements rendus en matière pénale dans un pays ont l'autorité de la chose jugée dans les autres pays, en tant au moins qu'ils mettent obstacle à ce qu'il y soit procédé à un nouveau jugement (non bis in item).

Par application du même principe, si un inculpé a été condamné à une peine entraînant des incapacités civi. ques et politiques, s'il prétend plus tard exercer l'un des droits qui lui sont enlevés et que l'affaire soit portée devant l'autorité compétente pour y être statué sur son exclusion, il ne pourra y avoir un nouveau débat sur le bien ou mal jugé quant à sa culpabilité: on ne pourra pas soutenir qu'il n'est pas l'auteur du fait incriminé, ou qu'il n'en est pas coupable, par exemple, soutenir qu'il a exercé un droit de légitime défense dans un cas (le condamnation pour coups ou blessures, ou qu'il avait la propriété, dans le cas d'une condamnation pour vol ou soustraction de la chose d'autrui.

Réciproquement, si l'inculpé a été acquitté, la partie qui se prétend lésée par l'acte objet des poursuites pourra bien soutenir qu'il y a eu faute civile, mais elle ne pourra pas alléguer des circonstances qui seraient constitutives de la culpabilité pénale; si même l'acquittement motivé portait que le fait n'a pas eu lieu ou que l'inculpé n'en est pas l'auteur, il ne resterait aucune place à la poursuite civile.

Remarquons, en terminant, que dans ces divers eremples nous avons rencontré de nou velles preuves que l'autorité de la chose jugée n'est guère moins attachée aux motifs des jugements qu'à leur dispositif.

243 bis. On ne trouve pas au texte, au sujet de l'au. torité de la chose jugée, une disposition analogue à celle de l'article 1435 relative à la prescription: à savoir, jusqu'à quel moment de la procédure l'exception de la chose jugie peut être proposée et si elle peut l'être une première fois devant la Cour de cassation.

La solution sera tout à fait analogue.

Assurément, l'exception peut être proposée en première instance et en appel, et si la partie intéressée avait négligé de l'y invoquer, elle ne pourrait le faire une première fois devant la Cour de cassation, parce qu'il y a là des éléments de fait qu'il n'appartient pas à la Cour de cassation de vérifier. Mais une fois que les juges de première instance ou d'appel auront reconnu et déclaré, en fait, ce qui avait déjà été jugé dans un pre. mier procis, la partie de leur jugement (motifs ou dispositif, qui caractérisera ce qui a été l'objet ou la cause du droit prétendu, ou le rôle qu'a joué chaque partie dans le litige, et aussi la constatation de l'identité d'objet, dle cause et de parties dans les deux instances, tombera sous le contrôle de la Cour de cassation, parce qu'il y a là une suite de questions de droit qui sont lu ressort de la Cour suprême.

De toutes les questions qui sont du domaine de la Cour de cassation en cette matière, c'est assurément, celles résolues par notre article 1122, relativement à l'influence au civil de la chose jugée an criminel qui lui seront le plus souvent déférées.

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(f) En France, les décisions du jury donnent lieu à une difficulté particulière, en cas d'acquittement: comme elles ne sont pas motivées, il n'est pas toujours facile de savoir, lorsqu'un accusé est déclaré “non coupable,” si c'est parce que le fait à lui imputé n'a pas eu lieu, ou s'il n'en est pas l'auteur, ou s'il lui a manqué l'intention de nuire, ou la liberté: les deux premières hypotlièses excluent évidemment une réparation civile, les trois autres peuvent lui laisser quelque application. C'eci est une nouvelle preuve de l'influence des motifs sur l'autorité de la ohose jugée.

(g) Nous supposons que l'assureur allègue ur. incendie “volontaire,” car s'il n'y avait eu qu'imprudence, l'indemnité serait dne, sauf an cas de certaines imprudences spécialement exceptées de l'assurance par le contrat (police d'assurance) ou par la loi (v. art. 818).

Art. 1423. — N° 241. Il n'est pas sans difficulté de grouper les présomptions de cette deuxième catégorie: le Code français et les autres qui l'ont imité sont tout à fait insuffisants à cet égard; d'ailleurs, ils ne se sont pas attachés à séparer les présomptions d'intérêt public de celles d'intérêt privé. On indique ici trois groupes de ces dernières, ce qui n'exclut pas les présomptions détachí es qui pourraient, avec le même caractère, se rencontrer dans des dispositions spéciales de la loi.

Le premier groupe fait surtout allusion à la présomption de paternité ou de filiation, soit légitime, soit naturelle, qu'on rencontrera sans doute au Livre ler. On pourra y rattacher une présomption inverse, exclusive de la paternité. Il pourra y avoir aussi des présomptions relatives à la qualité d'époux et à celle de sujet japonais ou à la nationalité étrangère, en un mot " à l'état civil des personnes.”

Le second groupe comprend certaines pri somptions de fraude, à raison desqueles la loi annule certains actes. Quoique, en général, la bonne foi soit présunie, il se rencontre quelques circonstances dans lesqueles il peut paraître évident que des contractants ont voulu íchapper, par collusion, à quelque disposition impérative ou prohibitive de la loi. Ou rencontre dans le Code français quelques exemples de ces présomptions (v. art. 911 rt 1100). Le Projet les adoptera probablement, quand il règlera la matière des donations et testaments.

Le troisième et dernier groupe paraîtra ure innovation; mais déjà ces présomptions ont été établies dans le Projet (art. 367, 19 al. et 370): lorsque la loi requiert un mode déterminé de publicité pour certains actes, il est naturel qu'elle présume qu'à défaut de la publicité requise ces actes ont été iynorés de ceux qui avaient intérêt à les connaître.

La loi n'édicte pas la présomption inverse, à savoir que, lorsque la publicité requise a été donnée, l'acte est réputé connu, car ce serait présumer aussi que les intéressés ont toujours la prudence et la vigilance nécessaires pour s'enguérir de ce qui les concerne; or, l'expérience de chaque jour prouve le contraire; mais alors ils sont en faute et ils ne peuvent se prévaloir de leur ignorance.

245. Les prisomptions de cette catégorie sont encore dites "absolues," parce qu'elles ne comportent pas toute preure contraire; pour que la preuve soit recevable contre elles, il faut que la loi l'ait réservíe, en la limi. tant soit à certaines situations ou circonstances, soit à certains moyens de preuve.

En l'rance, la présomption de paternité légitime, quoique très forte, peut être combattue dans certains cas et par certains moyens (v. art. 312 et s.). Nous ne prévorons pas qu'il en doive être autrement au Japon.

Les autres présomptions absolues ne sont pas l'objet de réserves spéciales de même nature, mais la loi a une réserve générale en faveur “du serinent et de l'aveu judiciaires ” (art. 1352), et quoiqu'on ait élevé des doutes sur cette réserre, nous n'avons pas liésité déjà (v. T. II, n° 211) à nous prononcer dans le sens qui permet de renverser par l'aveu de la partie intéressée la présomption établie en sa faveur, au moins quand il s'est agi cu défaut de publicité d'un acte et de la présomption d'ignorance qui y est attachée.

Nous donnerions, sans hésiter, la même solution s'il s'agissait de combattre la présomption d'interposition des personnes ayant pour but d'éluder certaines incapacités de donner et de recevoir (c. civ. fr., art. 911 et 1100): si celui qui invoque la présomption, pour faire tomber une donation ou un legs (l'héritier, en général), avoue en inême temps qu'il sait que le donataire apparent n'est pas interposé au profit de l'incapable, il reconnaît luiinême que la présomption légale, quoiqu'ordinairement fondée, ne l'est pas dans le cas particulier où il se trouve, et il doit succomber dans sa prétention, parce qu'il en reconnaît lui-même le mal fondé.

Et quand nous admettons l'aveu comme preuve contraire de la présomption légale, ce n'est pas seulement l'aveu spontané, mais encore l'aveu provoqué par l'interrogatoire de la partie en justice; l'aven judiciaire obtenu par les questions du juge n'est pas moins libre que l'aveu spontané: on ne doit pas craindre que le juge influence la partie, il l'aide seulement à dire la vérité.

Au Japon, c'est un excellent usage des tribunaux d'entendre les parties, et lors inême que le ministère des avoués serait introduit dans ce pays, ce ne serait pas une raison pour que la justice se privât d'entendre les parties, chaque fois qu'elle croira pouvoir en obtenir des déclarations ou éclaircissements utiles à la cause.

En France, nous assimilerions à l'aveu le refus ou la délation de serment judiciijre, lesquels ont le caractère d'un aveu tacite (v. art. 1361); mais puisque ce serinent n'est pas admis dans le Projet, nous ne donnons cette solution que pour le serment extrajudiciaire déféré ou référé à titre de transaction, et pour le refus de le prêter après qu'il a été accepté (v. art 1373 et s.).

246. On ne pourrait pas dire cependant que toutes les présomptions qui nous occupent sont susceptibles d'être renversées par l'aveu ou par le serment extrajudi. ciaire: quoiqu'elles soient qualitiées “ d'intérêt privé: ” il en est quelques unes où l'intérêt général se trouve connexe à l'intérêt privé, ainsi les présomptions relatives à l'état civil des personnes; dans ces cas, il ne serait pas possible d'admettre que la preuve de l'État civil acquise par la présomption légale, fût compromise par l'imprudence d'un aveu exprès ou tacite ou par la mauvaise foi d'un faux serment C'est pour maintenir ces deux pr. uves dans leurs justes limites et pour conserver à la restriction un caractère qui ne soit pas trop spécial, que la loi limite la prenve contraire par aveu et serment au cas où le litige comporte ou “permet la transaction."

247. Terminons par une remarque qui nous paraît importante: il existe dans la loi diverses incapacités qui s'expliquent, au fond, par des présomptions et auxquelles pourtant il ne fraudrait pas songer à en appliquer la théorie, pour y opposer une preuve contraire. Ainsi, la vente est défendue entre époux (v. art. 672); quand nous avons expliqué et justifié cette prohibition, nous l'avons attribuée à la crainte, de la part de la loi, que les époux ne déguisassent des donations, à la faveur d'une vente dont le prix ne serait pas réellement payé, et cela, en violation des règles spéciales plus ou moins limitatives des donations entre (poux (v. T. III, n'171 et s.).

Est.co à dire que si l'époux vendeur ou son héritier, demandeur en nullité, avouait que le prix a été réellement payé, il serait repoussé dans sa demande? Nous ne saurions l'admettre. Sans doute, il est bien libre de renoncer à l'action en nullité, mais si, tout en faisant cet aveu, il persiste à demander la nullité, il devra l'obtenir, parce que la loi n'a pas procédé ici en énonçant une présomption, mais en édictant une prohibition; l'aveu ne sera pas d'ailleurs sans effet: il obligera le revendiquant à restituer le prix qu'il reconnaît avoir ríellement reçu; sans cet aveu, nous sommes d'avis qu'il n'y aurait pas lieu à la restitution du prix qui serait porté dans l'acte comine reçu: la prohibition étant fondée sur la crainte d'une donation déguisée, c'est-à-dire d'une aliénation sans équivalent réel, cette partie de l'acte doit être prísu. mée mensongère; tandis que l'aveu du vendeur, et surtout celui de son hériter, survenant plus tard, au moment même où il invoque la nullité, présente plus de garantie de sincérité.

Nous en dirons autant de l'action en pullité exercée du chef de l'incapacité d'un mineu; ou d'un interdit: sans doute, ces incapacités sont fondées sur une présomp. tion d'insuffisance de raison; mais la loi n'exprime pas cette présomption: elle prolibe certains actes des mineurs ou des interdits et sa prohibition est sanctionnée par une action en nullité qui ne serait pas écartée parce que l'incapable, devenu capable, ou son représentant, avouerait qu'il s'est parfaitement rendu compte de la portée de son acte et qu'il jouissait de la plénitude de sa raison. L'incapable aurait toujours la ressource de ne pas intenter l'action en nullité ou, l'ayant intentée, d'y renoncer; mais son aveu seul ne l'en ferait pas déchoir; enfin, il pourrait ratisier ou confirmer l'acte annulablo (v. art. 577 et s.).

Art. 1424. — N° 248. Les dernières présomptions li gales sont dites “simples,” ce qui exprime suflisammnent qu'elles n'ont pas la force des présomptions ab)solues et cette différenct tient justement à ce qu'elles admettent “ toutes preures contraires " et cela, comme le dit le texte de notre article, “lors même que la loi no les aurait pas expressément réservées.”

On a rencontré dans les Livres précédents un si grand nombre de ces présomptions qu'il ne faut pas songer à les rappeler (a).

Un point important pourrait faire difliculté. C'est la question de savoir à quel signe on reconnaîtra si une présomption légale est absolue ou simțle.

Il est certain que la loi n'ajoute pas à chaque présomption qu'elle établit la qualification qui permettra de la distinguer des autros et qui indiquera son degré de force. Souvent, pourtant, le texte réservera “la preuve contraire,” ce qui devra s'entendre naturellement de “ toute preuve contraire," la présomption sera alors simple, et on n'a pas manqué de s'y arrêter, au Commentairc. Mais comme il faut un principe dirigeant, dans la loi elle-inême et pour tons les cas, nous l'indiquons ici: quand la loi n'a pas exprimé que “toute preuve contraire est admise" contre une présomption qu'elle a édictée, il faudra recourir à la double énumération des présomptions légales absolues; l'article 1413 n'en présente que deux très-déterminées et, si l'article 1423 en contient davantage, elles sont réunies en trois groupes dont chacun est également assez déterininé; or, il sera toujours facile de voir si une présomption légale, non qualifiée simple ni absolue, rentre dans l'un de ces groupes: au cas de la négative, la présomption est simple.

249. Naturellement, chaque preuve contraire qui sera produite contre une présomption légale se fera “ sous les conditions et dans la forme qui lui sont propres " Les conditions de fond ont été exposées aux deux Chapitres précédents; celles de forme sont réservées au Code de Procédure civile.

Ainsi, s'il s'agit de prouver par témoins contre une présomption légale, on ne pourra le faire que si l'intérêt du litige n'excède pas 50 yens, à moins qu'on ne se trouve dans l'une des trois exceptions déterminées à l'article 1405.

Le dernier alinéa de notre article lève un doute qui aurait pu se produire: les présomptions de fait, les plus faibles, celles qui forinent l'objet de la Section suivante, penvent même être invoquées contre les présomptions légales simples; nais il n'y a rien là que de naturel, puisqu'elles ont la mêine force que la pren ve testimoniale et qu'elles peuvent la remplacer quand elle manque.

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(a) Pour les retrouver, il suffit de se reporter à la Table alpliabétique de chaque volume, aux mots Preuve, Présomption.

Art. 1425. — N° 250. Chemin faisant, on a rencontré beaucoup de cas où la loi laisse aux tribunaux le pouvoir de décider, d'après les circonstances, certains points du litige qui leur est soumis; c'étaient, le plus souvent, des questions secondaires ou incidentes (a). Ici, la loi va plus loin, c'est le litige tout entier qui peut être décidé par des présomptions de fait que la loi ne détermine plus et dont elle laisse l'appréciation aux juges.

Mais il est clair que si des limites n'étaient pas posées à ce pouvoir, il serait tout à fait inutile que la loi eût organisé avec tant de soins tout un système de preuves dont chacune a son degré de force et ses conditions: il arriverait alors que le juge, lorsque la preuve écrite ou testimoniale manquerait, pourrait former sa conviction, sans contrôle, d'après des circonstances ou présomptions de fait; or, la loi ne le permet pas: de là, la règle importante que la preuve par présomption de fait n'est admissible que lorsque la preuve testimoniale l'est elle-même; il y a ainsi parité entre les deux preuves, l'une peut rernplacer l'autre; si elles se trouvent réunies, c'est un supplément de preuve; mais les présomptions de fait peuvent suffire, comme pourrait suffire aussi la preuve testimoniale. Ce point a déjà été établi par anticipation (v. n° 182 et 183).

Il reste d'ailleurs encore une assez large application des présomptions de fait, car, indépendamment du cas où le litige n'est pas d'une valeur excédant 50 yens, il y a encore les trois cas exceptionnels où la preuve testimoniale est recevable au-delà de cette valeur: le cas d'un commencement de preuve par écrit, celui où le titre a été perdu et celui où il n'a pas été possible de dresser un écrit (v. art. 1405). Dans ces cas, le tribunal pourrait décider le litige sans témoignages, par simples présomptions de fait.

250 bis. Le Projet, du reste, introduit en cette matière une disposition complémentaire qu'il est difficile de considérer comme exigée par le Code français: l'article 1353 de ce Code dit que “les juges ne devront admettre que des présomptions graves, précises et concordantes;” mais il n'oblige pas les juges à les énoncer dans le jugement, de sorte que cette triple condition n'a pas de sanction effective: les juges semblent seuls appréciateurs de la gravité, de la précision et de la concordance des présomptions qu'ils admettront; la loi n'exige même pas qu'ils déclarent leur avoir trouvé ces caractères.

Le Projet est moins exigeant d'un côté et plus d'un autre: il n'exige, ni explicitement ni implicitement, la pluralité de présomptions, mais il veut que les juges 'énoncent dans le jugement les circonstances qui ont déterminé leur conviction.” Il ne leur impose pas d'ailleurs l'obligation d'attribuer à ces présomptions des qualités particulières, comme la gravité ou la précision, ni la concordance quand il y en a plusieurs; il n'y aurait donc guère lieu à un pourvoi utile en cassation contre cette partie du jugement.

Cependant, si un tribunal avait admis, par exemption de fait, la seule aflirmation du demandeur ou du défen deur, dont il proclamerait la bonne réputation ou l'hon. nêteté éprouvée, nous croyons qu'il aurait violé la loi, sinon dans ses termes, au moins dans son esprit; car, un tribunal peut bien accorder une grande confiance à la parole d'un des plaideurs, au point de vue de l'hon. nêteté, mais ce serait, en même temps, témoigner publiquement qu'il lui paraît plus digne de foi que l'autre partie; or, le tribunal n'a pas qualité pour établir ainsi des différences de probité ou de sincérité entre les plaideurs.

En outre, et cette raison seule suffirait, l'affirmation d'une partie ne donne aucune garantie contre les erreurs de inémoire et les confusions possibles dans les faits.

Enfin, si les circonstances mentionnées dans le jugement comme décisives étaient de nature à fournir des présomptions contraires les unes aux autres, le contrôle de la Cour de cassation pourrait s'exercer utilement.

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(a) On trouvera la plupart de ces cas aus Tables alphabétiques des Tomes précédents, au mot Pouroir des Tribunaux.

FIN DE LA DE PARTIE DU LIVRE V.

Art. 1426. — N° 251. Nous arrivons enfin à cette importante théorie, si souvent rencontrée dans le long chemin parcouru, dont nous avons cru devoir, plus d'une fois, parce qu'il y avait utilité, signaler le caractère que nous comptions bien lui reconnaître dans le Projet, celui d'une présomption, caractère qui l'a fait placer, comme la chose jugée, dans la classe des “Présomptions absolues, d'intérêt public.” (v. art. 1413).

Quoique notre conviction personnelle, à cet égard, fût bien ancienne et bien ferme (v. T. Iet, Introd., p. 4 et n° 75; T. II, nos 734 et 769), nous avions cependant eu des hésitations à proposer de la consacrer dans la loi japonaise (a), parce que nous savions que d'imposantes autorités, en France et ailleurs, n'ont jamais voulu admettre que la prescription ne fût qu'une présomption: elles prétendaient y voir un moyen direct d'acquisition de la propriété et de libération des obligations, et elles pouvaient invoquer en leur faveur trois articles du Code civil français (art. 712, 1234 et 2219). Mais nous n'avons pas tardé à trouver que notre conviction était entièrement partagée par les Membres de la Commission, et alors toute hésitation devait disparaître.

En même temps, la méthode y gagnait en simplicité: si la prescription eût été considérée comme un moyen direct tantôt d'acquisition, tantôt de libérattion, il eût fallu traiter de chacune de ses applications dans deux Livres différents, dans le Livre II°, 11° Partie, comme dernier mode d'extinction des obligations, et dans le Livre III°, Partie, comme moyen d'acquérir à titre singulier; il eût même été rigoureusement logique de lui faire aussi une place à la 11° Partie du Livre III°, parmi les modes d'acquérir à titre universel, car on peut invo. quer la prescription pour conserver une hérédité possédée indument pendant trente ans; enfin, comme ces deux ou trois applications de la prescription suivent plusieurs règles communes, un grand nombre même, il aurait fallu trouver encore une place, nous ne savons laquelle, pour ces Règles communes.

Heureusement, la vérité est toujours simple, et quand on est assez heureux, sinon pour la découvrir, au moins pour la reconnaître, on la suit sans effort et l'on n'a pas à craindre de rencontrer des contradictions tirées d'autres applications de la vérité, car tous les principes vrais sont harmoniques, tandis que les erreurs sont antagoniques, non seulement avec la vérité, mais encore entre elles.

Comme la prescription est pour nous une présomption, elle appartient au Livre V° consacré aux Preuves; inais cette présomption est d'une application si variée, elle a des règles si nombreuses et elle comporte tant de distinctions que ce n'était pas trop que de créer pour elle et de lui consacrer tout entière une no Partie de ce Livre, avec ses Chapitres et ses Sections, ce qu'aucune autre présomption n'avait réclamé (b).

C'est donc avec une véritable résolution que le Projet, par ce premier article, définit la prescription “une présomption légale d'acquisition... ou de libération......”

252. D'abord, pour l'équité et la raison, que nous ne prétendons pas séparer, qu'y aurait-il de plus inique et de plus déraisonnable que d'attribuer au laps de temps, c'est-à-dire à la durée de la possession ou de l'inaction d'un créancier, l'acquisition de la propriété dans le premier cas et la libération du débiteur dans le second ?

Que servirait d'organiser si laborieusement dans la loi des moyens d'acquérir ou de se libérer, si le temps pouvait les suppléer l'un et l'autre ?

Quel est d'ailleurs l'honnête homme qui oserait invoquer la prescription pour conserver un bien qu'il possède, n'ayant pas la preuve de son droit de propriété, si la prescription n'était proclamée par la loi une preuve secourable pour ceux qui n'en ont pas d'autre ?

Quel débiteur honnête et ayant le respect de lui-même invoquerait la prescription libératoire, si, au lieu de suppléer à un titre régulier de libération, elle n' tait qu'une brutale déchéance du créancier négligent?

Quand les anciens jurisconsultes ont créé pour la prescription la qualification, plus ou moins romaine, de pitruna generis humani, “ patronne du genre humain," ils n'ont pas entendu en faire un manteau complaisant pour les usurpations déjà lointaines et pour les infidélités des débiteurs à leur parole et à leur signature; et lorsque les lois positives ont consacré les droits des possesseurs et des débiteurs restés longtemps en repos, sans être troublés par d'anciens propriétaires ou d'anciens créanciers, elles n'ont songé à venir au secours que de ceux qui avaient perdu leur titre, soit d'acquisition, soit de libération, ou qui avaient négligé de s'en faire délivrer un à l'origine.

Si, à la faveur des dispositions de la loi, édictées pour les hommes honnêtes seuls, quelques-uns qni ne le sont pas en bénéficient, c'est un des dangers auxquels prêtent les meilleurs lois, en toutes autres matières.

Les bienfaits de la Société humaine sont comme ceux de la Providence: ils sont institués pour les bons, mais ils profitent aussi aux méchants: ce serait calomnier la Société que de dire, par exemple, qu'elle assure et garantit la liberté individuelle pour les méchants, parce qu'ils en abusent souvent contre les bons, et ce serait outrager la Providence que de dire que le soleil qui éclaire et échauffe le monde a été créé pour les méchants parce qu'ils en profitent comme les bons.

La prescription reste donc un grand bienfait du droit et de la loi, parce qu'elle assure la tranquillité des propriétaires vraiment légitimes et des débiteurs vraiment libérés: sans elle, ils pourraient être indéfiniment troublés par les procès de ceux qui auraient conservé d'anciens titres de propriété transférées, ou de créances éteintes, alors qu'ils ne pourraient plus eux-mêmes produire leurs titres, quoique plus nouveaux.

253. Voyons maintenant si à la recherche de la nature de la prescription se rattache un autre intérêt que celui, déjà bien suffisant d'ailleurs, de la moralité de la loi et de l'honneur de ceux qui l'invoquent.

Si nos adversaires avaient été logiques, s'ils avaient eu le courage d'admettre les conséquences naturelles de leur système, l'intérêt pratique ne manquerait pas, et leurs solutions seraient en même temps si choquantes qu'elles nous donneraient de nouveaux avantages contre eux.

Ainsi, ils devraient dire que celui qui “acquiert" un immeuble pas prescription, n'en devenant propriétaire que par l'accomplissement du temps de possession requis, serait, jusqu'à ce moment, s'il n'avait pas juste titre et bonne foi, comptable des fruits, au moins pour les cinq dernières années; de même, que le débiteur qui invoque la prescription libératoire devrait les intérêts des cinq dernières années, quand la dette portait intérêts. Aucun auteur, que nous sachions, n'a eu la hardiesse de soutenir aucune de ces conséquences: on a imaginé, pour s'y soustraire, une acquisition ou une libération rétroactive, remontant au jour où la prescription a commencé à courir; c'est là une différence arbitraire, créée pour le besoin de la cause, entre la prescription et les autres moyens d'acquérir ou de se libérer.

Tandis que, si la prescription est une présomption, c'est-à-dire une preuve d'acquisition ou de libération, il est clair qu'elle établit un fait antérieur, dont la date est précisément le moment où la prescription a commencé.

Mais voici deux points capitaux sur lesquels les deux systèmes sont loin de se rencontrer, et ce sont eux qui donnent un grand intérêt pratique à cette controverse.

Nous ne croyons pas qu'ils aient été suffisamment examinés par ceux qui admettent comme nous que la prescription est une présomption.

254.–1. Supposons qu'un possesseur invoque la prescription dite“ acquisitive. " ou un débiteur la prescription dite“ libératoire," et qu'il déclare, en même temps, qu'il n'a aucune cause légitime de propriété ou de libération autre que le bénéfice du temps. Dans le système de nos adversaires, le possesseur ou le débiteur n'en triomphera pas moins, parce que le moyen d'acquérir ou de se libérer se rencontre et est invoqué comme tel; dans notre système, il succombera dans sa demande ou dans son exception, parce qu'il dément lui-même la présomtion qu'il invoque: nous disons, avec le texte, qu'il “est considéré comme renonçant à la prescription"(v.p. 291,a).

Nous avons proposé, au texte de l'article 416, 39 alinéa, la même solution pour le cas où la même question serait soulevée au sujet de l'autorité de la chose jugée (voy. n° 223 bis): celui qui, tout en invoquant la présomption, la démentirait en même temps, en reconnaissant que le jugement est erroné, en devrait. par cela même, perdre le bénéfice; et là, on devait avoir d'autant moins de doute que le caractère de présomption contesté à la prescription n'est pas discuté quand il s'agit de la chose jugée.

Il y a d'ailleurs certaines applications de la prescription libératoire dans lesquelles il est impossible, même à nos adversaires, de dénier à celle-ci le caractère de présomption, ce sont les cas dits des “courtes prescriptions,” des prescriptions inférieures à cinq ans (comp. c. civ. fr., art., 2275: c. com. fr., art. 189; Projet jap., art.1498): les deux Codes francais disent formellement que “le serment judiciaire pourra être déféré à ceux qui les “ opposent sur la question de savoir si la dette a été ré“ellement payée,-s'ils ne sont plus redevables:" ce qui prouve bien qu'aux yeux de la loi, la double condition que le temps soit écoulé et que la prescription soit invo. quée, n'opère pas libération et la fait seulement présumer et d'une façon qui n'est pas invincible. Or, les longues prescriptions diffèrent des courtes par leur durée, mais non par leur nature: c'est seulement parce que le temps de ces dernières est moins long que la probabilité de payement est moins forte.

Quoique le Code français ne mentionne comme preuve contraire que le serment judiciaire, nous ne doutons pas qu'il faille y ajouter l'aveu, au moins spontané, qui est encore plus probant que le refus de prêter le serment judiciaire.

Dans le Projet japonais, il n'y a pas lieu à la délation du serment judiciaire contre la présomption résultant des courtes prescriptions, puisque ce serment n'est pas admis (v. art. 1372). mais il pourra y avoir lieu au serment extrajudiciaire, à titre de transaction, et à l'interrogatoire sur faits et articles, pour obtenir l'aveu qu'il n'y a pas eu payement.

C'en est assez pour que ces prescriptions restent profondément différentes des longues prescriptions qui ne seraient démenties que par un aveu spontané et fait incontinent (in continenti), comme nous l'avons déjà annoncé et comme nous le reverrons sur l'article 1433.

255.—II. Le second point qui donne un grand intérêt pratique à notre question est de savoir quel sera le caractère, onéreux ou gratuit, de cette acquisition ou libération, directe pour nos adversaires, et seulement présumée pour nous.

On sait qu'il est très-important, pour l'application de plusieurs théories juridiques, de distinguer les actes à titre onéreux des actes à titre gratuit.

Ainsi, les premiers ne demandent, en général, chez le disposant, qu'une capacité ordinaire ou de droit commun, les seconds veulent une capacité plus étendue et plus rare, soit absolue, c'est-à-dire, vis-à-vis de tout bénéficiaire, soit relative ou vis-à-vis de certaines personnes qui, sans cette capacité du disposant, ne pourraient pas bénéficier de la libéralité. Ainsi encore, les actes onéreux réguliers ne donnent pas lieu à des redres. sements qui en restreignent les effets, sauf la résolution pour inexécution, par une partie, de ses obligations; tandis que les actes gratuits, même réguliers à l'origine, peuvent donner lieu, éventuellement, au rapport à succession, à la réduction aux limites de la quotité disponible, à la révocation pour ingratitude (b).

Ces différences principales entre les eflets des deux sortes d'actes suffisent à faire comprendre immédiatement l'énorme intérêt qui se rattache à savoir quelle est la nature, onéreuse ou gratuite, de la prescription. Or, si la prescription est un moyen direct d'acquérir ou de se libérer, comme il est évident que celui qui l'invoque et qui y est admis ne fournit à ce moment aucune contre-valeur, il est évident aussi qu'il acquiert ou se trouve libéré gratuitement; sans doute, il sera affranchi des solennités de la donation entre-vifs, même pour l'acquisition d'un immeuble, parce que la nature de ce moyen d'acquérii est nécessairement incompatible avec la forme notariée; inais il sera soumis au rapport, à la réduction et à la révocation. Si, au contraire, la prescription n'est qu'une présomption d'acquisition ou de libération, c'est nécessairement une acquisition ou une libération onéreuse qu'on devra présumer; car outre que ce sont les actes les plus fréquents, par conséquent les plus vraisemblables, quand on ne connaît pas les faits originaires, ce sont aussi ceux qui ne donnent pas lieu à des obligations éventuelles nées de faits ultérieurs.

Les actes onéreux pourtant donnent lieu à la garantie éventuelle d'éviction, mais cette obligation a son principe initial dans une faute du contractant et non dans un fait postérieur comme ceux qui réagissent sur les donations (v. art. 415 et 410, 1' al.)

Nous ne pensons pas qu'aucun de nos adversaires consente à sounettre au rapport, à la réduction et à la révo... cation pour ingratitude les acquisitions ou libérations qu'ils rattachent à la prescription; nous pouvons dire qu'en cela ils sont illogiques, mais qu'ils subissent virtuellement l'influence de la vérité par eux inéconnue.

256. Malgré les raisons données plus haut à l'appui de notre système, il y a pourtant une objection très-sérieuse que la sincérité nous défend de passer sous silence et que loyalement, nous mettrons même plus en relief que ne le font nos adversaires La prescription dite acquisitive appliquée aux immeubles est elle-même de deux sortes, suivant que la possession sur laquelle elle s'appuie est “sans titre ou à juste titre," et cette dernière peut à son tour se distinguer en possession “de mauvaise foi ou de bonne foi;” ces diverses sortes de possessions ont été définies aux articles 193 et 194 et leurs effets différents, quant à la prescription, ont été renvoyés, par l'article 211, à notre Livre Ve: nous les retrouverons aux articles 1476 à 147.

Pour notre discussion, il suffit de noter que le délai de la prescription acquisitive est réduit de moitié dans le Projet (il est réduit de deux tiers dans le Code français), lorsque la possession réunit les deux meilleures qualités, lorsqu'elle est fondée sur un juste titre, c'est-àdire “sur un acte juridique destiné par sa nature à transférer la propriété, mais qui n'a pu produire cet esset, faute de la qualité de propriétaire chez le cédant" (v. art. 193), et lorsqu'elle est, en même temps, de bonne foi, c'est-à-dire “lorsque le possesseur a cru que le cédant était propriétaire, lorsqu'il a ignoré le vice de son titre, au moment où il a été créé” (v. art. 194). Dans ce cas où le possesseur est doublement favorable, le temps requis pour prescrire un immeuble n'est que de quinze ans, tandis qu'il est de trente ans dans le cas où manque, soit le juste titre, soit la bonne foi (c).

Or, voici où cette solution paraît gêner notre système: on pourra dire que si le possesseur a prouvé qu'il a acquis la possession d'une personne déterminée qui n'était pas le propriétaire, bien qu'il la crût telle, il ne peut pas être présumé l'avoir acquise d'une autre personne qui serait le vrai propriétaire; c'est alors qu'on semble pouvoir dire, avec plus de raison, que la prescription attribue la propriété au possesseur, comme récompense de sa possession plausiblement fondée et de sa bonne foi. En effet, peut-on dire encore, quand il s'agit d'une possession sans titre ou au moins sans titre connu, par cela même qu'on ne connait pas la source de la possession, on peut raisonnablement supposer que cette source est légitime et régulière, c'est-à-dire qu'elle émane du vrai propriétaire, mais que la preuve en est perdue; tandis qu'ici la source est connue et il est certain qu'elle n'est pas régulière: le possesseur après avoir prouvé qu'il tient la possession a non domino, peut-il être présumé la tenir a domino ?

Voilà bien l'objection dans toute sa force et nous ne serons pas étonné qu'on la reproduise contre notre système, cn rendant seulement hommage à notre sincérité.

257. Nous ne la croyons cependant pas sans réplique.

Rappelons d'abord que dans le cas où la prescription suppose un titre, le temps de la possession n'est compté comme utile qu'à partir de la transcription de ce titre. Le Code français n'exige formellement cette condition que pour la prescription contre l'hypothèque (art. 2180, 6° al.), mais il paraît dans l'esprit de la loi d'étendre cette condition à la prescription contre la propriété: autrement, le juste titre non transcrit ne serait pas, suivant la vraie définition, “ de nature à transférer la propriété à l'égard des tiers.” Quoi qu'il en soit de ce qu'il faut décider en droit français, le Projet japonais est formel en ce sens (v. art. 1477). Et c'est là ce qui nous frournit la réponse à l'objection.

Le possesseur actionné en revendication a invoqué la prescription de 15 ans, en prouvant qu'il tenait la chose d'un tiers à un titre de nature à transférer propriété et qu'il avait transcrit ce titre depuis plus de 15 ans; il n'a pas eu à prouver sa bonne foi, c'est-à-dire sa croyance, au moment de la cession, à la qualité de propriétaire chez son cédant, parce que la bonne foi se présume jus qu'à preuve contraire (art. 199) et la mauvaise foi n'a pas été prouvée contre lui. Il est possible qu'il ait découvert plus tard que son cédant n'était pas propriétaire; en tout cas, le procès, au moins, le lui aura appris; mais comme il a donné à son acquisition une publicité complète et que 15 ans se sont écoulés depuis, sans réclamation du propriétaire, il est naturel qu'il soit, outre l'abréviation du délai, dans une situation aussi favorable que le possesseur sans titre dont la possession n'a été publique qu'en fait (v. art. 1474) et non légalement. Dès lors, on peut présumer en sa faveur, non qu'il a traité avec le vrai propriétaire (le contraire est prouvé), mais que plus tard, il est intervenu entre celui-ci et le cédant un contrat qui consolidait la cession pour préserver le cessionnaire de la revendication et le cédant de l'action en garantie.

258. Pour terminer ces généralités sur le caractère de la prescription, il nous reste à dire, pour aider la traduction japonaise, quelque chose de son nom français, un peu singulier assurément et que son origine latine ne fait pas du tout comprendre au premier aspect.

Disons d'abord que, chez les Romains, il y avait deux noms différents pour les deux applications de la prescription: celle que l'on appelle aujourd'hui “acquisitive" se nommait usucapio, “ acquisition par l'usage" ou par la possession (d), et le nom de præscriptio longi temporis ou “prescription de long temps” était réservé à celle que l'on nomme “libératoire.” Ce nom de preescriptio, devenu incompréhensible, en passant dans la langue moderne du droit (e), était très-clair dans le langage de la procédure romaine où il avait pris pais. sancc.

On sait, en effet, qu'à Rome la procédure avait deux phases: l'ume se passant devant le magistrat, devant le préteur, l'autre devant le juge, véritable juré, seul chargé d'examiner les faits du litige et de leur appliquer lime des deux sentences alternatives que le préteur lui iinposait, snivant que les faits seraient reconnus conformes ou non à la prétention du demandeur.

A cet effet, après avoir entendu les dires respectifs des parties et si le cas lui paraissait comporter une suite, le préteur délivrait au demandeur une“ formule d'action" qui n'était autre qu'un mandat constituant un juge-juré pour l'affaire et lui ordonnant de condarnner le défendeur “s'il apparaissait qu'il dût au demandeur, et de l'absoudre au cas contraire” (f). Si le défendeur, tout en reconnaissant qu'il avait promis, avait allégué avoir été victime d'une violence ou d'un dol, le préteur introduisait dans la forme une restriction à la condamnation, une nouvelle condition à vérifier: “à moins qu'il n'y ait en violence, ou dol du demandeur" c'était dire:“excepté s'il y a eu violence ou dol (9); " cette restriction conditionnelle portait le nom tout naturel d'exceptio qui lui est resté dans la procédure moderne, avec le sens plus général de “moyen de défense.”

Quand le moyen de défense à une action personnelle était la grande ancienneté de la dette, le préteur laissait encore au juge la vérification de ce point de fait, mais au lieu d'insérer ce cas d'absolution à la fin de la formule, comme moyen subsidiaire et extrême d'absolution, il le plaçait en tête de la formule (præ-scriptio, præ-scriptura), comme moyen de défense préalable, comme une sorte d'exception préjudicielle: “Occupez-vous de l'affaire, à moins qu'il n'y ait inaction du demandeur depuis trente années (h)”. Ainsi s'explique, d'une façon purement historique et trop oubliée, l'expression aujourd'hui singulière de “prescription."

Quant à la question de savoir si les Romains avaient pu voir dans l'usucapion ou dans la prescription une sorte de présomption d'acquisition ou de libération légitime, comme nous prétendons l'y trouver aujourd'hui, nous no nous y arrêterons pas; nous admettons d'ailleurs volontiers qu'ils ne se sont occupés que du but utile et juste à atteindre et nullement du moyen doctrinal de l'expliquer: cet ordre de difficultés théoriques était peu dans le goût et dans les habitudes des jurisconsultes romains.

259. Notre premier article se trouve donc justifié quant à sa définition dogmatique de la prescription.

L'utilité pratique que nous y avons rattachée se re. trouvera avec l'article 1433.

Il ne nous reste plus qu'à faire remarquer qu'on a tenu ii faire figurer explicitement dans les conditions de la prescription celle du laps de teinps, bien qu'à la rigueur, il eût pu suffire de dire que la présomption était attachée " à certaines conditions déterminées par la loi;” mais l'idée de laps de teinps se présente si naturellement à l'esprit, au sujet de la prescription, que les Romains lui clomnaient quelquefois la singulière qualification de sujfragium temporis, “ le suffrage, le secow's du temp's.”

Cette énonciation du temps, comine éléinent de la prescription, présentait cependant un inconvénient: il y a dans les lois modernes, en France, peut être partout en Europe, et déjà au Japon, une application considérable de la prescription au profit de ceux qui possèdent de bonne foi des meubles corporels; or, pour cette prescription, aucun laps de temps n'est requis: elle est “ instantanée;" il a donc fallu l'excepter nominativement de cette condition de temps, et c'est ce que fait notre prernier article, en renvoyant aux articles 1481 et suivants qui règlent cette prescription.

Cette qualification de “ prescription instantanée " qui rencontre des contradicteurs en droit francais, passera désormais sans contestation en droit japonais; le Projet ne fait d'ailleurs que la consacrer dans la loi, apris qu'elle l'est déjà dans l'usage. On la justifiera sous l'article 1481.

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(a) Dans la première rédaction du Livre ll° (" et 11° Parties) la place réservée à la Prescription devait être au Livre 111° (v. art. 45, 211, 585); ce n'est qu'à partir du Livre III° (v. T. III, n° 4) qu'elle est annoncée, définitivement, comme devant terminer, tout à la fois, le Livre ve et le Projet.

(b) Quelle que soit, au fond, la théorie du Code français sur la nature de la Prescription (et nous croyons fermement, malgré les mots, qu'elle y est aussi, en réalité, une présomption légale, ce dont nous donnerons, incidemment, plus d'une démonstration), ce Code n'a pas non plus dispersé cette matière: elle y forme un Titre spécial et dernier qui couronne l'édifice, comme elle couronne notre Projet; si nous lui consacrons 76 articles, il ne lui en accorde pas moins de 62.

(b) Comme la matière des Successions et des Donations unirerselles, où seront établies les règles du rapport, de la réduction et de la révoca. tion des donations, n'est pas encore définitivement ariétée dans le Projet japonais, nous ne pouvons citer ici que les articles du Code français qui s'y réfèrent (v. art. 843 et s.; 930 et s.; 955 et s.).

(c) Le Projet n'a pas admis la prescription de 10 à 20 ans, pour le cas de juste titre et bonne foi, telle qu'on la trouve au Code français (art. 2265 et 2266): le système français donne lieu à un calcul compliqué et dont le fondement repose sur de prétendues distances que les nouveaux moyens de communication ont supprimées. Dans le Projet, le délui est uniforméinent de 15 ans, lorsqu'il y a juste titre et bonne foi (art. 1476).

(d) Nous avions proposé d'introduire dans la loi japonaise l'expression “usucapion” parce qu'elle est très claire par elle-même (v. art. 45, 47, 211); mais elle n'a pas été adoptéc et nous ne le regrettons pas, parce qu'elle est moins conforme à l'idée de présomption qu'à celle d'acquisition directe.

(e) Il ne s'agit pas ici du mot "prescription" signifiant ordre, dans le sens où l'on dit: “ les prescriptions de la loi, la loi prescrit.”

(f) Si paret N. N. A. A. centum aureos dare opportere condemna; sinon paret, absolvito.

(g) Nisi in ea re aliquid metus causu, uut dolo malo A. d. factum sit aut fiat.

(h) Ea res agatur nisi triginta anni elapsi fuerint.

Art. 1427. — 260. La prescription a dû figurer dans l'énumération des présomptions légales absolues d'ordre public donnée par l'article 1413, où elle occupe le second rang. Ce n'était pas une raison de ne pas rappeler ses trois caractères au siége même de la matière, surtout parce que c'était l'occasion d'annoncer d'avance deux preuves contraires qu'elle reçoit exceptionnellement.

Tout l'intérêt de cet article étant dans ces deux preuves contraires, déjà invoquées dans la discussion qui précède, nous renvoyons, comme le texte, aux articles 1433 et 1498 pour nous en expliquer davantage.

Art. 1428. — 261. L'effet rétroactif de la prescrip. tion que nous avons trouvé arbitraire dans le système que nous avons combattu est, au contraire, tout naturel lorsque la prescription est reconnue être une présomption: les présomptions, étant des preuves, ne font pas naître des droits nouveaux, mais elles constatent des droits antérieurs et ces droits sont évidemment considérés comme datant du moment où le temps de la prescription a commencé à courir; on peut dire que la présomption germe, naît, à ce moment, et le temps ne fait que lui donner le développement nécessaire pour qu'elle devienne en justice une preuve complète et absolue (sauf toujours les deux exceptions réservées).

Le texte nous dit que pour la prescription acquisitive, le moment de l'acquisition présumée est celui où la possession utile a commencé et pour la prescription libératoire (i) qui ne demande pas la possession (quelle pourrait être cette possession, à moins que ce ne soit celle de la tranquillité ?), c'est le moment où le créancier pouvant agir ne l'a pas fait et a ainsi donné lieu de presurner qu'il avait reçu satisfaction.

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(i) Nous emploierous sans scrupules les expressions de prescription acquisitive ou libératoire, quoiqne moins correctes dans notre système que dans le système opposé; mais elles ont l'avantage de la brièreté et la consécration de l'usage.

Art. 1429. — 262. On discute souvent en France si les délais assignés par la loi à l'exercice de certaines actions sont des prescriptions proprement dites, ou de simples délais préfixes, des délais de déchéance. La question a un grand intérêt, car si ces délais sont de déchéance, ils ne comportent pas les interruptions ou suspensions qui, au contraire, peuvent retarder la prescription.

Nous avons toujours éprouvé une sérieuse difficulté à trouver dans la loi française les éléments d'une pareille distinction: notamment, nous ne pouvons voir, un simple délai prélixe dans le délai de dix ans assigné aux actions en nullité de conventions pour incapacité des personnes ou pour vice de consentement (c. civ. fr., art. 1304); ces délais d'ailleurs ne courent pas contre les incapables et ils sont suspendus tant que le vice du consentement n'a pas cessé (ibid.), ce qui suffirait à prouver que la loi les considère comme des prescriptions.

Il y aurait peut-être plus à hésiter au sujet de l'interruption, sinon par une demande en justice (laquelle, certainement, faite avant l'expiration des dix ans, empêcherait la déchéance comme elle empêcherait la pres. cription), au moins par une reconnaissance du droit de l'adversaire; mais si cette reconnaissance ne vaut pas comme cause interruptive de la prescription, elle vaut assurément comme acte confirmatif de la convention annulable (voy. art. 577 et s.).

263. Nous ne voyons pas non plus d'obstacle réel à ranger dans les prescriptions les délais assignés à l'exercice de la faculté de rachat, de la rescision pour lésion et de l'action rédhibitoire pour vices non apparents de la chose vendue: ces prescriptions, il est vrai, courent contre les incapables, mais c'est la règle pour les courtes prescriptions qui certainement ne sont pas de simples délais préfixes.

La seule objection serait donc que ces délais sont de rigueur, au moins les deux premiers, et ne peuvent être proroyés par convention; mais il n'est pas facile de comprendre et d'admettre que le délai des autres prescriptions puisse être prorogé par les parties intéressées.

Quoiqu'il en soit de ce qu'on peut soutenir, en droit français, en faveur de cette distinction entre les délais préfixes et les prescriptions proprement dites, le Projet laisse place à une certaine application de la théorie des délais préfixes: les délais des actions sont considérés comme des prescriptions et ils en suivent les règles générales; mais si la loi y a dérogé, explicitement ou même implicitement, on observera ces dérogations; il y en a certainement d'implicites au sujet de la prescription des actions en réméré et en rescision pour lésion: ces deux actions à diriger contre l'acheteur, appartiennent l'une et l'autre aux actions réelles, et lorsqu'elles sont prescrites, on peut dire que le droit de propriété est consolidé; mais on n'exigera pas que, pour prescrire contre l'action du vendeur, l'acheteur ait possédé la chose paisiblement, publiquement et avec les autres conditions requises pour la prescription acquisitive.

Du reste, les actions en réméré et en rescision pour lésion sont de nature mixte, c'est-à-dire qu'elles sont en même temps réelles et personnelles et on peut expliquer par ce qu'elles ont de personnel que le défendeur puisse se borner à invoquer l'inaction du demandeur pendant le temps fixé, sans qu'il soit question de possession,commo cela a lieu contre les autres actions personnelles.

Nous n'avons, au surplus, aucune objection à faire à ce qu'on considère comme délais préfixes les délais de procédure, notamment ceux des recours contre les jugements.

Art. 1430. — 264. C'est parce que la prescription est un moyen d'action ou d'exception très-différent des antres que la loi s'attache à présenter la théorie dans son ensemble, même quand il ne s'agit que de la son:mettre au droit commun, comme le fait notre article. Ainsi la prescription, soit acquisitive, soit libératoire, peut être invoquée par toutes personnes, par les particuliers et par les officiers agissant comme représentants le l'Etat ou des administrations publiques.

Elle peut aussi être in yoquée contre toutes personnes; mais ici il y a des exceptions auxquelles la loi fait allusion: la prescription est suspendue en faveur de certaines personnes, en ce sens que leurs droits ne sont pas exposés à l'effet de cette présomption, tant qu'elles se trouvent dans certaines conditions où elles ne peuvent pas les faire librement valoir.

Art. 1431. — 265. Ici, il s'agit de l'application de la prescription aux choses et non plus aux personnes.

Que la prescription soit un inoyen d'acquérir ou une présomption légale (l'acquisition, elle doit naturellement s'appliquer à toutes les choses susceptibles d'acquisition et de convention privée. Mais il peut y avoir dans la loi des exceptions qui sont réservées, pour le principe.

En l'rance, les immeubles des femmes mariées, lors. qu'ils sont placés sous le régime dotal qui a pour celles-ci des faveurs spéciales, ne peuvent pas être perdus pour elles par la prescription, parce qu'ils sont inaliénables (v. art. 1554, 1561, 2255); au Japon, il est à peu près décide que cette anomalie n'existera pas; mais il n'est pas impossible que certains biens, qui seront d'ailleurs dans le commerce, ne soient pas susceptibles de prescription.

Le Projet pose à cette occasion un principe qui simplitiera les difficultés sur cette inatière: chaque fois que la loi déclarera qu'un bien (st“ inaliénable," cela suflira pour que ce bien soit en même temps“ irnprescriptible;" c'est la consécration d'un axiome romain cléjà cité (T. I, n° 77): “ celui qui laisse s'accomplir l'usucapion semble aliéner" (,). Et il faut bien reconnaître que cet accord constant entre l'inaliénabilité et l'imprescriptibilité est bien plus favorable à notre mamière d'envisager la prescription qu'à celle de nos ad. versaires.

Quant aux choses qui ne sont pas dans le commerce, il est naturel qu'elles ne puissent s'acquérir ni se perdre par la prescription. L'article 29 avait déjà annoncé qu'il y a des choses imprescriptibles.

Cette disposition relative à la prescriptibilité ou à l'imprescriptibilité des choses concerne surtout la prescription acquisitive: elle ne pourrait s'appliquer à la pres. cription libératoire que si l'on se trouvait en présence (l'une obligation qui ne fût pas de nature à s'éteindre même par un payement ou une remise conventionnelle; alors il serait impossible de présumer, à la faveur du temps, une extinction légitime survenue par l'un de ces modes et il ne serait pas plus raisonnable d'admettre, dans le systène adverse, une extinction directe par le seul effet du temps. Mais nous avons peine à trouver l'application de cette imprescriptibilité, parce que nous ne voyons pas d'obligation qui ne puisse s'éteindre par un payement ou une remise conventionnelle.

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(j) Alienare ridetur qui patilur usucapionem.

Art. 1432. — 266. L'idée de cet article est empruntée au Code français (art. 2232), mais on a cherché à la préciser davantage en exprimant qu'il s'agit de facultés légales “qu'on peut exercer sur ses propres biens ou sur ceux d'autrui.”

La difficulté est de déterminer la nature de ces“ facultés" qu'il ne faut pas confondre avec les “ droits.” Déjà ce mot a été rencontré dans l'article 357 et, à cette occasion, on a fait remarquer (T. II, no 154) que les facultés différent des droits en ce qu'on ne peut négliger ceuxci sans éprouver une perte certaine, tandis que pour jouir d'ure faculté il y a un sacrifice à faire. C'est ce qui a servi à expliquer que les créanciers puissent exercer ceux des droits de leur débiteur qui sont leur gage, tandis qu'ils ne peuvent exercer les simples facultés pour les. qu'elles l'option du débiteur est nécessaire; cette distinction pourrait nous servir encore pour l'explication de cet article.

Ainsi, de même que les créanciers ne pourraient bâtir sur le terrain de leur débiteur ou exercer à sa place l'achat forcé de la mitoyenneté du mur de son voisin, parce que ce sont là de simples facultés, de même le propriétaire qui aurait négligé pendant trente ans de bâtir sur son propre terrain ou d'exercer l'achat de la mitoyenneté ne pourrait se voir, de ce chef, opposer la prescription par le voisin, sous prétexte que la faculté est perdue par une inaction de trente ans.

Au contraire, si le voisin avait un droit de servitude ile passage sur le fonds voisin et était resté trente ans sans en user, il aurait perdu son droit par le non-usage qui est une sorte de prescription libératoire du fonds servant (v. art. 307 et 310).

267. Nous devons revenir à ce sujet sur le moyen que nous avons proposé de faire la distinction entre une faculté et un droit. Il n'est pas suffisant de dire que l'exercice d'une faculté entraîne un sacrifice à faire, tandis que l'exercice d'un droit serait la jouissance d'un avantage sans charges: certains droits aussi peuvent être subordonnés à des charges; ainsi les effets du contrat de Jail ne peuvent être obtenus par le preneur qu'à charge de payer des loyers ou fermages, et par le bailleur qu'en procurant an preneur la jouissance d'une cliose; de même l'acheteur et le vendeur n'obtiennent l'un de l'autre les avantages de la vente qu'en sacrifiant, le premier un prix, le second le droit de propriété; en allant plus loin, on peut dire que tous les contrats synallagmatiques sont dans ce cas que chaque partie n'en obtient les avantages qu'en faisant le sacrifice réciproqne qui caractérise cette nature de contrat, et cependarit, persome n'hésitera à dire que ces avantages sont des

Il faut donc chercher ailleurs le moyen de reconnaître la différence, le criterium, on, au moins, faut-il ajouter une condition au principe que nous avons proposé plus haut: quand l'avantage à exercer est en dehors du droit commun (ce qui comprend surtout les avantages conventionnels), c'est un droit; quand il constitue la condi. tion normale des propriétaires, soit vis-à-vis de leur propre bien, soit vis-à-vis des biens d'autrui, on doit dire que cet avantage est une faculté: c'est pourquoi notre texte la qualifie de “légale."

Pour justifier l'imprescriptibilité des facultés légales, il y a une raison qu'on a peut-être trop négligée jusqu'ici et qui nous paraît aussi simple que décisive, c'est que ces facultés renaissent pour ainsi dire chaque jour: tenant à une situation permanente qui est leur caus.', olles n'ont pas d'échéance et par conséquent aussi elles ne sont pas sujettes à être perilues par l'effet du temps.

Par précaution, la loi réserve les cas où certaines facultés légales se trouveraient soumises, par la loi elleanême, par la convention des parties ou par testament, à la condition d'être exercées dans un certain délai: dans ce cas, elles seraient prescrites ou perdues par la seule échéance de ce délai sans qu'il en ait été usé.

Art. 1433. — 268. Dans le système qui considère la prescription comme un moyen direct d'acquisition ou de libération, on admet bien, comme dans le nôtre, que les juges ne peuvent suppléer d'office le moyen tiré de la pres. cription; mais il faut reconnaître que cette proliibition est bien plus facile à justifier lorsqu'on voit dans la prescription une présomption d'acquisition ou de libération.

Si dans une action en revendication, le tribunal trou. vait des preuves directes d'acquisition, si dans une action personnelle, il trouvait des quittances de payement, il pourrait, dans les deux cas, rejeter la demande, lors même que le défendeur n'aurait pas invoqué ces moyens de Iléfense: (e ne serait pas “statuer sur choses non de. mandées" (ce qui lui est défendu), car dès que le défendeur conteste la demande formée contre lui, c'est qu'il son tour il en deman,le le rejet, par tous les moyens reconnus par la loi.

Pourquoi en est-il autreinent, si le défendeur paraît être dans le cas de jouir de la prescription acquisitive on libératoire ?

On se borne généralement, dans l'opinion de nos alversaires, à répondre que ce mode d'acquérir ou de se libérer pent répugner à la conscience du possesseur ou olu débiteur et qu'il ne doit pas appartenir au tribunal du lui reconnaître un avantage dont il ne veut pas se prévaloir.

Mais pourquoi le défendeur aurait-il de pareilles répliynances à profiter d'un inode d'acquisition ou de libération que la loi édicte en sa faveur ? Comment surtout espliquer que la loi elle-même lui suppose cette répu. ynance ? La loi n'est-elle donc pas sîre de l'équité et de la sagesse de sa propre disposition?

Combien, au contraire, la solution qui nous occupe est juste et naturelle, avec le système qui ne voit dans la prescription qu'une présomption ! Une présomption, si forte qu'elle soit, n'est toujours qu'une conjecture, une induction, une probabilité (v. n° 216); or, quand la loi tire une induction ou conjecture d'une situation particulière, elle peut très-bien, et ce sera peut-être très sagement, y mettre des conditions déterminées: on sait que pour la prescription dite“ acquisitive,” la condition fon. damentale est la possession par le défendeur de la chose litigieuse, et cette possession doit avoir de nombreuses qualités que nous rencontrerons plus loin (v. art. 1474 et s.) et dont la durée, le temps, est une; pour la pres. cription libératoire, il ne peut être question de possession, mais il faut l'inaction du créancier pendant un temps déterminé depuis le moment où il pouvait légalement agir (v. art. 1487 et s.).

Cela étant, n'est-il pas juste et naturel, comme nous avons dit plus haut, que la loi exige une autre condition commune aux deux prescriptions: à savoir, qu'elle soit invoquée par celui qui peut en profiter? Ne convient. il pas qu'il confirme par sa déclaration de bien fondé de la présomption légale ? Comment d'ailleurs le tribunal saura-t-il d'une manière certaine que toutes les conditions légales de la prescription acquisitive ou libératoire sont remplies, si le défendeur ne lui vient en aide pour le démontrer ?

Et il ne fandrait pas objecter que cette solution ne cadre pas avec le caractère de “présomption d'ordre public” que nous lui assignons: elle ne prend ce caractère que quand elle est invoquée; c'est alors seulement que le tribunal ne peut pas se dispenser de l'admettre; sanf encore la restriction à laquelle nous allons arriver. D'ailleurs, c'est la même solution et par le même motif que celle que nous avons rencontrée pour la présomption attachée à la chose jugée (v. art. 1416 et n° 22:3).

269. Le 20 alinéa tranche la question dont la solution est le plus grand intérêt de la controverse sur la nature de la prescription. Nous avons dû, par anticipation, soulever et résoudre cette question, dans notre préambule (v, n° 254), ce qui nous permet de n'en plus dire ici que quelques mots.

Fallait-il admettre le défendeur à invoquer la prescription et à en obtenir le bénéfice, lorsqu'il reconnaît, tout en l'invoquant, qu'il n'a pas acquis ou qu'il n'est pas libéré par un des modes légaux d'acquisition ou de libération ?

Assurément, dans l'opinion qui voit dans la prescription un mode légal d'acquisition ou de libération, la solution serait affirmative en faveur du défendeur. Mais l'opinion contraire doit repousser un pareil résultat qui rendrait la prescription immorale dans son caractère, inique dans son effet et déshonorante pour celui qui s'en prévaudrait avec un pareil cynisme.

Le texte refuse formellement le bénéfice de la prescription à celui qui s'est déclaré lui-même en dehors des couditions de son application: la loi considère sa déclaration “comme une renonciation à la prescription." (v.p. 291, a).

Il ne faut pas d'ailleurs conclure de cette disposition (le la loi que le défendeur qui invoque la prescription pourrait être sommé d'avoir à s'expliquer sur la réalité de son acquisition ou de sa libération, ni qu'il pourrait être soumis à un interrogatoire sur faits et articles tendant à obtenir un aveu sur ce point: cette provocation de la preuve contraire n'est permise que contre les courtes prescriptions (v. art. 1498), comme on a déjà eu occasion de l'annoncer; ici l'aveu ne peut être que spontané.

269 bis. Il convient de placer ici une observation importante qui aurait pu trouver sa place plus tôt, c'est que si la prescription est presque toujours invoquée par le défendeur (comme l'autorité de la chose jugée), elle peut l'être tout aussi bien par le demandeur, et cela dans ses deux applications (comp art. 1415).

Ainsi un possesseur qui a rempli les conditions de la prescription acquisitive a perdu ensuite la possession: il peut, en se fondant sur la prescription, revendiquer la chose contre le possesseur actuel qui peut être l'ancien propriétaire ou un tiers.

Ainsi encore, un débiteur qui avait donné un nantissement mobilier ou inmobilier ou une lippothèque, et en faveur duquel la prescription libératoire est ac'. complie, intentera une action en restitution du nantis. sement ou en radiation d'hypothèque, et il commencerit par prouver, par la prescription, que sa dette est éteinte.

Dans les deux systèines sur la nature de la prescription, cette solution est incontestable.

Art. 1434. — 270. De ce que les juges ne peuvent suppléer le moyen tiré de la prescription, il ne suit pas qu'elle soit un bénéfice exclusivement attaché à la persojine de celui en faveur duquel elle est accomplie: elle at un intérêt pécuniaire qui fait partie du patrimoine de la partie intéressée ou se rattache à ses autres droits et les complète. Dès lors, elle doit pouvoir être invoquée, de son chef, par ceux qui ont des droits sur ce patrimoine ou des droits qui en proviennent.

En premier lieli, sont les liéritiers et autres successeurs universels qui le représentent après sa inort: ils pourront naturellement faire valoir les deux prescriptions.

En second lieu, ses successeurs particuliers, c'est-à-dire ceux qui tiennent de lui la possession de la chose à lirquelle la prescription peut se rapporter ou des droits sur cette chose: par exemple, ceux auxquels il a vendu, donné ou hypothéqué la chose qu'il possédait sans en être propriétaire: ils n'auront gnère à faire valoir que la prescription acquisitive; cependant, les créanciers hya pothécaires d'un rang défavorable pourraient avoir à faire valoir la prescription libératoire contre une créance hypothécaire qui leur serait préférable.

Enfin, en troisième lieu, ses créanciers simplement chirographaires qui peuvent exercer ses droits, à son défaut, sous certaines conditions énoncées à l'article 359 auquel renvoie notre article: les deux prescriptions leur appartiennent évidemment.

271. Cette disposition rappelle celle de l'article 2225 du Code français sur lequel se présente une sérieuse difficulté qui ne se reproduira pas au Japon, quand on rapprochera notre article de l'article 1440.

En France, il est dit que “ les personnes intéressées à “ ce que la prescription soit acquise peuvent l'opposer, “ encore que le possesseur ou le débiteur y renonce."

On se demande, sur ce point, si la loi a eu en vue une sinple abstention du possesseur ou du débiteur, ou même une renonciation formelle. Nous avons toujours pensé que la loi visait une simple abstention et que son but était de proclamer que le droit d'invoquer la prescrip sonne et dont l'exercice est refusé aux créanciers par l'article 1166; car, si la loi avait cu en vue une renonciation fornelle, elle aurait dû, selon nous, subordonner le droit des créanciers à la fraude du débiteur (car le débiteur doit conserver sa liberté d'agir, quand il le fait sans fraude), et alors ceux-ci enssent agi, non plus par l'action indirecte, en vertu de l'article 1166, mais par l'action révocatoire, en vertu de l'article 1167.

Dans le Projet, notre article répond à la simple abstention du possesseur ou du débiteur et à l'article 3399 (c. fr., art. 1166): c'est l'article 1440 qui répondra à la fraude et à l'article 360 (c. fr., art. 1167).

Art. 1435. — 272. Il est de tradition dans les Codes étrangers d'indiquer jusqu'à quel moment de la prosurtout de dire qu'elle ne peut être invoquée devant la Cour de cassation; et la solution doit être la même, soit qu'on considère la prescription comme un moyen direct d'acquisition ou de libération, soit qu'on la considère comme une présomption d'acquisition ou de libération ayant une autre cause légitime; car, dans tous les cas, la prescription repose sur des faits qui ne peuvent être présentés et discutés que devant les tribunaux de première instance ou d'appel et non devant la Cour de cassation, juge du droit seulement.

Ce n'est pas à dire cependant que la Cour de cassation n'aura jamais à statuer sur des questions de prescription; au contraire, rien ne sera plus fréquent: lorsque la prescription aura été invoquée et que les faits sur lesquels elle aura été fondée auront été constatés en justice, ce qui les mettra lors de discussion ultérieure, il sera possible aux parties respectivement de soutenir devant la Cour de cassation ou que ces faits satisfont aux conditions légales de la prescription ou qu'ils n'y satisfont pas, et la décision de la Cour de cassation validera ou infirmera la décision de la cour d'appel intervenue sur ce point.

Ainsi, la Cour de cassation pourra être appelée à décider si, dans tel cas donné, la possession est précaire ou à titre de propriétaire, si tel titre est ou non une juste cause de possession, si tel acte est ou non interruptif de prescription, si telle modalité du droit ou telle situation respective des personnes produit suspension de prescription, si dans tel cas, la prescription exige tel délai ou tel autre: ce sont là des questions de droit et non de fait.

Des solutions analogues ont été données au sujet de la présomption attachée à la chose jugée (n° 243 lis).

Art. 1436. — 273. Le Japon suit depuis 1872 le le calendrier dit “ Grégorien " adopté en Europe depuis plus de trois siècles (k): les mois n'y ont pas tous le même nombre de jours et, tous les 4 ans, l'année a un 366" jour, au 29 février.

Lorsqu'il s'agira d'une prescription comptée par années, les années bissextiles intermédiaires y figureront comme les autres, sans qu'il y ait de difficulté. Les rares, où lo la prescription ayant commencé à être comptée du 28 février d'une année ordinaire devrait finir dans une année bissextile: alors, il faudrait que le 29 février fût accompli; 2° la prescription ayant commencé le 29 février d'une année bissextile s'accomplirait avec le 28 février d'une année ordinaire: alors le posses. seur ou le débiteur gagnerait un jour.

Le même mode de calcul serait observé, avec plus d'applications, pour une prescription se comptant par mois: la prescription commencée le 1er jour d'un mois quelconque s'achèverait le 28, le 29, le 30 ou le 31 du dernier mois, suivant sa durée légale. Si la prescription a commencé au cours d'un mois quelconque, elle est accomplie lorsque le jour qui précède le jour corl'espondant du mois final est accompli: par exemple, du 15 février au 14 mars, du 15 mars au 14 avril.

Quand la prescription s'accomplit par un certain nombre de jours, on ne tient pas compte de l'heure à laquelle elle a commencé: le jour déjà entamé n'est pas compté, la prescription se compte depuis minuit du jour suivant et finit au minuit qui termine jour final.

La même observation s'applique au premier et au dernier jour de toute prescription: les fractions de jours ne sont pas comptées en faveur du possesseur ou du débiteur.

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(k) T.11, n° 126, note.- La Grèce et la Russie n'ayant pas adopté le calendrier Grégorien, pour des raisons religieuses, suivent encore l'ancien calendrier romain dit “ Julien ” (de Jules César), où l'année ne rominence que le 13 janvier.

Art. 1437. — N° 274. C'est dans un but de sage protection contre l'imprévoyance de l'homme que la loi ne veut pas qu'un possesseur ou un débiteur se prive d'avance du bénéfice de la prescription. Il pourrait arriver qu'un possesseur menacé d'une revendication et pour la conjurer, quoiqu'ayant des titres, déclarât par une fausse délicatesse, qu'il n'invoquerait jamais la prescription contre celui qui s'annonce comme son adversaire. Le cas serait encore plus fréquent et plus naturel de la part d'un débiteur, soit de même au moment où il craindrait des poursuites, soit surtout au moment du contrat; dans ce second cas, il lui serait presque impossible de ne pas subir cette condition de la part du créancier: autrement, il lui faudrait renoncer à un emprunt ou à un achat à crédit dont il peut avoir un besoin urgent.

L'un et l'autre ont pu se faire illusion en croyant qu'ils ne perdraient jamais leurs titres, l'un de propriété, l'autre de libération.

Mais dans le cas de la possession, la loi ne peut s'opposer à ce que le possesseur reconnaisse la précarité de sa possession: ce n'est pas renoncer d'avance à une prescription à laquelle on aurait droit, c'est reconnaître qu'on n'est pas dans le cas d'en jouir, qu'on n'en remplit pas une des conditions principales, à savoir la possession à titre de propriétaire, cum animo dumini (v. art. 1474) (a).

La loi reviendra sur cette reconnaissance de précarité (v. art. 1456, 2° al.). D'ailleurs, il ne faudrait pas la confondre avec la simple reconnaissance du droit actuel du propriétaire, laquelle ne suffirait pas à donner à la possession le caractère de précarité.

Dans les deux cas, de possession et d'obligation, celui qui est arrivé à pouvoir invoquer la prescription, parce que les conditions, y compris celle du temps, en sont remplies, peut y renoncer, mais toujours pour le passé ct sans être privé du droit de profiter d'une nouvelle prescription

Le possesseur ou le débiteur peut aussi, même avant que la prescription soit accomplie, renoncer au bénéfice du temps écoulé.

Dans ces deux cas, le renonçant ne peut être taxé d'imprévoyance: il sait et il veut ce qu'il fait. Il y a alors, comme dit le dernier alinéa, une sorte de reconnaissance du droit actuel de l'adversaire.

La reconnaissance est interruptive de la prescription ct exige que le délai en soit recommencé (v. art. 1454 et suiv.).

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(a) Nous ajoutons, à cette occasion, un nouvel argument en laveur de la solution de l'article 1433, 2° alinéa (v. nos 254 et 269): celui qui, tout en invoquant la prescription acquisitive, reconnaîtrait que sa possession est précaire, serait évidemmant privé d'une prescription dont il avouerait ne pas remplir la condition essentielle, l'animus domini.

Art. 1438. — 275. Il n'est pas nécessaire que la renonciation soit expresse: elle peut être tacite; seulement, pour qu'il n'y ait pas trop facilement de procès à cet égard, la loi veut que la renonciation résulte clairement des circonstances.

Ainsi, il ne faudrait pas voir une renonciation à la prescription dans le fait que le possesseur aurait produit des titres de propriété, ou le débiteur des quittances, sans invoquer subsidiairement la prescription: il est naturel que celui qui croit avoir des preuves directes de son droit ou de sa libération préfère invoquer ces preuves, plutôt qu'une présomption qui, par cela même qu'elle peut quelquefois abriter la mauvaise foi (v. n° 252), répugnera souvent aux personnes qui seraient blessées du moindre soupçon.

C'est dans ce cas que la prescription sera souvent négligée en première instance: alors, celui dont les titres auront été jugés insuffisants par le tribunal fera sagement, tout en les reproduisant en appel, d'invoquer subsidiairement la prescription.

Il serait même très-sage à celui qui aurait triomphé avec ses titres en première instance de recourir à ce des premiers juges, il ne serait plus possible de proposer devant la Cour de cassation le moyen tiré de la pres. cription (v. art. 1435).

Art. 1439. — 276. La solution de notre article rappelle, au moins pour la renonciation à la prescription acquisitive, un axiome romain déjà cité: “celui qui laisse s'accomplir la prescription semble aliéner.” Mais sans avoir besoin de remonter si loin, il est clair que s'il était permis à un incapable de renoncer à une prescription accomplie il arriverait indirectement à ce que la loi lui interdit de faire directement, c'est-à-dire à aliéner ou à s'obliger.

On remarquera que la loi exige, pour la validité de la renonciation à la prescription accomplie, la capacité d'aliéner ou de s'obliger “gratuitement."

Ceci rappelle ce que nous avons dit (n° 255) du caractère onéreux de l'acquisition ou de la libération présumée, mais semble le contredire; il n'en est rien cependant: il est clair que si le possesseur qui prescrit est présumé avoir acquis à titre onéreux c'est-à-dire moyennant une contre-valeur, en sens inverse, quand il se prive du bienfait de la prescription accomplie, il se nuit autant que s'il aliénait sans recevoir une contrevaleur, il en est de même pour la renonciation à la prescription libératoire.

Nous exceptons, bien entendu, le cas où la renonciation serait compensée par une contre-valeur, elle aurait alors le caractère d'une transaction et on en observerait les règles quant à la capacité (v. art. 758).

Ce n'est pas pour abuser de cette nouvelle occasion d'accentuer le caractère de présomption de la prescrip tion que le texte parle du “ droit présumé acquis et de l'obligation présumée éteinte: "c'est qu'il serait tout à fait impossible, dans le système du Projet, de dire que le droit est acquis et l'obligation éteinte.

La loi ne parle que d'une prescription “accomplie: ” elle ne s'applique donc pas à une prescription en cours à laquelle le possesseur ou le débiteur incapable aurait renoncé; elle ne se prononce aucunement sur la valeur de cette renonciation; mais les principes généraux de l'incapacité suffiront à résoudre cette difficulté.

D'abord, c'est avec raison que ce second cas n'est pas traité avec la même rigueur que le premier: le possesseur ou le débiteur n'était pas sûr, dans le second cas, d'arriver à la prescription; il pouvait êtré, il était même déjà sans doute actionné en revendication ou en payement et, par sa renonciation, il a prévenu ou fait cesser les poursuites; tandis que, dans le premier cas, il n'avait qu'un mot à dire pour triompher.

Mais ce n'est pas à dire que, dans le second cas, la renonciation soit nécessairement valable: nous verrons, au sujet de la reconnaissance (art. 1458), qu'elle exige aussi une certaine capacité que plusieurs personnes n'ont pas.

Art. 1440. — 277. On a vu à l'article 1435 que les créanciers peuvent invoquer la prescription du chef de leur débiteur, lorsqu'il la néglige: ils exercent alors le droit qui leur appartient comme ayant-cause (v. art. 359; comp. c. civ. fr., art. 1166). Mais si leur débiteur ne s'est pas seulement abstenu de faire valoir la présomption, s'il y a renoncé formellement, alors les créanciers n'en sont pas nécessairement privés: s'ils peuvent prouver que leur débiteur, en renonçant à une prescription acquisitive ou libératoire, a été mu, non par un sentiment de délicatesse provenant de l'incertitude de son droit, mais par un désir de fraude à leur égard, par le désir de les frustrer d'un moyen d'être payés, alors ils agissent non plus comme ses ayant-cause, mais comme tiers, car il ne les a pas représentés en les frustrant; ils n'invoquent plus la prescription au nom et du chef de leur débiteur, mais en leur propre nom, par l'action révocatoire (v. art. 360 et s.; comp. C. civ. fr., art. 1167).

Nous avons réfuté sous l'article 1434 (n° 271) l'opinion qui voit dans l'article 2225 un droit plus étendu pour les créanciers, celui d'invoquer la prescription quand leur débiteur y a renoncé et sans avoir à prouver son intention frauduleuse: une pareille dérogation au droit commun ne nous paraîtrait nullement justifiée; il est bien plus naturel de croire que la loi a voulu donner une application spéciale de l'article 1166 à un cas qui aurait pu faire doute.

Art. 1441. — N° 278. Si la loi ne définissait pas l'Interruption de la prescription, le noin senl ne ferait pas ass z voir, au premier abord, en quoi elle diffère de la Suspension, car les deux mots ont, dans la langue vulgaire, au moins en français, à peu près le même sens: ainsi, on dira indifférernment, “ interrompre ou suspendre un travail, un discours, un voyage,” et dans les deux cas, quand l'interruption ou la suspension prend fin, certes on ne recommence pas, depuis le début, le travail, le discours ou le voyage.

Mais, en matière de prescription, on dit que son cours est interrompu, lorsque le temps qui en a déjà couru demeure sans effet et qu'il faut le compter à nouveau en entier; tandis que lorsqu'il y a suspension, ce n'est qu'un temps d'arrêt, plus ou moins long, mais après lequel on recommence à compter le temps depuis le moment où l'on s'était arrêté (v. art. 1465).

On ne pourrait pas poser en règle que l'un de ces deux accidents, arrivé au cours de la prescription, soit plus défavorable que l'autre: cela dépendra de la durée normale de la prescription dans les différents cas et de certaines circonstances qui peuvent varier dans chacun d'eux.

Ainsi, s'il s'agit d'une longue prescription et qu'elle soit sur le point de s'accomplir, il est certain qu'une in. terruption sera plus nuisible qu'une suspension, car il faudra de nouveau compter le temps entier, tandis que la suspension respectera le temps déjà écoulé. Mais si la suspension durait longtemps, par exemple jusqu'à la majorité de celui contre lequel on prescrit ou jusqu'à la dissolution d'un mariage (a), elle pourrait être plus nuisible qu'une interruption, surtout si celle-ci était survenue avant qu'un long temps fût déjà écoulé.

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(a) Ces exemples seraient plus frappants en droit français que d'après le Projet, parce que, dans celui-ci, les suspensions ici indiquées ont été très-réduites (v, art. 1467 à 1470).

Art. 1442. — 279. La distinction entre l'interruption naturelle et l'interruption civile est consacrée depuis longtemps et il n'y avait pas lieu de la négliger dans le Projet: on verra à l'article 1444, comparé à l'article 1446 bis, qu'elle a un grand intérêt pratique.

Le texte fait remarquer d'ailleurs que cette distinction ne concerne que la prescription acquisitive, car, pour la prescription libératoire, il n'y a qu'une interruption civile possible.

La loi indique à l'article suivant ce qui constitue l'interruption naturelle et à l'article 1446 ce qui constitue l'interruption civile, mais on n'y trouve pas une définition dogmatique.

Nous dirons ici, comme préambule, que l'interruption naturelle consiste dans un fait matériel ou physique, la dépossession, tandis que l'interruption civile résulte de faits intellectuels, soit juridiques, soit judiciaires.

Art. 1443. — 280. On sait que la possession civile, celle qui mène à la prescription acquisitive, a un double élément, la détention réelle ou physique d'une chose, et l'intention de l'avoir comme propriétaire, ce qu'on appelle, dans le langage consacré “ le fait et l'intention,” corpus et animus (v. art. 193). Si le possesseur cessait d'avoir l'intention de posséder tout en conservant la détention de la chose, il n'y aurait pas interruption mais discontinuité de la possession (v. art. 1445 et 1475); tandis que s'il perd la détention physique, tout en gardant l'animus domini, il y a interruption naturelle, et encore faut-il que cette dépossession vienne du fait du vrai propriétaire ou du fait d'un tiers, car si elle vient de la pure volonté du possesseur, il y a encore discontinuité (ibid.) et si elle provient d'une “ force majeure temporaire," le possesseur ne perd aucun de ses avantages (3° al. de notre art.).

Il faut aussi pour que la dépossession par le fait du propriétaire ou d'un tiers produise interruption naturelle qu'elle ait duré plus d'un an: autrement, si le possesseur recouvre la possession par l'action en réintégrande, il est censé ne l'avoir pas perdue dans l'intervalle (v. art. 216).

281. La loi nous dit que cette interruption peut concerner soit un immeuble ou un meuble particulier, soit une univcrsalité de meubles: mais elle ne parle pas d'une universalité d'inmeubles seulement, parce qu'elle n'admet pas qu'on puisse posséder et prescrire une telle universalité d'immeubles: lors même qu'il s'agirait des immeubles d'une succession, ils ne seraient jamais tellement nombreux qu'on ne pût les considérer, au point de vue de la possession, comme des immeubles déterminés, et on devrait vérifier pour chacun, s'il a été l'objet d'actes de possession suffisamment caractérisés.

Ce n'est pas à dire qu'on ne puisse acquérir par prescription une hérédité tout entière, meubles et immeubles, mais alors, outre la possession des choses corporelles, il y aurait eu exercice des principaux droits héréditaires et possession du titre et de la qualité d'héritier.

282. Quoique l'article 1441 ait déjà dit que “le cours “ de la prescription interrompue recommence dès que la “ cause d'interruption a cessé," il n'a pas paru inutile d'insérer ici une disposition analogue et on en retrouvera même une autre au sujet de l'interruption civile (v. art. 1457), parce qu'il y a des nuances dans ces divers cas.

Ainsi, dans le cas qui nous occupe, il est bon de faire remarquer que si l'interrupteur cessait lui-même de posséder, cela ne suffirait pas pour que la prescription l'ecommençât à courir au profit du dépossédé: il faudrait qu'il eût recouvré la possession; tandis que s'il s'agissait d'une interruption civile résultant d'une procédure et durant autant qu'elle, la prescription recommencerait à courir à la fin de la procédure, sous certaines distinctions qu'on rencontrera plus loin.

283. Quant aux privations temporaires de la possession par force majeure, on peut, sans aller jusqu'à l'hypothèse de troubles civils intérieurs, supposer une inondation, une éruption volcanique, ou même le simple retour, plus ou moins périodique, de phénomènes atmosphériques qui rendent certaines parties du sol inaccessibles au possesseur, soit par les pluies estivales, soit par les neiges hybernales (b).

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(b) Les Romains distinguaient aussi, au sujet de la continuité de la possession, les sallus æstivi et les saltus hyberni, et ils adınettaient que la possession était retenue par la seule intention (animo tantùm), lorsque climatériques. Il y a bien des analogies entre le sol du Japon et celui de l'Italie: elles peuvent en motiver dans la législation relative au sol.

Art. 1444. — 284. C'est ici la différence la plus saillante entre l'effet de l'interruption naturelle et celui de l'interruption civile: celle-ci “ne produit d'effet qu'au profit de celui par les soins ou en faveur duquel l'acte interruptif a été fait, ou de ses ayant-cause" (v. art. 1446 vix.): c'est un effet purement relatif, comme est, en général, celui de tout acte juridique et surtout judiciaire; tandis que l'interruption naturelle a un effet absolu, profite à tous ceux qui y ont intérêt; on peut dire qu'elle opère en quelque sorte in rem, contre la chose possédée, et que l'interruption civile opère eie persona, du chef de la personne de l'interrupteur.

Il est bien évident, en eflet, que quand la possession a cessé dans son principal élément, qui est le fait de la détention de la chose, le possesseur ne peut plus, quel que soit l'auteur de la dépossession, se prévaloir vis-àvis de personne d'une possession qui n'a pas eu la durée nécessaire; tandis que, lorsqu'il a seulement été actionné en revendication, tout en restant possesseur, cette interruption civile, par acte judiciaire, ne pent profiter qu'à son auteur ou à ses ayant cause, de même qu'un jugement final qui aurait suivi ne produirait que cet effet relatif; c'est l'application du principe que “ la chose faite ou jugée entre les uns ne nuit ni ne profite aux autres."

Art. 1445. — 285. On a déjà annoncé plus liant qu'il n'y a pas interruption naturelle proprement dite, lorsque le possesseur cesse volontairement de posséder pendant un certain temps: il y a alors discontinuité de la possession. Sans doute,'les deux faits ont une grande analogie, puisque la possession discontinue doit être recommencée en entier (v. art. 1475) et que l'effet de la discontinuité est absolu comme celui de l'interruption naturelle; mais il ne faut pas les confondre, au moins quant à leur cause, puisque, comme le dit notre article, d'intention, de la perte de l'animus domini, que de l'abandon de la détention matérielle.

Art. 1446. — 286. Chacun des cinq modes d'interruption civile étant repris séparément dans les articles suivants, avec les détails nécessaires, il est inutile de s'y arrêter ici où ne s'en trouve que l'énumération.

Remarquons seulement la condition finale qui aurait pu, à la rigueur, être suppléée sans texte: il faut“que lesdits actes de procédure on de reconnaissance concernent clairement le droit contre lequel court la prescription et celui en faveur duquel elle est commencée.”' Ainsi, une demande en justice ou une citation en conciliation pourrait ne pas désigner d'une façon assez précise quelle chose est revendiquée, quel payement est réclamé ou quel est le défendeur. Sans doute, il faudra bien, devant le tribunal, que le demandeur précise complèteient sa prétention, mais l'interruption ne commencerait qu'à ce moment et non à celui où la citation imparfaite aurait été donnée.

L'utilité de cette condition se retrouvera d'ailleurs sur l'article 1447, au sujet des demandes “nulles en la forme” qui peuvent, dans le Projet, interrompre la prescription.

Art. 1446 bis.—286 bis. Cet article, rapproché de l'article 1444, complète le parallèle et la différence dans les effets entre l'ir terruption naturelle et l'interruption civile: la première était absolue, celle-ci est purement relative. Nos développements, à ce sujet, sur l'article 1444 nous dispensent d'y insister davantage.

Art. 1447. — 287. Le premier mode d'interruption civile, le plus fréquent et le plus naturel assurément, est la demande en justice; la loi nous dit, incidemment, que cette demande peut être: “ principale,” c'est-à-dire ouvrant une instance,“ incidente,” c'est-à-dire survcnant au cours d'une instance, par voie d'addition à la première, enfin “reconventionnelle, "c'est-à-dire servant de défense à l'une des deux actions du demandeur, comme une demande en compensation. Cette distinction est très-importante en procédure, et c'est justement parce qu'elle est sans influence ici que la loi y met les trois sortes d'actions sur la même ligne.

Ce qui est l'objet de l'article c'est de nous dire que la demande, quoique nulle en la forme ou portée devant un tribunal incompétent (ce qui est un autre cas de nullité), n'en est pas moins interruptive de prescription.

288. Sous ce rapport, le Projet va au-delà du Code français dans le sens favorable à l'interruption; ce Code, en effet, admet bien que l'incompétence du tribunal saisi n'est pas un obstacle à l'interruption, mais il n'accorde pas la même indulgence à la nullité de forme.

On en a donné un motif qui ne nous paraît pas suffisant pour justifier une pareille différence: on a dit que les questions de compétence sont souvent difficiles et qu'une erreur du demandeur à cet égard est excusable, tandis que la forme des demandes est assez nettement déterminée par la loi pour qu'il n'y ait pas d'excuse à la négliger.

Cela est plus spécieux que réel: si les parties rédi. geaient elles-mêmes leurs demandes, il serait déjà bien sévère d'exiger d'elles une rigoureuse connaissance des formes; mais ce ne sont pas elles qui sont chargiíes ni même en droit de prendre ce soin: en France, ce sont les huissiers; au Japon, ce sont aujourd'hui des agents du greffe, bientôt ce seront aussi des officiers spéciaux, plus ou moins semblables aux huissiers; or, il n'est pas juste que la partie souffre dans ses intérêts de la fante d'un intermédiaire auquel elle est forcée de recourir.

Si on maintenait que l'interruption est non avenue quand la demande est nulle en la forme, il faudrait donner à la partie une action en dommages-intérêts contre l'agent; or, cette indemnité pourrait être bien audessus de la solvabilité de l'agent, et si on exigeait de celui-ci un cautionnement suffisant pour faire face à toutes les éventualités, on ne trouverait pas de ces ofli. ciers en assez grand nombre pour tout le pays; en fait, les cautionnements exigés seront faibles, le préjudice retomberait donc sur la partie.

N'est-il pas dès lors plus simple, et aussi plus juste, de regarder lavertissement donné à l'adversaire comme suffisant pour arrêter le cours de la prescription? Celleci n'est pas d'ailleurs accomplie, elle n'est pas encore un droit acquis, une preuve complète: elle n'y est qu'un acheminement; qu'importe, dès lors, au défendeur qu'il y ait quelque irrégularité dans cette demande, dès qu'il est prévenu que son adversaire n'entend pas laisser périmer son droit (c).

289. Nous rappellerons seulement ici une condition de l'article 1446, d'après laquelle la nullité de forme pourra quelquefois mettre obstacle à l'interruption: parmi les formes des demandes, il y en a deux essentielles visées par l'article précité et dont l'inobservation ôtera tout effet à la citation, ce sont la désignation de l'objet de la demande et celle du défendeur; il est clair que si la citation ne donnait pas ces deux désignations, le défendeur ne pourrait être considéré comme suffisamment averti qu'il est lui-même la partie citée et ne saurait pas exacte L'article 1446 n'a pas attaché la même importance, an point de vue de l'interruption, à la désignation du demandeur, parce qu'aussitôt que le défendeur se voit acticnné, comme il vient d'être dit, au sujet du droit intéressé dans la prescription, il est averti que ce droit est contesté: c'est lout ce qu'il faut pour qu'il y ait interruption; en supposant, bien entendu, que le demandeur se fera mieux connaître en temps utile.

290. Le Code français a négligé de dire quelle serait l'issue d'une interruption civile par une demande nulle pour incompétence: il est clair qu'il faut une nouvelle demande pour réparer le vice de la première. Mais dans quel délai doit-elle être faite pour que l'interruption soit confirmée ? On peut, par analogie de ce que décide la loi pour le cas où il n'y a pas eu conciliation, exiger que la nouvelle demande soit formée dans le mois du rejet de la première (coinp. c. civ., art. 2245 et c. pr. civ., 'art. 57). La solution que donne le Projet, pour les deux nullités, est un peu plus favorable au demandeur: il lui accorde deux mois pour former la nouvelle demande.

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(c) Le Code civil italien a admis, comme le Code français, que la mullité de la citation pour défaut de forme empêche qu'il y ait interruption de la prescription, et il y a ajouté le cas de l'incompétence de l'offi. cier qui a signifié la citation (v. art. 2128). Dans le Projet japonais on décidera le contraire, en considérant cette irrégularité comme un défaut de forme: l'interruption vaudrait, par identité de motif.

Art. 1448. — 291. Cet article fait suite au 2° alinéa de l'article précédent, en ce qu'il présente trois autres cas où l'interruption, d'abord valable, n'est pas confirmée par la suite.

Ier Cas. La demande, régulière d'ailleurs quant à la forme et à la compétence, “ a été rejetée au fond.” 11 est clair que l'interruption qui en était l'effet, conditionnel en quelque sorte, est elle-même rejetée.

Mais ici une objection se présente naturellement à l'esprit: si la demande est rejetée au fond, ce n'est plus dès lors la prescription que le défendeur invoquera, s'il est de nouveau actionné au même sujet, ce sera l'autorité de la chose jugée: à tel point que, lors même que la prescription n'aurait point encore eu le temps de s'accomplir, il n'en serait pas moins à l'abri d'une nouvelle demande.

Pour répondre à l'objection, il faut supposer un cas où il y aurait plusieurs co-intéressés qui n'auraient pas qualité pour invoquer respectivement la chose jugée en faveur de l'un d'eux et qui, au contraire, pourraient invoquer la prescription comme commune.

Ainsi, supposons plusieurs créanciers solidaires ou plusieurs créanciers d'une dette indivisible, la poursuite d'un de ces créanciers a bien interrompu la prescription au profit de tous (voy. art. 1082, 1091, 2° al.); mais le jugement intervenu sur la dette, contre ce créancier, ne nuit pas toujours aux autres créanciers (v. art. 1079, 1080, 1081 et 1092, 2° al.); lors donc que le débiteur aura triomphé contre l'un de ces créanciers, il sera encore exposé aux poursuites des autres, puisque le jugement ne leur est pas opposable; mais comme l'interruption résultant de la première poursuite est réputée non avenue, la prescription qui n'a pas cessé de courir peut être accomplie au moment des nouvelles poursuites et produira son effet.

292.-IICas. “Le demandeur s'est désisté”: Le clésistement est l'abandon de l'action ou de la procédure entamée (c. pr. civ. fr, art. 402 et 403), mais non du droit lui-même, lequel ne peut se faire que par remise conventionnelle, s'il s'agit d'une obligation, par renonciation, s'il s'agit d'un droit réel, ou par transaction, pour les deux sortes de droits. Si le demandeur se (ésiste de son action, les choses sont remises au même état que si la demande n'avait pas eu lieu: une nouvelle (lemande est encore possible, mais l'interruption est non avenue, la prescription a continué à courir et si elle est accomplie au moment de la nouvelle demande, celle-ci sera rejetée.

293.-III Cas. “L'instance a été déclarée périmée." La péremption d'instance résulte de la discontinuité des poursuites pendant un temps fixé par le Code de Procé. dure civile. En France, ce délai est de trois ans et quelquefois de trois ans et six mois (c. pr. civ., art. 397 à 401). Il ne sera probablement pas très-différent au Japon.

La péremption peut être considérée comme un désistement tacite; son effet est le même, à plusieurs égards: elle ne met pas obstacle à une nouvelle demande; mais, l'interruption de la prescription par l'effet de l'instance périmée étant réputée non avenue, il est possible que la prescription se trouve accomplie au moment de la nouvelle demande.

La péremption diflère d'ailleurs du désistement en ce qu'elle n'a pas effet de plein droit: elle doit être invo. quée par le défendeur, avant qu'elle ait été couverte par un acte de procédure du demandeur; tandis que le désistement, une fois signifié au défendeur, lui est acquis.

Art. 1449. — 294. Il est naturel que lorsque, l'interruption a été opérée par la demande, le demandeur ne soit pas obligé de la soutenir par des actes plus ou moins rapprochés: les actes ordinaires de procédure y suffisent; ils ne deviennent inefficaces, à cet effet, que s'ils ont été longtemps arrêtés et s'il y a eu péremption déclarée, à la requête du défendeur, comme il vient d'être dit.

On a ici un exemple de cas où la prescription interrompue ne recommence pas à courir immédiatement.

Art. 1450. — 295. En France, la plupart des de. mandes en justice sont soumises à un préliminaire dit “ de conciliation,” devant le juge de paix, lequel doit tenter de concilier les parties, soit en les amenant à une transaction, soit en déterminant le demandeur à se désister cie sa demande, si elle paraît mal fondée, ou le défendeur à y acquiescer, dans le cas contraire.

Le principe est bon et il donne souvent d'heureux résultats. La seule objection sérieuse est contre la compétence du juge de paix en cette matière, au moins lorsqu'il s'agit d'affaires qui peuvent revenir devant le même magistrat comme juge et sur lesquelles il serait préférable qu'il n'eût pas exprimé son sentiment (d).

Lorsque la conciliation doit être tentée, d'après la nature de l'affaire, il est naturel que la citation donnée à cet effet au défendeur interrompe la prescription, puisque c'est le premier acte par lequel son adversaire lui fait connaître sa prétention et tend à conserver son droit.

Quelquefois, les parties, pour éviter les frais et pour se témoigner du bon vouloir, comparaissent volontairement devant le conciliateur; c'est alors le jour de la comparution inême qui est celui de l'interruption, tandis que, dans le premier cas, c'est celui de la citation lequel devance toujours un peu celui de la comparution.

296. La loi fait sagement d'admettre que l'interruption résulte de cette citation ou comparution, “ même dans les cas qui ne comportent pas le préliminaire de conciliation;” en effet, s'il s'agit d'affaires (et c'est ce qu'il faut supposer) où il y a plutôt dispense de conciliation que défense de transiger, c'est que la loi, pour des motifs de célérité ou par l'invraisemblance de la conciliation, ne veut pas soumettre les parties à des lenteurs préjudiciables à leurs intérêts (voy. c. pr. civ. fr., art. 49); or, si elles préfèrent, d'un commun accord, comparaître en conciliation, il n'y a aucune raison de séparer ce cas de celui des autres comparutions volontaires.

Si c'est une citation qui a été indument donnée, le cas ne doit pas être traité plus défavorablement que celui de la citation nulle pour défaut de forme ou pour incompétence, que la loi traite ici comme la citation en justice ayant les mêmes vices (3° al.).

Notons, à ce sujet, deux autres ressemblances entre la citation en justice et la citation en conciliation:

1° Les demandes reconventionnelles sont assimilées, à cet égard, aux demandes principales (2° al.);

2° La citation nulle doit être remplacée par une demande régulière, dans le mois du rejet de la première (3° al.).

Enfin, si le défendeur ne comparaît pas sur citation régulière, ou si, après comparution volontaire ou sur citation, il n'y a pas eu conciliation, l'interruption est réputée non avenue à moins que la demande en justice ne soit formée dans le mois (4® al.).

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(d) Depuis peu, au Japon, on confie la tentative de conciliation & des officiers n'appartenant pas à l'ordre judiciaire, comme cela a lielu en Allemagne: c'est une grande complication pour remédier à un mal bien minime qu'on pourrait corriger autrement et plus simplement.

Art. 1451. — 297. Quand une partie a déjà en sa faveur un jugement ou un acte authentique exécutoire sans jugement, il est clair que si elle veut interrompre une prescription, elle ne peut ni donner une citation en conciliation, ni former une demande en justice, et pourtant, dans le cas d'un jugement déjà obtenu, la prescription qui avait été interrompue par la procédure a recommencé un nouveau cours et dans le cas d'un acte authentique la prescription peut avoir couru depuis bien longtemps et être imminente.

La loi vient alors au secours de la partie intéressée, propriétaire ou créancier, en attachant l'effet interruptif au commandement d'exécuter: il contient pour celui qui le reçoit un avertissement plus énergique encore que celui d'une demande en justice. Mais il ne faudrait pas que la partie qui a fait le commandement crût pouvoir sans danger rester ensuite dans une inaction indéfinie: la loi veut que la saisie exécution ait lieu dans l'année, autrement l'interruption de la prescription sera non avenue.

Le commandement diffère de la sommation dont il est parlé à l'article suivant, en ce qu'il doit être précédé ou accompagné de la copie intégrale du jugement ou de l'acte authentique en vertu duquel il est fait (V. C. pr. civ. fr., art. 583). S'il n'était pas régulier à cet égard, ou pour toute autre inobservation des formes prescrites par le Code de Procédure, il ne serait pas nécessaire. ment sans effet, ni toujours interruptif de prescription: on examinerait s'il remplit au moins les conditions de la sommation interruptive, à laquelle nous arrivons.

Art. 1452. — 298. En France, la sommation n'est pas énoncée parmi les moyens d'interrompre la prescription, quoiqu'elle soit un moyen de mettre le débiteur en demeure (v. C. civ., art. 1139; Proj. jap, art. 356); la loi ne fait même pas exception pour les cas assez rares où la simple sommation suffit à faire courir les intérêts des dettes d'argent (c. civ. fr., art. 1652; Proj. jap., art. 715).

Le Projet est plus favorable à la partie qui, sans recourir aux rigueurs d'une demande en justice, a formellement exprimé la volonté d'obtenir satisfaction: si sa prétention n'est pas fondée, la suite le prouvera et l'interruption de la prescription sera non avenue, comme au cas de demande en justice mal fondée; si, au contraire, l'issue du litige lui est favorable, il n'y a pas d'objection sérieuse à faire dater l'interruption du jour de la sommation.

Mais la loi y met deux conditions dont la première rappelle la disposition finale de l'article 1446 et dont la seconde est en harmonie avec plusieurs conditions analogues des articles précédents: 1° il faut que la sommation indique clairement l'obligation dont il s'agit, par son objet, sa cause et son sujet passif; 2° que la sommation, si elle est restée sans effet, soit suivie, dans les six mois, d'une demande en justice ou en conciliation.

299. On a vu aux articles 1310 et 1311 que le tiers détenteur d'un immeuble hypothéqué peut prescrire l'extinction de l'hypothèque par un temps qui varie suivant certaines distinctions: la loi a pris soin de dire que cette prescription n'est pas interrompue par le renouvellement de l'inscription; mais elle attache l'effet interruptif à la sommation de payer ou de délaisser faite par le créancier au tiers détenteur, conformément à l'article 1274: comme il y a là encore un effet exceptionnellement important de la sommation, la loi croit utile de le rappeler ici.

Art. 1453. — 300. On a vu à l'article 1451 que lorsque le commandement d'exécuter a été fait régulièreinent, il a produit un effet interruptif de prescription, mais que s'il n'est pas suivi de la saisie.exécution dans l'année, l'interruption est non avenue. Le Code de Procédure civile dira si la saisie-exécution tardive doit être précédée ou accompagnée d'un nouveau commandement. En supposant la solution négative, la saisie-exécution deviendra elle-même un nouveau moyen d'interruption

Dans tous les cas, certaines saisies urgentes ne demanderont certainement pas de commandement préalable; telles sont, en France, la saisie-arrêt, la saisie gagerie, la saisie foraine et la saisie-revendication (voy. C. proc. civ., art. 558, 819, 2° al., 822 et 826): ces saisies interrompront donc la prescription par elles-mêmes, et comme la procédure en peut être plus ou moins longue, par suite d'incidents, le texte nous dit ici que l'interruption dure autant que la procédure,“ pourvu que celle-ci soit continuée régulièrement jusqu'à sa terminaison."

Il y aura certainement aussi dans le futur Code de Procédure des saisies conservatoires (e); elles ne seront certainement pas précédées d'un commandement, pas même peut-être d'une sommation, vu l'urgence: elles n'auront un effet interruptif durable “ que si elles sont suivies dans les six mois, soit d'un commandement ou d'une saisie-exécution, s'il y a titre exécutoire, soit d'une demande en justice ou en conciliation.”

301. Le ze alinéa demande à être expliqué par un exernple. Primus est créancier de Secundus qui est luimême créancier de Tertius; Primus peut pratiquer une saisie-arrêt entre les mains de Tertius: elle ne se trouve pas pratiquée “contre celui qui prescrit,” lequel est Secundus; pour qu'elle interrompe la prescription contre celui-ci, il faut qu'elle lui ait été notifiée: cela est tout naturel. Il en serait de même d'une saise-revendication que ferait un bailleur sur des objets formant son gage qui auraient été déplacés sans son consentement ou appartiendraient à un sous-locataire (v. art. 1153, 2° al. et 1156).

Si au contraire, Primus saisit les meubles possédés par Secundus, celui-ci est suffisamment averti par cette saisie.

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(e) Notre Projet sur les Saisies, déjà cité, en a admis plusieurs cas.

Art. 1454. — 302. La reconnaissance est le dernier mode d'interruption et c'est un des plus fréquents, parce qu'il est prompt et presque sans frais.

La reconnaissance peut être faite en justice ou extrajudiciairement:

1° En justice, elle peut être spontanée ou consister dans un aveu obtenu par interrogatoire sur faits et articles; ceci n'a rien de contraire à ce qui a été dit plus hant (n° 269, in f.), que la renonciation à la prescription ne peut être sollicitée par un interrogatoire de ce genre; il s'agissait alors d'une prescription acquise et non, comme ici, d'une prescription en cours: si l'interrogatoire avait été permis au cas de l'article 1433, il aurait porté sur la réalité de l'acquisition ou de la libération présumée, en d'autres termes sur le bien fondé de la prescription, et c'est ce que la loi ne permet pas; mais ici l'interrogatoire portera sur le fond du droit, sur l'existence du droit de propriété ou sur la créance ou son extinction, alors que la prescription n'est pas invoquée et ne peut l'être utilement. Si le défendeur ne reconnaît pas le droit du demandeur, il pourra être condamné; il est donc dé sirable qu'il fasse cette reconnaissance; c'est même son intérêt et il est naturel qu'il y soit invité.

2° Extrajudiciairement: soit par un écrit authentique ou privé, même par lettre, soit verbalement, mais alors dans les cas seulement où l'aveu verbal peut être prouvé par témoins, conformément à l'article 1368.

303. La loi renvoie, en terminant, à l'article 1371 qui donne une solution tout exceptionnelle, pour le cas où l'aveu a été rétracté par suite d'une erreur de fait: l'interruption n'est ni tout à fait maintenue, ni tout à fait non avenne: d'un côté, le défendeur a été averti de la prétention du demandeur et la rétractation ne détruit pas cet avertissement; d'un autre côté, il ne doit pas être aussi maltraité que si son aveu était valable; la loi concilie les deux idées en permettant au défendeur de bénéficier de la reprise du cours de la prescription au point où elle était lors de l'aveu.

Art. 1455. — 304. Ceci est une autre distinction dans les reconnaissances.

Il n'y a rien à dire de la reconnaissance expresse.

A l'égard de la reconnaissance tacite, la loi distingue s'il s'agit de la prescription acquisitive ou de la prescription libératoire; mais elle ne donne que des exemples de reconnaissance tacite et non une énumération limitative.

Il est naturel que le possesseur (l'un imineuble soit considéré comme reconnaissant le droit de propriété du demandeur, lorsqu'il acquiesce à une demande de fruits ou d'indemnité pour dégradations: il désavoue l'animus domini; il en est de même, lorsque, en sens inverse, c'est lui qui demande le remboursement de dépenses nénessaires ou utiles faites sur la chose.

En matière de prescription libératoire, il est également naturel de considérer le débiteur comme reconnaissant sa dette lorsqu'il acquiesce à une demande d'intérêts ou de payement total ou partiel de cette dette, et, en sens inverse, lorsque c'est lui qui fait une offre de payement, même sans présenter la chose due, ou s'il demande un délai de grâce.

A plus forte raison, dans les deux cas de prescriptions, y aura-t-il renonciation tacite, si le défendeur a rendu les fruits demandés, a payé les indemnités ou les intérêts, ou s'il a reçu le remboursement de ses dépenses.

Il faut de même admettre comme reconnaissance tacite du droit du créancier, le fait d'invoquer un délai de droit non encore écoulé ou une condition non encore accomplie et, à plus forte raison, le fait de demander une prorogation de délai au créancier ou au tribunal.

Art. 1456. — 305. Comme la reconnaissance est un fait instantané, à la différence des procédures interruptives de prescription, une nouvelle prescriptionr ecommence à courir immédiatement, au moins en général. Mais la nouvelle prescription ne s'accomplira pas toujours par le même délai que la précédente.

La loi distingue encore, à ce sujet, entre la prescription acquisitive et la prescription libératoire.

S'il s'agit de la prescription acquisitive, le possesseur qui était peut-être de bonne foi à l'origine, commençant une nouvelle possession autant qu'une nouvelle prescription, ne pourra plus se prévaloir de sa bonne foi, au moins vis-à-vis du même demandeur. La loi a soin d'indiquer cette restriction à sa sévérité, parce que cela constitue une différence avec l'interruption naturelle dont l'effet est absolu (ergà omnes) (v. art. 1444); il est, en effet, conforme aux principes généraux qu'un acte juridique ne produise d'effets qu'entre les parties et leurs ayantcause. (v. n° 284).

La loi ne s'explique pas ici sur la juste cause: d'abord il n'y a pas d'intérêt, puisque la juste cause sans bonne foi n'abrègerait pas la nouvelle prescription; ensuite, il n'est pas douteux que la juste cause antérieure n'est pas détruite par la reconnaissance: la juste cause est un fait dont l'existence peut être discutée, contestée, mais qui une fois établi ne peut être détruit par une déclaration quelconque; d'ailleurs, la reconnaissance du droit du vrai propriétaire n'a rien qui contredise la réalité d'un acte passé avec une autre personne.

La loi n'avait pas à formuler cette règle purement dogmatique.

306. Mais la reconnaissance peut prendre un autre caractère et enlever à celui qui la fait tout droit à la prescription, et cela non seulement vis-à-vis du demandeur, mais vis-à-vis de tous autres, c'est lorsqu'elle constitue le possesseur en état de détenteur précaire, c'està-dire lorsqu'il déclare posséder pour le demandeur qu'il reconnaît propriétaire: la précarité, en effet, est une qualité incompatible avec la prescription, puisqu'elle exclut l'animus domini, ce qui lui fait donner le nom de vice, admis ici par le texte, et c'est un vice absolu, ergà omnes (v. T. Te', n° 289).

La loi rappelle cependant que le vice de précarité peut être purgé de deux manières mentionnées à l'article 197.

Art. 1457. — 307. Il s'agit ici de la reconnaissance de dette, laquelle interrompt la prescription libératoire. Une nouvelle prescription recoinmence immédiatement, si d'ailleurs elle n'a pas été l'occasion de la concession d'un terme qui en suspendrait le point de départ (v. art. 1463).

Mais cette nouvelle prescription peut n'être plus de la même durée que la précédente: elle sera toujours de trente ans, “quoique, primitivernent, elle pût être plus courte." Et cela est très-juste: lorsqu'il s'agit de courtes prescriptions, le délai n'a cette brièveté que parce que la dette est de celles qu'il est d'usage de payer promptement et dont aussi le débiteur ne garde pas longtemps les quittances; en même temps, les preuves des créan. ciers ne sont pas toujours bien convaincantes; mais lorsque le débiteur a reconnu sa dette devant la justice qui en a donné acte au créancier, ou par un écrit qui reste dans les mains de celui-ci, il est naturel que le débi. teur qui acquitte sa dette ensuite s'en fasse donner une preuve écrite et qu'il ne soit dispensé de produire cet écrit, par présomption de payement, qu'après trente ans.

Art. 1458. — 308. L'article 1439, a réglé la capacité requise pour renoncer à la prescription " accomplie.”

Il s'agit ici seulement d'une renonciation au bénéfice du temps déjà écoulé (v. art. 1437, 2° al.), car c'est là, en somme, le principal effet de la reconnaissance.

Pour cette renonciation ou reconnaissance, la loi n'exige que “la capacité ou le pouvoir d'administrer, pour soi-même ou pour autrui, les biens que concerne la prescription.” En effet, comme on l'a déjà fait remarquer par anticipation, sous l'article 1439 (n° 276, in f.), celui qui renonce à une prescription accomplie se dépouille, gratuitement en général, d'un avantage certain; tandis que celui qui n'est qu'en voie de prescrire n'a aucune certitude d'arriver à une prescription complète: peut-être même est-il déjà actionné au moment de sa renonciation.

Par application de notre article, la reconnaissance faite par un interdit sera toujours annulable (v. art. 569, 2° al.); elle pourra être annulée en faveur du mineur non émancipé, lorsqu'elle constituera pour lui une lésion (v. art. 570), et en faveur de la femine mariée quand celle-ci, n'ayant pas l'administration de ses biens, par son contrat de mariage, n'aura pas obtenu l'autorisation spéciale nécessaire (v. art. 573).

309. A l'égard des mandataires, légaux, judiciaires ou conventionnels, ce n'est pas une question de capacité proprement dite, mais de pouvoir, comme le texte a soin de l'exprimer; or, le pouvoir qui leur est nécessaire pour faire une reconnaissance interruptive de prescription varie suivant qu'il s'agit d'une prescription acqui. sitive ou libératoire.

S'il s'agit d'une prescription libératoire, le pouvoir d'administrer les biens du débiteur suffit, car les mandataires pourraient payer la dette; ils doivent donc pouvoir la reconnaître pour éviter des poursuites et retarder le payement. Mais, pour une prescription acqui. sitive, il leur faut le pouvoir d'acquiescer à la demande immobilière concernant le bien qu'ils administrent.

Le Livre le indiquera les pouvoirs du tuteur à cet égard et le Livre III°, 11€ Partie, ceux du mari; quant à ceux du séquestre ou de l'administrateur judiciaire, et à ceux du mandataire conventionnel, ils ne vont pas jusqu'à leur permettre cet acquiescement, sans un pouvoir spécial de l'autorité judiciaire ou du mandant (vov. art. 921 et 929).

Art. 1459. — 310. Comme la reconnaissance du droit contre lequel on prescrit n'est pas un contrat mais un acte unilatéral, la loi croit utile de dire que cet acte est soumis, quant à sa preuve, aux modes ordinaires: il n'y a, à cet égard, ni faveurs ni conditions spéciales; pour la preuve testimoniale notamment, il faudra que l'intérêt engagé n'excède pas 50 yens, ou que l'on se trouve dans les cas exceptionnels où cette limite n'est plus imposée (v. art. 1405).

Art. 1460,-311. Cet article n'est qu'un ienvoi à des théories spéciales déjà souvent rencontrées, le cautionnement, la solidarité et l'indivisibilité actives et passives, lesquelles créent entre les parties une certaine communauté d'intérêts 'qui influe sur l'interruption de la prescription par l'effet d'une sorte de mandat réciproque. Comme on est entré, à cet égard, dans des développements suslisants sous les articles cités an texte, on ne doit pas y revenir ici.

N° 312. On sait déjà, par ce qui a été dit sous l'article 1411, et bientôt l'article 1465 disposera formellement, que la suspension est un temps d'arrêt dans la prescription, lequel ne met pas, comme l'interruption, obstacle à la jonction du temps déjà utilement écoulé au temps qui reprendra son cours après un certain intervalle. Mais on n'a pas encore indiqué le caractère différent dles causes de suspension comparé à celui des causes d'interruption.

On a vu, au Chapitre précédent, que les causes d'interruption consistent toujours dans un fait volontaire de l'homme tendant, d'une façon plus ou moins directe et formelle, à la conservation du droit menacé par la prescription.

Ici, les causes sont indépendantes d'un fait actuel de l'homme: elles résultent, virtuellement ou par le bienfait de la loi, soit de la modalité des droits exposés à la prescription, soit de la condition du titulaire de ces droits, c'est-à-dire du propriétaire ou du créancier, et cette condition est envisagée tantôt d'une façon absolue ou en elle-même, tantôt relativement au possesseur ou au débiteur.

Du reste, ce ne sont là encore que les causes immédiates ou directes et, pour ainsi dire, externes, de la suspension: elles se peuvent ramener à une cause supérieure et unique qui est l'impossibilité certaine ou présurée par la loi, chez le propriétaire ou le créancier, de faire valoir son droit par action en justice ou autrement. Toute cette théorie de la suspension sera encore une preuve que la prescription n'est qu'une présomption que le droit a été épuisé par son exercice ou par un abandon volontaire, et ici la présomption fera délaut.

Cette différence de nature des causes suffit à faire comprendre que l'effet de la suspension soit moins rigoureux que celui de l'interruption et qu'elle ne produise qu'un arrêt dans la marche du temps de la prescription, au lieu d'anéantir le bénéfice du temps déjà écoulé, comine fait l'interruption.

Art. 1461. — 313. On sait que la condition sus. pensive, tant qu'elle n'est pas accomplie, met obstacle à la naissance du droit qui y a été subordonné, soit par la convention, soit par la loi (v. art. 428); le terme, au contraire, n'empêche pas le droit de naître, mais il met seulement obstacle à son exercice (v. art. 423).

Il est naturel que les droits ne puissent se perdre par la prescription tant qu'ils n'ont pu être exercés; c'est le cas où s'applique exactement la maxime dont on abuse quelquefois (v. n° 334): contri non valentem agere non currit prescriptio, “contre celui qui ne peut agir en justice la prescription ne court pas.” Il est impossible, en effet, de présumer raisonnablement qu'un créancier, par exemple, a été désintéressé, tant qn'il ne pouvait réclamer son payement.

Il ne faudrait pas s'arrêter à l'objection que si le terme a été stipulé dans l'intérêt du créancier il a toujours pu y renoncer (v. art. 424): de ce qu'il a pu renoncer au terme ce n'est pas une raison pour qu'il l'ait fait; par conséquent, si le débiteur ne prouve pas que cette renonciation a eu lieu, le terme reste un obstacle au cours de la prescription.

L'objection aurait encore moins de valeur si le terme avait été stipulé dans l'intérêt du débiteur; celui-ci ne pourrait alléguer qu'un terme auquel il a toujours pu renoncer ne peut être retourné contre lui et le priver de la prescription: il a pu y renoncer, sans doute, mais s'il ne prouve pas l'avoir fait, il est présumé en avoir joui.

314. La loi exprime formellement que le terme de grâce a le même effet suspensif que le terme de droit, et cela est juste, car le terme de grâce, concédé par le tribunal, met, tout autant que le terme de droit concédé par le créancier, obstacle à l'action de celui-ci. Cependant, il est plus fragile, en ce sens que le débiteur en peut être déchu plus facilement (v. art. 427), et l'on pourrait se demander si le débiteur qui se trouverait clans un de ces cas de déchéance pourrait recouvrer le bénéfice de la prescription.

La réponse dépend d'une distinction: comme la déchéance du terme de grâce, de même que celle du terme de droit, n'a pas lieu de plein droit, mais doit être demandée en justice par le créancier, le débiteur ne recouvrera le bénéfice de la prescription qu'après le jugeinent qui aura prononcé sa déchéance; jusque-là, il ne peut prescrire, car ce serait tirer avantage de sa faute puisque les cas de déchéance (sauf un seul, celui où il y a compensation légale) supposent sa faute.

La même solution doit être appliquée aux cas de déchéance du terine de droit, lesquels supposent tous une faute (a).

315. Un cas particulier deinande un instant d'attention. Si, au cours de la prescription, le créancier a concédé au débiteur un terme qui sera de droit, ou si le tribunal lui a concédé un terme de grâce, quelle sera l'influence de ce terme sur la prescription ?

Il ne faudrait pas répondre d'une façon absolue qu'il en résultera une suspension, et quelquefois, en sens inverse, cet effet sera dépassé.

Ainsi, si le créancier, de son propre mouvement, faisait savoir au débiteur qu'il lui accorde un délai sans que celui-ci y ait acquiescé, il serait inadınissible que le créancier eût ainsi enlevé au débiteur le bénéfice du temps déjà accompli, lequel pouvait le conduire bientôt à la prescription: le créancier avait, pour arriver à ce résultat, le moyen d'une demande en justice que le débiteur aurait pu combattre; la concession d'un délai qu'on ne lui demande pas ne peut avoir le même esset.

Mais si le débiteur a acquiescé à ce délai et, à plus forte raison, s'il l'a sollicité, alors l'effet est supérieur à une suspension de la prescription: c'en est une interruption, car c'est une reconnaissance tacite de dette (v. art. 1455 et n° 31, in f.).

Il en serait de même si le débiteur demandait au tribunal un terme de grâce, lors même qu'il ne l'obtiendrait pas.

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(a) Le texte primitif des articles 425 et 427 ne disait pas que la déchéance du terme doit être demandée en justice. Nous proposons de les compléter en ce sens.

A l'article 425 on ajoutera un dernier alinéa ainsi conçu: “La décléance du terme n'a pas lieu de plein droit; elle doit être demandée en justice."

L'article 427, 1” alinéa, sera rédigé ainsi: " Le débiteur qui a obtenn un délai de grâce en est déchu, sur la demande du créancier......"

Art. 1462. — 316. La disposition du présent article est encore l'application directe du principe qu'un droit ne peut se perdre par la prescription que lorsqu'il est né et que l'exercice en est possible légalement.

Certains droits dépendent de l'ouverture d'une succes. sion, soit quant à leur naissance même, soit quant à leur étendue, soit quant à leur exercice: aucun de ces droits ne peut se perdre par prescription tant que la succession n'est pas ouverte et que le délai de la prescription ne s'est pas écoulé depuis cette ouverture.

A la première catégorie semblerait appartenir le droit même de succéder, le droit de l'héritier légitime et celui du légataire universel ou particulier.

Mais c'est à peine si l'on peut considérer notre article comme applicable à ce droit qui est soumis à tant de conditions qu'on ne peut guère dire qu'il existe, même en germe.

En effet, il est subordonné à ces six conditions au moins: lo que l'héritier présomptif survivra au de cujus (à son auteur) (6), 2° qu'il ne sera pas incapable de succéder, 3° qu'il n'en sera pas légalement indigne, 4° qu'il ne sera pas exclu de la succession par la volonté du défunt, 5° que l'héritier lui-même ne répudiera pas la succession, 6° enfin que le défunt laissera effectivement une succession; et ce ne serait pas exagérer que d'exiger une 7° condition, à savoir qu'une loi n'ait pas, avant l'ouverture de la succession, changé l'ordre des héritiers, car cette loi s'appliquerait certainement, au détriment du précédent successible.

C'est même cette dernière condition qui prouve qu'on ne doit pas considérer le titre d'héritier comme un droit en germe, tels que sont les droits conditionnels, car s'il avait déjà ce caractère, si faible qu'il fût, il ne serait pas soumis aux dispositions d'une loi nouvelle (c).

Mais il reste d'autres droits moins éventuels et qu'on peut, avec plus d'exactitude, dire soumis pour leur existence à l'ouverture de la succession: ce sont les droits de demander le rapport et la réduction des donations; on pourrait bien, à la rigueur, faire quelque objection tirée également de l'applicabilité d'une loi nouvelle à ces droits; mais ce serait sortir de notre sujet que de la discuter ici.

De toute façon, et pour ne pas exposer la loi à quelque lacune, il a paru bon d'indiquer d'abord des droits dont “ l'existence même " est subordonnée à l'ouverture d'une succession (d).

Quant aux droits de la seconde catégorie, ceux dont "l'étendue " seule n'est fixée qu'au décès d'une personne, nous ne pensons pas qu'il puisse s'en trouver un grand nombre: nous citerons au moins en ce sens certaines combinaisons des assurances donnarit droit à des sommes payables à un décès et susceptibles de s'aug. menter à mesure que ce décès est plus retardé.

A la troisième catégorie se rattachera le droit de toucher l'indemnité d'un décès, au cas d'assurance sur la vie, prévu aux articles 863 et suivants, celui de recouvrer des objets soumis à un usufruit viager, et généralement les droits dont “ l'exercice " seul est soumis à un décès, soit par convention, soit par la loi: le décès, dans ce cas, est un terme incertain.

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(b) Sur l'expression de cujus, voir Tome II, n.o 99, note j.

(c) Ceci nous suggère une nouvelle justification de la défense de faire une convention sur une succession non ouverte: c'est qu'une succession onverte n'est l'objet d'aucun droit, même conditionnel. Cette idée ne s'est pas présentée à notre esprit avec la même évidence, au moment de notre explication de l'article 342, 28 alinéa (v. T. II, n° 98) et nous ne l'avons pas rencontrée chez les commentateurs de l'article 1130 du Code français.

(d) Dans la première rédaction de cet article, imprimée seulement en japonais, pous avions omis, par scrupule sur son utilité, cette première catégorie de droits; mais par prudence, nous l'y ajoutons.

Art. 1463. — 317. Ici, la prescription est suspendue non seulement jusqu'à un décès, mais encore plus tard: la loi ne veut pas qu'un héritier soit privé par la prescription d'une action en nullité qu'il ne saurait pas lui appartenir. Mais le cas demande une certaine attention.

S'il s'agit d'un testament, lequel donne toujours un droit contre l'héritier pour l'exécution, la loi considère que l'héritier peut ignorer ce testament, par conséquent aussi ses vices. Si le testament est nul en la forme, l'héritier n'aura pas à prendre l'initiative: il opposera la nullité quand on l'invoquera contre lui; s'il l'a exécuté sans réclamation, il pourra, soit revendiquer la chose léguée comme étant encore sienne, soit se faire restituer les valeurs fournies comme payées indument: dans ces deux cas, la prescription commence à courir du jour de la livraison ou du payement, et il n'y a pas de suspension.

Mais si le testament est vicie soit par incapacite soit par erreur, violence ou dol, alors il n'est qu'annulable et l'héritier devrait prendre l'initiative d'une action en nullité. Or, si la loi ne venait pas à son secours, il pourrait arriver que cette action en nullité, durât-elle trente ans (e), se trouvât prescrite avant que l'héritier eût été informé de l'existence du testament et par conséquent de son vice, sans que le droit du légataire fût perdu par son inaction pendant le même temps; c'est ce qui arriverait si le légataire jouissait d'une cause de suspension par suite d'une qualité personnelle ou si le legs était conditionnel, car la condition mise au legs ne rend pas conditionnelle l'action en nullité. La loi prévient ce résultat en suspendant la prescription de ladite action en nullité jusqu'à ce que le testament ait été in. voqué ou exercé contre l'héritier.

318. Si'l s'agit d'une convention du defunt, la solution est la même, mais encore avec une distinction. Si le défunt avait aliéné un bien étant incapable ou étant sous l'influence d'un rice de consentement et qu'il eût exécuté la convention de façon à ce qu'il n'en pût résulter d'action dans l'avenir contre son héritier, l'action en mullité de l'héritier se prescrirait par le délai ordinaire de cette action, par 10 ans, en droit français (art. 1304), par 5 ans, d'après le Projet (art. 566).

Mais si la convention n'a pas été exécutée ou ne l'a été qu'en partie, comme alors “il reste une action à exercer contre l'héritier,” ainsi que l'indique le texte de notre article, l'action en nullité ou l'exception de nullité est suspendue en sa faveur tant que la partie adverse n'a pas in voqué ou exercé contre lui le droit résultant de la convention.

Ces solutions en l'absence de texte semblable dans le droit francais, y seraient peut-être admises, car il serait désastreux pour l'héritier de perdre l'action en nullité ayant d'avoir connu le testainent; mais il est bon de les mettre hors de contestation au Japon.

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(e) Le Projet aura à fixer la durée de l'action en mullité du testament fait par un incapable ou par une personne dont le consentement a été vicié: il n'y aurait guère de raison de fixer un délai plus long que pour les conventions, 5 ans (v, art. 566). Le Code français n'ayant fixé le délai de l'action en nullité que pour les conventions (10 ans, art. 1304), on doit bon que contre un testament l'action en nullité dure 30 ans.

Art. 1464. — 319. La position des tiers détenteurs est généralement meilleure que celle des parties originaires, parce qu'ils n'ont pas d'obligation personnelle: lorsqu'ils possèdent un bien, ils le possèdent envers et contre tous et on ne peut leur opposer les causes de suspension qui auraient pu être opposées à celui de qui ils tiennent leur droit.

Ainsi, supposons que Primnus ait acheté un immeuble de Secundus sous condition suspensive et qu'il ait fait transcrire son acquisition: tant que la condition suspensive n'est pas accomplie, Primus ne peut perdre par prescription son droit contre Secundus; mais si Secundus a vendu le même immeuble purement et simplement à Tertius et le lui a livré, et si celui-ci a fait également transcrire son titre, il prescrira la propriété contre Primus, même avant l'accomplissement de la condition qui suspend le droit de celui-ci. Il en serait de même si Tertius avait acquis l'immeuble d'un autre que Secundus: sa possession serait opposable à Primus nonobstant la condition à laquelle il reste étranger.

Mais ce résultat, fâcheux pour Primus, peut être facilement conjuré par un moyen qu'indique la loi: il lui suffira de faire reconnaître son droit éventuel par le possesseur, soit à l'ariable, par un titre authentique ou privé ou par lettre, soit en justice; la loi a soin d'ajouter qu'il n'y aura pas lieu de “prendre d'autres conclusions actuelles,” c'est-à-dire de formuler aucune autre réclamation.

Le moyen serait le même s'il s'agissait de prévenir, contre un tiers détenteur, la prescription extinctive de l'hypothèque prévue à l'article 1310: dans le cas où un créancier hypothécaire n'a qu'une créance conditionnelle, il ne peut interrompre la prescription de l'hypothèque par la sommation de payer ou de délaisser qui lui est permise par l'article 1311 et que rappelle l'article 1452, c'est pourquoi la loi lui donne ici un moyen de se garantir de la prescription sans s'affranchir de la condition.

Remarquons que, dans ces deux cas, ce n'est plus une suspension de la prescription qui a lieu, c'est une véri. table interruption.

Art. 1465. — 320. Cet article consacre le principe, déjà annoncé deux fois (nos 278 et 312), que la suspension ne produit qu'un temps d'arrêt dans la marche de la prescription, en laissant subsister le bénéfice du temps déjà écoulé; la justification de cette différence avec l'interruption ayant été donnée (n° 312), il n'y a pas lieu de s'y arrêter davantage.

Remarquons seulement que si cet article n'a pas été placé plus tôt, c'est parce que jusqu'ici la prescription était suspendue avant d'avoir commencé à courir, tandis que, maintenant, on va la trouver suspendue “pendant son cours."

A ce sujet, nous ferons observer que le Projet n'a aucun scrupule d'employer le mot de “suspension" dans les deux cas, quoique quelques personnes soutiennent qu'il n'y a de véritable suspension que quand la prescription est arrêtée dans son cours, non quand son départ est retardé.

Dans cette opinion, il faut adopter un autre mot pour le retard originaire et l'on n'a guère que celui “ d'empê. chement" qui s'emploie déjà dans un autre ordre d'idée: à savoir, pour exprimer le défaut des qualités requises dans la possession pour prescrire, ce qui est un inconvénient plus grave.

Le scrupule exagéré que nous ne partageons pas aurait pour effet de jeter de la confusion dans une matière déjà compliquée, car il faudrait changer d'expression pour indiquer l'effet des mêmes causes, suivant que celles-ci se produiraient avant ou après que le cours de la prescription aurait commencé. D'ailleurs, il est très-correct, dans le langage ordinaire, de dire qu'un fait est suspendu quand le commencement en est ajourné; ainsi on suspend son jugement jusqu'à ce qu'on soit éclairé, on suspend son départ jusqu'à une certaine époque.

Art. 1466. — 321. Cet article aurait pu, coinne on y a songé d'abord, ouvrir le présent Chapitre; mais alors il fallait lui donner plus de généralité et dire que “la prescription n'est suspendue que dans les cas et en faveur des personnes que la loi détermine.” On n'a pas cru devoir proposer de limiter aussi rigoureusement les cas de suspension que les personnes en faveur desquelles elle existera: d'abord les articles 1462 et 1463 ont déjà une certaine largeur qui permet difficilement de dire que ce sont “des cas déterminés par la loi;” mais c'est surtout l'article 1472 qui ne cadrerait pas avec cette rigoureuse limitation; il est pourtant accompagné de quelques restrictions, mais elles n'excluent pas une certaine appréciation des juges, au sujet de l'impossibilité d'agir en justice pour faire valoir le droit menacé de la prescription (voy. n° 336).

On n'exige donc une détermination légale que quant aux personnes en faveur desquelles la prescription sera suspendue, et dès lors cet article se trouve précéder l'énumération de ces personnes.

En fait, le Code français n'a établi également la limni. tation que pour“ les personnes se trouvant dans quelque exception établie par la loi” (art. 2251).

Art. 1467. — 322. Dans la plupart des législations de l'Europe, peut-être dans toutes, les prescriptions de plus de cinq ans sont suspendues en faveur des mineurs et des interdits, de sorte que la plupart de leurs droits réels et personnels sont à l'abri d'une prescription dont le délai s'achèverait pendant leur incapacité.

On a souvent signalé les inconvénients de cette disposition qui peut laisser la propriété et la libération daus une longue incertitude: déjà bien dure pour les débi. teurs des mineurs qui pourront être recherchés après un temps considérable, cette suspension est funeste aux possesseurs d'immeubles qui, n'ayant pas traité avec le mineur ou ses auteurs, peuvent ne pas soupçonner le danger de revendication et s'endormir dans une fausse sécurité.

La minorité peut, en effet, durer bien des années après que des droits contre lesquels la prescription avait com. mencé à courir du chef d'un majeur ont passé sur la tête d'un mineur; celui-ci peut mourir avant sa majorité et avoir lui-même un héritier mineur; de là une très-longue suspension.

L'inconvénient est encore plus frappant s'il s'agit d'un interdit qui peut ne jamais recouvrer la raison, et même laisser aussi un héritier mineur. Et quand on songe que les mineurs et les interdits ont un tuteur pour sauvegarder leurs droits contre la prescription, on ne comprend guière pourquoi ils obtiennent une faveur si contraire à l'intérêt général.

En présence de cette grave objection, on peut s'étonner que les nouveaux Codes étrangers, notamment le Code italien, aient suivi la tradition du Code français.

323. Le motif qu'on donne d'ailleurs pour justifier cette suspension est loin d'être concluant. On dit que le tuteur pourrait ignorer les droits du mineur et laisser s'accomplir la prescription, sans encourir de responsabi lité, et que dans les cas où une négligence lui serait inputable, il pourrait être hors d'état d'indemniser le mineur.

Ces deux raisons sont bien faibles.

D'abord, il sera bien rare que le mineur ait des droits de quelque importance qui ne se révèlent pas par l'administration de la tutelle, laquelle met aux mains du tntenir tous les titres et docuinents du mincur, ou que ces droits ne lui soient pas signalés par les parents du pupille ou de l'interdit, formant le conseil de famille; d'ailleurs, s'il s'agit de prescription libératoire, les créances résulteront peut-être d'actes du tuteur lui-même.

Quant au danger d'insolvabilité du tuteur, il est difficile de croire qu'il ait été considéré comme sérieux par des législations qui accordent au mineur et à l'in. terdit une hypothèque générale sur les immeubles du tuteur.

Restât-il quelque chose de fondé dans ces deux raisons, ce ne serait pas encore suffisant pour sacrifier un grand intérêt général à l'intérêt individuel de ces deux incapables.

324. Le Projet propose une innovation nécessaire avec un tempérament qui sauvegarde suflisamment l'intérêt du mineur et de l'interdit. La prescription n'est pas suspendue en leur faveur: elle continue à courir contre eux; mais on peut dire qu'elle ne s'achève pas pendant la minorité ou l'interdiction: la loi laisse toujours à eux ou à leurs héritiers un délai pour agir en revendication ou en payement, quand l'incapacité a cessé. Ce délai est d'un an: un an leur susfira bien pour prendre connaissance de leurs droits et commencer des poursuites réelles ou personnelles.

Cette innovation du Projet n'empêchera donc pas qu'on puisse encore, par forme d'abréviation, parler de suspension de prescription en faveur des mineurs et in. terdits, car le systèine du Projet permet de dire que laprescription est suspendue pendant la dernière année."

324 lis Nous n'avons encore rien dit du 1er aliné? de notre article, parce qu'il n'innove pas sur le Coile français: les prescriptions de cinq ans et au-dessous, lites “courtes prescriptions,” courent sans restriction, contre les mineurs et les interdits, “comme contre les majeurs sains d'esprit;” mais, comme le tuteur peut être en faute, soit d'avoir négligé d'exercer leur droit qu'il connaissait, soit de l'avoir ignoré, pouvant le connaître, il est responsable du préjudice qu'il a causé.

Art. 1468. — 325. En France, la prescription court contre les femmes mariées, bien que,généralement, l'exercice de leurs droits appartienne au mari (v. art. 2254): on considère qu'elles peuvent toujours, au cas où leur mari négligerait leurs droits, se faire autoriser en justice à prendre des mesures conservatoires; à plus forte raison, sont-elles soumises à la prescription lorsque le ré gime matrimonial leur laisse l'administration de leurs biens personnels (v. art. 2254).

Mais cette règle reçoit trois exceptions dont deux sont conservées par le Projet avec une atténuation dans leur effet, et dont la troisième n'y peut figurer, puisqu'on n'y adinettra pas l'inaliénabilité du fonds dotal ni, par conséquent, son imprescriptibilité.

Chacun des deux cas exceptés demande quelques éclaircissements.

Ier Cas. Il peut arriver que le contrat de mariage autorise la femme à exercer, alternativement, à son choix, un droit ou un autre, lors de la dissolution du mariage: par exemple, elle pourra reprendre dans la succession du mari ou dans les mains de celui-ci, en cas de divorce, soit un immeuble qu'elle a apporté en dot, soit une somme d'argent.

Si l'immeuble a été vendu ou donné par le mari, ce choix ne pouvant s'exercer que lors de la dissolution du prendra sur l'acceptation ou la répudiation de la com meuble contre les tiers et ceux-ci auraient pu le prescrire: la loi ne le permet pas, ou au moins elle réserve à la femme un droit qui rappelle celui que l'article précédent accorde an mineur. Il est vrai que la feinme pourrait interrompre cette prescription d'un tiers contre son droit conditionnel (v. art. 146-1); mais elle se trouve dans une sorte d'empêchement moral d'agir analogue à celui du cas suivant.

La solution ne changerait pas si le mariage était dissous par la mort de la femme: ce seraient alors ses héritiers qui exerceraient l'option de son chef.

II Cas. Le mari est supposé avoir vendu un des immeubles restés la propriété pure et simple de la femme: celle-ci assurément a eu le droit de le revendiquer, elle serait donc, en principe, exposée à la prescription, ayant d'ailleurs pu l'interrompre, comme dans le cas précédent. Mais la loi considère encore que la femme a été moralement empêchée d'agir: elle a su, son mari lui a fait savoir, et l'acheteur à défaut du mari, que si elle revendiquait son bien, l'acheteur se retournerait aussitôt contre le mari, par l'action en garantie d'éviction; il est naturel alors qu'elle ait reculé devant une mesure qui pouvait créer les embarras d'argent à son mari; c'est là ce que nous avons cru pouvoir appeler un empêchement moral à son action en justice, qui“ réfléchirait contre le mari,” suivant l'expression assez heureuse que notre texte emprunte au Code français.

326. Mais le Projet s'écarte encore ici de la théorie française: il n'y aura pas suspension de la prescription pendant toute la durée du mariage, la prescription suivra son cours; seulement elle s'arrêtera un an avant son entier accomplissement, ce qui laissera toujours à la ferme ou à ses héritiers un an entier pour agir après la dissolution du mariage.

C'est, dans deux cas, la même situation que celle faite aux mineurs et interdits dans tous les cas (f).

On devait aussi songer au cas où le mariage étant dissous par la mort de la femme, le droit passerait à ses liéritiers: s'ils n'avaient qu'une année de délai depuis le (lécès, elle pourrait être écoulée avant qu'ils eussent pris qualité et acquis la connaissance des droits que la femme leur transmettait.

Pour eux, en vue de ce cas et de tous autres analogues, on a ajouté une disposition plus générale qui forme l'article 1471 bis.

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(f) Lorsqu'on a rencontré dans d'autres matières, l'occasion de parler de la prescription contre les mineurs, on a annoncé “ qu'elle ne serait pas suspendue à leur égard, sauf un délai supplémentaire " qui devait être d'un an et quelquefois de moins d'un an. C'était, en effet, le sens (l'une 1' rédaction qui est abandonnée aujourd'hui, comme trop compliquée et comportant des objections. La nouvelle rédaction est plus simple et plus juste.

Art. 1469. — 327. Cet article se réfère à une suspension particulière de la prescription établie en faveur de l'action en nullité des conventions consenties par des incapables ou par des personnes capables, mais dont le consentement a été vicié: dans ces cas, la prescription est suspendue pendant toute la durée de l'incapacité ou jusqu'à ce que le vice du consentement ait pris fin (voy. art. 567 et 568).

Au moment où ces articles ont été rédigés, l'innovation portée à nos articles 1467 et 1468 n'était pas encore arrêtée définitivement; mais on n'entendait pas, de toute façon, l'appliquer à l'action en nullité qui est une protection spéciale et dont le délai est déjà d'une durée moitié moindre que dans le Code français (comp. art. 1304). On ne propose donc pas ici d'en réduire la suspension.

C'est encore, à un autre point de vue, une exception à l'article 1167, car la prescription de l'action en nullité, étant de 5 ans dans le Projet, aurait pu courir pendant la minorité.

Art. 1470. — 328. En disant que la prescription court entre époux, le Projet pose encore un principe opposé à celui du Code français (v. art. 2253).

Sans doute, on peut dire qu'il n'est pas bon que les époux soient placés dans l'alternative ou de perdre leurs droits respectivement, parce qu'ils auront craint de compromettre la paix conjugale par des poursuites l'un contre l'autre, ou de perdre la bonne union parce qu'ils auront fait valoir leurs droits; et c'est bien, là encore, ce qu'on peut appeler un empêchement moral aux poursuites.

Mais est-il nécessaire, pour concilier les deux intérêts, de suspendre entièrement la prescription pendant toute la durée du mariage ? On ne l'a pas cru.

Du mornent qu'on a déjà adopté un système de “suspension limitée" pour les mineurs, les interdits et la femme mariée, lorsque la prescription qui les menace court au profit d'un tiers, il est naturel de l'appliquer ici également, quoique l'empêchement moral d'agir soit plus direct.

La prescription courra donc entre les époux lorsque l'un sera débiteur de l'autre, ou lorsque l'un possèdera comme sien le bien de l'autre, et dès qu'il ne restera plus qu'un an à courir pour que la prescription soit accomplie, elle se trouvera suspendue, de sorte que l'époux ou ses héritiers auront toujours un an pour faire valoir leur droit (g).

Toutefois, s'il s'agit d'une courte prescription, d'un an ou au-dessous, la suspension n'aura lieu que pour moitié de sa durée, soit pour six mois, s'il s'agit d'une prescription d'un an (v. art. 146) et pour trois mois si la prescription est de six mois (v. art. 1497). Ces prescriptions d'ailleurs, seront bien rares entre époux, à cause de la nature des créances qu'elles concernent.

Il fallait surtout prévoir le cas de la prescription instantanée des meubles: lors même qu'on l'aurait suspendue entre époux pendant le mariage, elle aurait immé. diateinent produit son effet après sa dissolution, de sorte que la protection de l'époux propriétaire et de ses héritiers serait nulle, comme elle l'est dans le Code français. Le Projet accorde alors trois mois comme étant le plus court délai résultant de la disposition qui précède sur les courtes prescriptions.

Mais il existe encore en faveur de la femme mariée deux causes de suspension que la loi réserve, pour que cet article ne paraisse pas absolu dans ses dispositions; il en existe une autre en faveur de ses héritiers, de là, le renvoi à l'article suivant et à l'article 1471 bis.

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(g) Au moment où nous avons écrit, an Tome IV, p. 130, 2° al., que “la prescription ne court pas entre époux,” notre article 1470 n'ét:iit pas rédigé comme il l'est aujourd'hui: il faudra lire: la prescription admet une certaine suspension entre époux." (v. Corrections au T. IV.)

Art. 1471. — 329. Ici la suspension n'est pas limitée comme dans les articles précédents, mais complète et tant que dure sa cause.

Lorsqu'une personne est administrateur des biens l'une autre, en vertu de la loi comme le tuteur ou le mari, de l'ordre de la justice comme un syndic de faillite ou l'administrateur d'une succession vacante, ou en vertu d'une convention comme un mandataire ou un gérant de société, si cette personne est en même temps débitrice de celui dont elle gère les biens, ou si elle possède un bien appartenant à celui-ci, ce serait à elle à faire valoir le droit qui existe contre elle-même, ou au moins à interrompre la prescription. Mais ce serait peu praticable et elle y manquerait naturellement; or, comme elle encourrait, de ce chef, une responsabilité précisément égale au préjudice par elle causé, c'est-à-dire au droit que la prescription accomplie aurait fait perdre au maître ou titulaire, il est plus simple que la loi suspende la prescription tant que dure ce cumul des qualités contraires d'administrateur et de débiteur ou de possesseur.

Bien entendu, et la loi a soin de l'exprimer, il faut que la créance qui existe contre l'administrateur et le bien qu'il possède rentrent dans son administration. S'il s'agit d'une administration générale, comme celle du tuteur ou d'un mandataire général, il n'y a pas de question, mais le mandat légal ou conventionnel et l'administration confiée par justice pourraient avoir un objet spécial ou déterminé et ne pas concerner la créance contre l'administrateur ou la chose possédée par lui.

La loi nous dit que la prescription recommence à courir dès que l'administration a cessé. Mais, là encore, il fallait songer à la prescription instantanée des meubles qui se trouverait accomplie avant que le maître des affaires eût pu reprendre effectivement la gestion: la loi Ini accorde un délai de trois mois, comme entre époux, et bien qu'elle ne réserve pas la suspension portée à l'article 1471 bis, il n'est pas douteux qu'il l'y faille suppléer.

330. La loi n'accorde pas à l'administrateur une faveur inverse de la rigueur qui précède, pour le cas où il serait créancier de celui dont il gère les affaires ou propriétaire d'un bien dont celui-ci serait possesseur. C'est qu'en effet il n'y a pas même raison: le tuteur, le mari, le mandataire général, peut bien se payer de ses propres mains, et il lui suffira même de déduire sa créance au moment où il rendra ses comptes, sans avoir à prouver qu'il s'est payé antérieurement.

Quant au bien dont il est propriétaire, il lui aura fallu, il est vrai, faire un acte judiciaire interruptif de la prescription acquisitive, et cet acte il aura dû le faire contre la personne même du possesseur ou contre un mandataire ad hoc qu'il aura fait nommer; mais c'est une procédure assez facile pour qu'il n'y ait pas lieu de l'en dispenser et pour qu'on ne voye pas là un empêchement moral d'agir comme nous en avons rencontré.

Le Code francais dans un cas particulier, a suspendu la prescription en faveur de l'administrateur, c'est lorsqu'il s'agit de l'héritier bénéficiaire créancier de la suc. cession qu'il administre (v. art. 2258, 1er al.). On ne croit pas devoir proposer cette exception: l'héritier bénéficiaire fera figurer sa créance dans son compte de gestion.

Art. 1471 bis.-331. Voici encore un point sur lequel le Projet s'écarte du Code français, lequel porte que “la prescription court pendant les trois mois pour faire inventaire et les quarante jours pour délibérer" (art. 2259). Le motif de cette innovation a déjà été indiqué par avance, au sujet de deux articles précédents: il serait trop dur de faire courir la prescription contre la succession tant qu'elle n'a pas de représentant définitif, et contre l'héritier appelé à la recueillir, tant qu'il n'a pris qualité et qu'il est encore dans les délais qui lui sont accordés pour s'éclairer sur les forces de la succession et pour se décider dans le sens de l'acceptation ou de la répudiation.

Sans doute, l'héritier ne se compromettrait pas si, pendant cet intervalle, il faisait des actes judiciaires ou extrajudiciaires, interruptifs de prescription, contre les débiteurs du défunt ou contre les possesseurs de ses immeubles. Mais pour faire de tels actes, il faudrait connaître la composition de cette succession et ce n'est que l'inventaire qui peut les révéler avec assez de certitude pour qu'on puisse imputer à faute à l'héritier de n'avoir pas fait d'actes conservatoires.

Il n'y a aucun inconvénient à suspendre ainsi la prescription pendant un délai qui ne sera jamais que de quelques mois et qui prendra fin dès quel'héritier aura accepté, même avant son expiration: tant que la prescription n'est pas accomplie, le débiteur ou le possesseur n'a pas un droit acquis et il n'y a pas d'obstacle, en raison ni en justice, à ce que ce délai puisse être suspendu par quelques causes reconnues par la loi (h).

332. Si l'héritier appelé en première ligne vient à refuser la sucession, après avoir usé, en tout ou partie, des délais légaux qui lui sont donnés pour faire inventaire et délibérer, comme alors il est, par son refus, “censé n'avoir jamais été héritier" (c. civ. fr., art. 785) et que l'héritier du degré subsequent est appelé à son tour (art. 786), un nouveau délai lui appartient pour se prononcer, et une nouvelle suspension a lieu.

Il ne faut pas s'inquiéter d'une prolongation qui ne peut être rendue abusive faute d'intérêt à le faire: il faut suivre le principe sans hésiter: le nouvel héritier n'est pas moins intéressant que le premier. D'ailleurs, si l'inventaire a été fini par le premier héritier, le nouvel héritier n'aura plus qu'un délai pour délibérer.

333. La loi accorde la même suspension à la femme commune en biens qui aura également le droit de faire inventaire des biens de la communauté et de se prononcer sur son acceptation ou sa répudiation de la communauté (comp. c. civ. fr., art., 1453 à 1457); seulement, pour qu'il n'y ait pas cumul de ce nouveau délai avec celui qui lui est déjà accordé par l'article 1468, la loi prend soin de dire que lorsque la femme sera dans le cas de jouir des deux délais, “ils se confondront," jusqu'à concurrence du plus court.

333 bis. Il y a un point sur lequel le Projet ne s'exprime pas, mais qui ne saurait faire difficulté: l'héritier (t la femme commune en biens, peuvent demander et obtenir du tribunal une prorogation de délai, suivant les circonstances (v. C. civ. fr., art. 798 et 1458); il ne faut pas hésiter à admettre que pendant ce nouveau délai la suspension de prescription continuerait; il n'y a pas de raison de distinguer entre le délai légal et le délai judi. ciaire: l'intervention du tribunal est une garantie contre les abus.

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(h) A raison de cette disposition qui n'était pas encore arrêtée lors de la rédaction de l'article 568 sur la prescription de l'action en nullité transmise à l'héritier, on propose d'ajouter au 2° alii.éa dudit article, in fine: “ sans préjudice de la suspension portée à l'article 1471 bis.

Art. 1472. — 334. La loi arrive à des cas de suspension qui ne sont fondés ni sur la nature ou la modalité des droits, ni sur la qualité des personnes, mais sur des circonstances de fait qui peuvent constituer non plus des empêchements légaux ou moraux, à l'exercice (les droits inenacés de prescription mais des obstacles dle fait et pour ainsi dire matériels.

Elle tranche dans le sens de la suspension, mais avec beaucoup de réserve, une question qui divise les auteurs, en France et ailleurs.

Il existe dans notre matière un axiome déjà cité et appliqué (no 133), d'après lequel la prescription ne court pas contre celui qui ne peut agir en justice.” Que cet axiome s'applique quand il y a un obstacle légal ou juridique à l'action, cela est naturel et incontestable; mais si on veut l'étendre à des empêchements de fait, on entre dans l'arbitraire et on risque de tomber dans tous les abus.

Quand un pays n'est régi que par des coutumes et que la jurisprudence doit à chaque instant suppléer à leur insuffisance, il est plausible que les tribunaux reconnaissent et admettent des suspensions de prescription fondées sur des obstacles de fait, comme aussi ils sont obligés de reconnaître les obstacles de droit que rarement les coutunes ont prévus; mais cela n'est plus possible lorsque le pays est régi par une loi civile écrite, et ce sera bientôt la situation du Japon.

S'il doit y avoir des suspensions fondées sur des empêchements de fait, c'est encore à la loi à les déterminer et c'est ce que fait le Projet: il préserve ainsi les intéressés des incertitudes où les laissent, à cet égard, la loi et la jurisprudence françaises.

335. Le Projet n'admet, pour la généralité des citoyens, que deux obstacles matériels à l'action judiciaire, inotivant une suspension de prescription, à défaut d'interruption, ce sont: l'arrêt des communications et la suspension du cours de la justice.

Pour les militaires et les marins, il y a une autre cause de suspension de la prescription.

Il n'y a pas besoin de s'étendre sur ces deux causes de suspension de prescription: les communications peuvent être interrompues par des inondations, des neiges, des épidémies, ou par des troubles intérieurs. Cet arrêt étant nécessairement assez court, le préjudice de celui dont la prescription est suspendue ne peut être considérable.

Quant à l'interruption ou suspension du cours de la justice, elle peut avoir les mêmes causes que celles des communications. On pourrait y ajouter la destruction du tribunal local par incendie, tremblement de terre ou inondation, avec perte des documents, sceaux et autres objets plus ou moins nécessaires au fonctionnement de la justice.

On voit que dans les deux cas prévus par la loi, l'obstacle à l'exercice en justice du droit menacé de prescription provient d'une force majeure déterminée.

336. Indépendamment de la limitation qui précècle, il faut reinarquer que la loi soumet encore la suspension à trois conditions; il faut:

1o Que l'impossibilité d'agir soit "absolue;" ainsi dans les cas où un acte d'huissier ou de greffier suffirait sibilité d'une audience, si les circonstances précitécs n'empêchaient pas le demandeur d'obtenir l'office de cet agent, ni celui-ci de communiquer avec le défendeur, la suspension ne serait pas admise.

Mais il ne faut pas exagérer, cette lirnitation à l'impossibilité absolue: il est clair que les obstacles aux communications résultant des inondations ou des neiges ne sont pas souvent telles qu'il soit de toute impossibilité de franchir les distances; mais évidemment la loi ne prétend pas que les parties ou leurs représentants compromettent leur vie pour interrompre une prescription imminente: il reste nécessairement un pouvoir d'appréciation au tribunal qui n'exigera que ce qui est raisonnablement possible et n'imputera pas à faute ce qui n'aura été qu'une prudence nécessaire.

2° Il faut que l'impossibilité d'agir ait existé “à l'époque où le délai de la prescription est expiré:" si elle avait précédé cette époque et avait cessé auparavant, la suspension ne serait pas admise.

3° Il faut enfin “ que la demande interruptive ait été faite aussitôt que l'obstacle a cessé." Ici encore, il faut admettre que le tribunal a un certain pouvoir d'appré munications, il y a des degrés dans leur rétablissement progressif et s'il n'est pas admissible que la partie ait attendu toutes les facilités antérieures, on ne peut exiger non plus qu'elle ait été des premières à tenter le passage.

C'est à raison de cette appréciation nécessaire à laisser aux tribunaux que nous n'avons pu proposer d'insérer dans le Projet que “la suspension de la prescription n'a lieu que dans les cas déterminés par la loi ” (v. n° 311).

337. A l'égard des militaires et des marins, la suspension n'est admise comme résultant d'une force majeure “ qu'en temps de guerre intérieure ou extérieure, ou par suite d'un service à la fois extraordinaire et imprévu:”. si le service, bien qu'extraordinaire, était prévu un certain temps à l'avance, on pourrait imputer à faute au militaire de n'avoir pas pris les mesures nécessaires pour veiller à ses intérêts, au moins en donnant un mandat; si le service était ordinaire, mais non prévu par le militaire, il y aurait encore faute de sa part à n'avoir pas connu ses devoirs réglementaires et à n'avoir pas veillé à la conservation de son droit.

Art. 1473. — 338. Comme pour l'interruption (voy. art. 1460), la loi renvoie ici, pour la suspension résultant du cautionnement, de la solidarité active et passive et de l'indivisibilité des droits, à des articles où cet effet a déjà été réglé.

Les solutions différentes fondées sur ces diverses ino. dalités ont été justifiées sous les articles cités au texte (v. T. IV, nos 154 bis et 191).

Art. 1474 et 1475.—N° 339. Le Projet réunit ici en deux Chapitres les diverses conditions (il y en a six) sont placées au Code français dans deux Chapitres différents et non contigus, l'un traitant “ des causes qui empêchent la prescription (Chap. 11), l'autre “ du temps requis pour prescrire (Chap. v).

Comme la prescription acquisitive des imineubles est très-différente de celle des meubles, par ses conditions, on a consacré un Chapitre distinct aux deux sortes de biens.

On sait que le fondement de la prescription acquisitive est la possession

La possession a été l'ojet d'un Chapitre spécial, au Livre II", on n'a donc pas à revenir sur sa nature coinplexe, de fait et de droit (v. T. 1e", nos 253 et 254). Mais on a préciséinent réservé celui de ses effets qui est de mener à la prescription (art. 211), et cela va nous remettre en présence de ses diverses espèces (v. art. 191 ct s.).

340. La première condition pour que la possession d'un immeuble mène à la prescription est qu'elle soit “ à titre de propriétaire ” (cum animo domini); c'est la possession “civile,” opposée à la possession simplement “naturelle” (nuda detentio); elle est encore opposée à la possession “précaire,” où le possesseur, par son titre même, reconnaît un autre maître de la chose, la possède pour un autre (pro altero) (a).

341. La possession doit encore être “continue,” c'est-à-dire, suivant notre article 1475, se révéler “ par des actes de maître aussi rapprochés et réguliers que l'usage de la chose le comporte:"il est clair que la possession d'une terre en culture, d'une rizière ou d'un bois, n'exige pas la présence du possesseur ou d'un de ses représentants, comme la possession d'une maison ou d'un jardin; mais la possession d'une terre labourable ou d'une rizière cesserait d'être continue si le possesseur en avait négligé la culture pendant un an, ou même pendant la moitié de l'année, lorsque l'usage local des autres propriétaires est de tirer deux récoltes différentes de sols de la même nature que celui qui est possédé.

Nous supposons que c'est “ par négligence ” que le possesseur n'a pas cultivé. Le texte de notre article 1475 suppose que c'est “volontairement;" la déchéance n'a donc pas lieu au cas d'obstacle temporaire résultant d'une force majeure (v. art. 1413, 3° al. et n° 283).

La discontinuité une fois établie, la prescription ne doit être comptée que depuis la reprise de la possession: sous ce rapport, elle produit le même effet que l'interruption, et même un effet plus nuisible au possesseur, car cet effet est toujours absolu (ergii omnes), tandis que l'interruption n'a un effet absolu que lorsqu'elle est naturelle, (v. art. 1444), non lorsqu'elle est civile, auquel cas l'effet n'est que relatif à celui qui a fait l'interruption (v. n° 281).

Il ne faut pas confondre la “discontinuité" avec la “suspension ” de la prescription: en cette matière, le sens technique des mots n'est pas toujours d'accord avec leur sens vulgaire. On a vu avec détails, au Chapitre précédent, ce qu'est la suspension: c'est un effet légal de certaines circonstances qui empêchent de compter comme utile une possession qui avait d'ailleurs tous les caractères requis pour mener à la prescription.

Il ne serait pas exact non plus d'ajouter aux conditions requises la “non suspension,” comme on va y ajouter la “ non interruption,” parce que la suspension n'empêche pas la prescription, elle la retarde sculement.

342. La troisième condition, “la non interruption," nous est connue par le Chapitre il: il n'y a pas à y revenir; il suffit de rappeler qu'une nouvelle prescription peut recommencer dès que la cause d'interruption a pris fin.

343. La quatrième condition est que la possession soit “ paisible”; son opposé est la possession “violente,” celle qui est “ obtenue ou conservée par la force ou la menace" (v. art. 196): rien ne serait plus contraire à la présomption d'acquisition légitime qu'une possession obtenue ou conservée par la violence.

Une différence est d'ailleurs à noter entre la violence originaire employée pour acquérir la possession et celle dont on aurait usé pour la conserver: celle-ci serait plus nuisible que la première, à cause de sa continuité. Si la violence originaire n'avait été suivie d'aucune tentative de fait ou de droit, de la part du vrai propriétaire, pour recouvrer sa chose, le vice pourrait être considéré comme purgé après un certain temps reconnu par le tribunal, lorsque la question de prescription lui serait soumise, et c'est de ce moment que la prescription serait comptée utilement. De même, en cas de violence à l'effet de conserver la possession, on compterait la prescription à partir du moment où elle aurait manifestement cessé.

Mais, sur ce point encore, une grande précaution est nécessaire: la menace peut durer sans être renouvelée; c'est ce qui arriverait si le propriétaire, intimidé par une menace faite contre lui ou les siens, s'était abstenu de réclamer en justice, de peur que les menaces ne fussent mises à exécution: ce qu'on doit considérer c'est plutôt la crainte du propriétaire (metus) que la menace ellemême du possesseur, et la prescription ne devrait être comptée qu'à partir du moment où la crainte aurait dû cesser, par le changement des circonstances ou des personnes intéressées.

344. La cinquième condition est que la possession ait été publique;” la possession non publique est dite “ clandestine” (v. art. 196). C'est encore là une condition en parfait accord avec le caractère de présomption que nous attribuons à la prescription.

On a établi sous l'article précité (T. I”, no 287) que les deux vices de violence et de clandestineté de la possession ne sont que relatifs (ab adversario) et qu'ils n'em pêcheraient pas la prescription de courir contre l'intéressé qui n'aurait pas été l'objet de la violence ou qui n'aurait pas ignoré la possession clandestine. Il n'en est pas de même de la précarité qui, excluant l'animus domini, l'intention d'avoir la chose à soi à titre de propriétaire, empêche la possession d'être civile (ibid., n° 289).

345. On remarquera que le Projet n'indique pas une condition requise par le Code français, à savoir que la possession soit “non équivoque.” Il a toujours paru cliflicile de comprendre à quel vice de la possession le Code a fait allusion; s'il a voulu dire que les qualités précédemment requises doivent être claires, évidentes, il il dit une chose inutile: toute personne qui se prévaut d'une qualité, d'un fait, d'une circonstance, pour en tirer avantage, doit faire la preuve de ce qu'elle avance, c'est le principe qui ouvre la matière des preuves, dans le Code français (art. 1315) comme dans le Projet japonais (art. 1314).

Il est vraiment singulier que ce soit quand le Code français veut exclure l'équi voque qu'il en encoure précisément lui-même le reproche.

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(a) C'est en ce sens que le Code français dit: “ le possesseur ne peut prescrire contre son titre" (art. 2240). ll est moins heureux lorsqu'il dit que “ le débiteur peut prescrire contre son titre” (art. 2241). Nous y reviendrons au sujet de la prescription libératoire (v. n° 368).'

Art. 1476-1477 (b). –346. La sixième et dernière condition que doit remplir la possession pour mener à la prescription acquisitive d'un immeuble est le temps requis par la loi.

Ce temps varie de moitié, suivant que la possession rúunit ou non deux nouvelles conditions.

On a vu, à l'article 194, que la possession peut être fondée, ou non, sur un “juste titre ou sur une juste cause" et à l'article 195, que le possesseur peut être“ de bonne foi ou de mauvaise foi.”

Ces qualités favorables ou défavorables de la possession ont été déjà l'objet d'observations importantes, au début de cette matière, quand il s'est agi de déterminer le caractère de présomption de la prescription (voy. nos 256 et 257).

Rappelons seulement, pour l'intelligence de notre article, que la juste cause ou le juste titre est “ un acte " juridique destiné par sa nature à conférer le droit pos“sédé, encore que, faute de qualité chez le cédant, il “ n'ait pu produire cet effet” (art. 194). Ainsi, tous les actes d'aliénation, à titre gratuit ou onéreux, nommés ou innommés, sont des justes titres, et il faut y compter le legs. Et ce ne sont pas seulement les moyens de transmission proprement dits ou modes dérivés d'acquérir qu'il y faut comprendre, mais encore l'occupation qui est un mode originaire ou initial, en ce sens qu'il fait commencer la propriété individuelle chez le premier occupant.

Mais, bien entendu, il faut supposer un vice dans ces acquisitions: autrement, la prescription serait inutile; ainsi, au cas de transmission, le vice est qu'elle n'ait pas été faite par le propriétaire véritable, et, au cas d'occupation, le vice est que la chose n'ait pas été sans maître.

Si le possesseur a ignoré ce vice “àu moment où le titre a été créé," il est de bonne foi; dans le cas contraire, il est de mauvaise foi.

347. On remarquera que ce n'est pas au moment où la possession a commencé que la bonne ou la mauvaise foi est considérée, mais au moment “de la création du titre;” le droit romain s'attachait au moment de la prise de possession; cette décision plus ou moins admise dans l'ancien droit, a été abandonnée avec raison par le Code français qui veut qu'on ne s'attache qu'au moment de “l'acquisition ”(v. art. 2269), expression incorrecte d'ailleurs, car le possesseur peut avoir contracté, mais il n'a pas encore acquis.

Ce qui importe c'est que la bonne foi ne soit pas nécessaire pendant toute la durée de la possession.

Quelques auteurs ont pourtant critiqué cette indulgence de la loi et, avec un rigorisme quelque peu empliatique, ils lui ont reproché de donner une prime à la inauvaise foi: ils n'ont pas voulu reconnaître qu'il y a une profonde différence morale entre celui qui est de mauvaise foi au moment où il contracte et celui qui, ayant, à l'origine, cru à la qualité de propriétaire chez son cédant, a découvert ensuite qu'elle lui manquait. C'est tout autre chose, en effet, de s'engager sciemment dans une mauvaise voie, alors que l'abstention ne cause aucun préjudice et que le mobile ne peut être que la recherche d'un avantage illicite, et ne la pas quitter, de ne pas revenir sur ses pas, alors qu'on s'y est engagé de bonne foi, en faisant des sacrifices pour l'acquisition et pour l'installation, sacrifices qu'on ne pourrait que rarement et toujours difficilement recouvrer de son cédant.

Les Romains l'avaient bien compris lorsqu'ils ont proclamé l'axiome que “la mauvaise foi survenant après coup n'empêche pas l'usucapion " (mala fides superreniens usucapionem non impedit).

348. Lorsque le possesseur a les deux avantages d'une juste cause et de la bonne foi originaire, le délai de la prescription est plus court.

En France, il est de dix ans, lorsque le vrai propriétaire a son domicile ou sa résidence (c) dans le ressort de la cour d'appel où est situé l'immeuble possédé, et de vingt ans dans le cas contraire. Puis la loi suppose que le propriétaire a eu son domicile successivement dans le ressort et hors du ressort, et elle décide que, pour les années passées hors du ressort, les années correspondantes de la prescription devront être doublées (d). Ainsi le propriétaire a été 6 ans dans le ressort et 4 ans hors du ressort, il faudra 6 ans, plus le double de 4 ans, en tout 14 ans; s'il a été présent 5 ans et absent 5 ans, il faudra 15 ans pour la prescription. La loi ne dit pas si l'on tiendra compte des mois et des jours de présence ou d'absence.

C'est, en somme, un système fort compliqué et cela, sous le prétexte que le propriétaire, quand il est absent clu ressort, a plus de difficulté pour savoir que son immeuble est possédé par un tiers, mais il est invraisemblable que l'on n'ait pas, quand on est absent, quelque mandataire, parent ou ami, qui vous prévienne de ce qui concerne la possession de votre immeuble. En outre, une distinction fondée sur les distances et la difficulté des communications pouvait avoir quelque raison d'être à l'époque où le Code civil a été rédigé et n'en a plus aujourd'hui.

On n'a pas hésité à rejeter du Projet japonais cette inutile complication et l'on a adopté un délai unique que l'on propose de fixer à 15 ans, de façon que, dans la position la plus favorable au possesseur, il lui faille toujours un délai moitié moindre que pour le cas où il lui manque le juste titre ou la bonne foi, cas où la loi exige 30 ans de possession.

On remarquera, à ce sujet, que la loi fait une allusion la preuve de la juste cause et de la bonne foi: on a vıı à l'article 199 que celui qui invoque une juste cause doit la prouver directement, tandis que la bonne foi est présumée et que c'est à celui qui la conteste à prouver la mauvaise foi; notre article a donc soin de ne soumettre à la condition de 30 ans de possession que “celui qui ne peut justifier d'un juste titre et contre lequel la mauvaise foi est prouvée.”

Il ne suffirait pas d'ailleurs, pour prouver la mauvaise foi du possesseur, d'invoquer le registre des transcriptions qui porterait le nom du véritable propriétaire; la ques. tion s'est déjà présentée (art. 711), au sujet de la garantie d'éviction dont les effets varient suivant que l'acheteur a été de bonne ou de mauvaise foi: le possesseur ne serait convaincu de mauvaise foi que s'il avait demandé an conservateur un certificat des transcriptions ou connu autrement le droit du vrai propriétaire (v. T. III, n° 271).

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(b) Nous proposons de réunir ces deux articles en un seul, pour que le temps requis n'occupe qu'un article: le numéro manquant se trouvera compensé par un des articles bis.

(c) La loi française, rédigée ici avec une fâcheuse négligence, parle successivement du domicile, de l'habitation et de la présence du vrai propriétaire (art. 2265 et 2266).

(d) La rédaction de l'article 2269 à cet égard est encore singnlière ment défectueuse et dit tont autre chose que ce que la loi a évidemment voulu dire: au lieu de “il faut ajouter à ce qui manque aux dix ans de présence, un nombre d'années d'absence double de ce qui manqne pour compléter les dix ans de présence,” on doit lire: "ajouter aux années de présence, un nombre......"

Art. 1478. — 349. Du moment que le possesseur se prévaut d'un juste titre, il doit en observer les règles et, conditions; or, les actes translatifs de propriété et d'autres droits réels doivent être transcrits pour être opposables aux tiers, et le vrai propriétaire est un tiers par rapport au titre sur lequel le possesseur prétend fonder une prescription de 15 ans, il ne peut donc se voir opposer qu'un titre transcrit: la transcription complètera utilement la publicité requise dans la possession.

Le Code français n'a exigé la transcription du titre que pour la prescription extinctive de l'hypothèque (v. art. 2180); il est difficile d'y suppléer cette condition pour la prescription acquisitive des immeubles.

Art. 1479. — 350. On sait que certaines conventions sont soumises à la forme authentique, notamment la donation entre-vifs et le contrat de mariage: la solennité n'est pas exigée seulement pour la preuve, mais pour l'existence même de l'acte. La conséquence en est qu'un titre entaché de cette nullité ne peut être considéré comme un juste titre pour la prescription: il ne remplit pas la condition essentielle du juste titre qui est d'être “ de nature à conférer le droit possédé” (v. art. 194).

La loi donne la même solution à l'égard d'un titre qui était seulement annulable pour vice de consentement ou pour incapacité et qui a été effectivement annulé en justice.

Art. 1480. — 351. La jonction ou continuation de possession de l'auteur à ses successeurs ou ayant-cause généraux ou particuliers, ne concernant pas seulement la prescription, a eu sa place à la matière de la possession en général: la loi se borne à renvoyer à ce qu'en dit l'article 204.

Art. 1481. — N° 352. On a eu déjà bien des occasions de faire allusion à cette disposition, empruntée au droit français (v. art. 2279), suivie presque dans toutes les législations modernes et dont nous n'avons pas craint de dire qu'elle consacre une "prescription instantanée.”

Il y a pourtant de bons esprits que cette expression ne satisfait pas, parce qu'ils prétendent que la prescription ne peut être qu'un effet du temps et que, précisément, cet élément fait ici défaut. Mais cette prétendue nécessité d'un laps de temps n'est pas démontrée. C'est la possession qui est le véritable fondement de la prescription dite "acquisitive." Sans doute, pour les immeubles, les lois, dès l'origine ont sagement exigé que cette possession fût de longue durée; mais, pour les meubles, elles ont commencé par se contenter d'une possession annale; puis on a compris que, pour protéger les propriétaires négligents, on sacrifiait la sécurité des transac tions les plus byvales et les plus prudentes, et l'on est arrivé, d'abord dans les contumes et dans la jurispru. dence, ensuite dans les lois inodernes, à n'exiger que la seule possession, avec certaines qualités intrinsèques et initiales, sans aucune condition consécutive de durée.

La question du nom et du caractère de ce bénéfice de la loi n'est pas purement théorique, oui, au moins, elle ne devrait pas l'étre, si les adversaires de l'idée de prescription instantanée étaient fermes et logiques dans leur doctrine.

Ainsi, pour nous qui voyons ici une présomption d'acquisition, comme dans toute prescription, celle-ci ne court pas entre époux (c. civ. fr., art. 2.2.3, Proj jap. art. 1470), elle ne court pas non plus au profit de l'administrateur contre celui pour lequel il administre (ib., art. 1471); mais, dans ces cas, que décideront nos adversaires ?

Nous n'avons pas vu qu'ils se soient préoccupés de la question.

Si la raison et l'équité les amènent à sauvegarder les droits du propriétaire d'un meuble contre la possession de son conjoint ou de son tuteur ou administrateur, ils n'échapperont pas au reproche d'arbitraire, car ils n'ont plus pour eux aucun texte.

On pourra encore leur demander pourquoi cette déchéance du droit de revendiquer les meubles se trouve placée dans la matière de la prescription, si elle n'en a pas la nature.

Enfin nous leur demanderons comment ils peuvent résoudre, sans le principe de la prescription, toutes les questions que nous posons ci-après et qui ne présentent aucune disliculté si nous sommes en présence d'une prescription pour laquelle le temps seul n'est pas nécessaire.

353. Si le Projet emprunte son principe au Code français, il se garde bien d'en adopter la formule, quel que célèbre et consacrée qu'elle soit: "en fait de meubles la possession vaut titre.”

En effet, de quelle possession s'agit-il ici ? Et quel titre vaut-elle ?

Est-ce la possession natuelle, la simple détention (nuda detentio) qui vaut titre ?

Est-ce la possession précaire où l'on reconnaît le droit d'un autre?

Est-ce enfin la possession civile, réunissant la détention matérielle (corpus) à l'intention d'avoir à soi (animus sibi habendi)?

C'est de cette dernière seule, évidemment, que la loi française a entendu parler, et si l'on ne voyait pas ici une prescription, on pourrait, sinon hésiter à donner la même solution, au moins avoir quelque peine à la justifier.

Et cette possession doit-elle être fondée sur une juste cause ou un juste titre, on peut-elle être sans titre ?

Doit-elle être de bonne foi, ou la mauvaise foi y estelle indifférente?

Notre texte nous dit qu'elle doit avoir les deux qualités qui en, matière immobilière, font réduire de moitié le délai requis pour prescrire: la possession doit avoir été acquise par un juste titre et de bonne foi.

Nous pensons que c'est ainsi qu'il faut entendre la possession visée par l'article 2279 du Code français.

Mais alors, on peut se demander quel titre “vaut" cette possession.

Il ne reste plus qu'un sens possible: la possession à juste titre vaut un titre parfait, c'est-à-dire vaut un titre émané du vrai propriétaire.

En vérité, on peut dire que la loi française semble avoir voulu parler à la manière équivoque des oracles !

Le Projet ne vise pas à de si savantes obscurités: il exprime ces deux conditions de la possession, nécessaires et suffisantes ici: le juste titre et la bonne foi; Il n'exige aucun délai, sauf les deux exceptions concernant le conjoint et l'administrateur du propriétaire (v. art. 1470 et 1471), et c'est parce qu'aucun temps de possession n'est requis que la définition de la prescription, où l'on a fait figurer la condition de temps, réserve la prescription de notre article (v. art. 1426).

Enfin, on a tenu à consacrer définitivement l'expression de “prescription instantanée" dont le principe, depuis plusieurs années déjà, a été accepté sans difficulté par la jurisprudence japonaise.

354. Il est temps de justifier cette énorme faveur attachée à la possession des meubles qui la dispense de toute condition de durée pour produire le bénéfice de la prescription.

Remarquons d'abord que la loi ne statue ici que pour les meubles “corporels:" c'est l'article 1486 qui règlera la prescription acquisitive des meubles incorporels.

Or, c'est un fait observé en tous pays, au Japon comme en Europe, que les meubles corporels se cèdent, changent de maître, avec une grande célérité, sans qu'il soit deinandé ni qu'il puisse être facilement fourni de titre écrit de propriété: si les acheteurs ou donataires pouvaient être exposés à des revendications qu'il leur a été pratiquement impossible de prévoir, il en résulterait de grands dommages individuels qui, par leur nombre, devien. draient un dommage général, et si ces dommages ne pouvaient être évités que par une excessive circonspection, alors il y aurait encore un plus grand dommage général par la rareté des transactions sur les meubles.

C'est pour remédier à ce double danger que la loi a adinis que la possession, avec ses deux qualités de juste cause et de bonne foi, serait par elle seule un titre de propriété, un titre parfait. Et il fallait bien dispenser revendication pouvait avoir lieu pendant un an, comme à Rome et dans la plus ancienne jurisprudence fran. çaise, le double danger auquel on voulait parer se serait représenté (a).

355. C'est peut-être ici qu'on pourrait être plus autorisé à considérer la prescription plutôt comme un moyen direct d'acquérir la propriété que comme une présomption d'acquisition légitime, car la double condition de juste cause et de bonne foi qui, en matière immobilière, était la plus sérieuse objection contre l'idée de présomption (v. n°8 256) se représente ici avec plus de force, puisqu'il ne s'est passé, entre la juste cause et l'acquisition du bénéfice de la prescription, aucun intervalle de temps où l'on puisse supposer quelque transaction intervenue avec le vrai propriétaire, soit de la part du cédant, soit de la part du possesseur (v. n° 257).

Cependant, nous ne croyons pas qu'il soit nécessaire de considérer cette prescription instantanée comme faisant exception à la nature de présomption qui caractérise la prescription: et comme il faut répondre à l'objection que nous soulevons nous-même “de bonne foi,” notre réponse est que la présomption ici remonte à la juste cause qui a été l'origine de la possession: au lieu que ce soit le cessionnaire qui soit présumé devenu propriétaire par un fait postérieur à sa prise de possession, c'est le cédant lui-même qui est présumé l'avoir été au moment du contrat. Et cette presomption n'a rien d'exagere, puisque l'on est dans une matière où la justification ordinaire du droit de propriété est considérée comme impossible: le cédant était sans doute lui-même dans le cas d'invoquer la même prescription instantanée, comme ses propres cédants. Il y a donc là une suite de présomptions favorables au possesseur.

356. Puisque la prescription instantanée n'est soumise qu'à deux conditions: un juste titre de possession et la bonne foi, il faut voir comment ces deux conditions seront prouvées être remplies.

Pour la bonne foi, elle est présumée, en général, quand le possesseur a prouvé directement posséder en vertu d'un juste titre (v. art. 199).

Mais fallait-il soumettre ici le possesseur à l'obligation dle prouver directement qu'il a reçu le meuble " en vertiz d'un acte juridique de nature à lui conférer la propriété" (v. art. 194)?

Lui imposer une telle obligation eût été détruire toute la théorie de cette prescription exceptionnellement favorable, puisque la célérité des transactions mobilières ne comporte guère la rédaction d'actes, même sous seing privé, encore moins la convocation de témoins. Il faut donc, de toute nécessité, admettre une présomption légale de l'existence d'un juste titre, présomption simple assurément, susceptible de toute preuve contraire, et c'est ce qu'exprime le 2° alinéa de notre article.

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(a) Il ne faut pas retourner cette objection contre l'innovation du Projet concernant l'époux et l'administrateur (v. art. 1470 et 1471): dus ce cas, les rapports personnels des adversaires justifient parfaitement l'exception.

Art. 1482. — 357. Le Projet conserve quelque chose de la double exception admise par le Code francais à la prescription instantanée; mais il sacrific beaucoup moins le possesseur au propriétaire.

Dans les cas ordinaires d'application de cette prescrip. tion, on peut dire que le propriétaire du meuble qui a laissé sa chose exposée à une tradition faite par un autre que lui n'est pas exempt de faute, d'imprudence ou de négligence. Mais lorsqu'il a été victime d'un vol, ou lorsqu'il a fortuitement perdu sa chose, ce sont là des faits contre lesquels il doit être considéré comme n'ayant pu se prémunir, malgré les précautions ordinaires.

En même temps, celui qui a acquis la possession du un certain mystère dans les offres qui lui ont été faites de la chose, et sa défiance devait être éveillée: dans le doute, il ne devait pas traiter. De là, la revendication est permise contre le possesseur, “ même à juste titre et de bonne foi;” mais, au lieu du délai de trois ans depuis la perte ou le vol, le Projet n'accorde qu'un an, ce qui paraît bien susfisant.

358. Comme cette explication est la seule justification possible de la double exception, le Projet, innovant sur ce point, à l'égard du Code français et de ses imitateurs, limite la revendication au cas “ où le possesseur tient directement la chose perdue ou volée de l'inventeur même, du voleur, de son complice ou de leur représentant:” autrement, si la chose a déjà changé de mains avant de parvenir au possesseur, celui-ci mérite la même protection que dans tout autre cas; les choses perdues ou volées ne doivent pas être considérées comme formant une classe spéciale de choses, aussi n'ont-elles pas figuré dans la division préliminaire des choses (v. art. 107 à 30).

Lorsque les lois portent des exceptions à un principe général, comme c'est nécessairement parce qu'il y a un motif particulier d'y déroger, l'exception doit dès lors être enfermée dans les cas où le motif se rencontre.

Or, dans les deux cas qui nous occupent, pourquoi la loi préfère-t-elle le propriétaire au possesseur ? C'est, avons-nous dit, et tout le monde le dira aussi, parce que le propriétaire privé de sa chose par une perte ou un vol est présumé avoir été moins imprudent que l'acheteur de cette chose; mais la différence s'évanouit quand le possesseur tient la chose de seconde ou de troisième main.

359. La loi tranche, au 2° alinéa, une question un peu discutée en France, mais sur laquelle on ne devrait pas avoir d'hésitation, du moment qu'on s'attache au motif qui justifie l'exception.

Lorsque le propriétaire a été victime d'un abus de confiance ou d'une escroquerie, on peut, sans rigueur exagérée, le considérer comme ayant été imprudent: il a mal placé sa confiance, en déposant sa chose, en la louant, en la confiant à un mandataire indigne; de même, s'il s'est laissé surprendre par les ruses d'un escroc. D'un autre côté, le possesseur qui a traité de bonne foi avec l'escroc, avec le dépositaire, le locataire ou le man. dataire infidèle, n'a été aucunement en situation de soupçonner la fraude, car ces personnes possédaient os. tensiblement, comme étant leur, la chose par eux aliénée, puisqu'elle leur avait été librement confiée ou remise.

Dans ces cas donc, la revendication n'est pas admise contre le possesseur de bonne foi.

Art. 1483. — 360. Le Code français apporte dans son article 2280 une exception à l'exception, sans revenir tout à fait à la règle: "Si le possesseur actuel de la chose volée ou perdue la achetée dans une foire, dans un marché, dans une vente publique, ou d'un marchand vendant des choses pareilles, le propriétaire originaire ne peut se la faire rendre qu'en remboursant au possesseur le prix qu'elle lui a coûté.” Ainsi, la revendication est encore possible, mais elle est comme un rachat.

Pourquoi la loi française veut-elle que, dans ce cas, le possesseur recouvre son prix d'achat, de sorte qu'il ne souffre que dans ses convenances et non dans son intérêt? C'est, évidemment, parce que les circonstances dans lesquelles il a acheté ne pouvaient lui faire ou lui laisser soupçonner que son cédant n'eût pas la propriété ou le droit d'aliéner l'objet.

Or, s'il est exempt de faute, pourquoi le priver de l'objet même auquel il peut être attaché par goût ou par besoin, tout autant que pouvait l'être l'ancien pro. priétaire ?

Le Projet le protège entièrement et le met à l'abri de la renvendication elle-même.

C'est toujours le respect d'un principe de législation, plus encore que de jurisprudence: “où la raison de la loi ne se rencontre plus, son action doit cesser” (ubi legis ratio deest, ibi cessat et legis effectus).

Art. 1483 bis.-361. D'après les deux articles précédents, il y a donc deux cas dans lesquels le pro. priétaire ne peut revendiquer sa chose, bien qu'elle ait été perdue ou volée, c'est 1° lorsqu'elle a passé successivement aux mains de deux ou plusieurs possesseurs, 2° lorsque le premier possesseur l'a achetée, disons pour abréger, “ dans le commerce.”

Mais, naturellement, dans ces deux cas, il n'est pas encore dépourvu de toute action: d'abord (et la loi n'avait pas besoin de l'exprimer), il a action contre le voleur ou l'inventeur qui se sont enrichis à ses dépens par une cause illicite; ensuite, contre celui “ qui a reçu la chose directement de l'inventeur, du voleur, de leur complice ou de leur représentant." Puisque ce premier posses. seur eût été soumis à la revendication, s'il avait encore possédé, il est juste qu'il ne soit pas affranchi de toute responsabilité pour s'être dessaisi, même de bonne foi, de la chose objet du litige.

L'action dans ce cas est personnelle, mais elle reste soumise à la même prescription d'un an, depuis la perte ou le vol.

Ce qui justifie encore le Projet de ces diverses inno. vations c'est que beaucoup de recours successifs sont ainsi évités.

Ainsi, avec la loi française, lorsque le propriétaire re. vendique contre le possesseur, même très éloigné du vol ou de la perte originaire, celui-ci a recours contre son cédant et ce dernier contre le sien, en remontant, de proche en proche, jusqu'au voleur ou à l'inventeur.

De même, quand, au cas d'achat en vente publique, le propriétaire revendique en remboursant le prix d'achat, c'est lui qui a recours contre le précédent possesseur qui n'avait pas la même cause de faveur, et toujours avec la répercussion des recours respectifs.

Avec le Projet, il n'y aura jamais que deux recours et souvent qu'un seul, contre le voleur ou l'inventeur même.

Art. 1484. — 362. Depuis que les titres au porteur (rentes sur l'Etat, actions et obligations des compagnies) se sont tant multipliés en Europe, on a dû prendre des mesures spéciales contre les conséquences possibles de la perte ou du vol de ces valeurs qui, sous un mince volume, perivent constituer toute la fortune d'un particulier.

En France, pendant de longues années, on a dû appliquer à ces accidents les articles 2279 et 2280, et les malheureuses victimes de pertes ou de vols se trouvaient le plus souvent dénuées de tout recours utile, puisque ces titres étant presque toujours vendus en Bourse (inarché public), la revendication n'en était possible contre les porteurs de bonne foi que moyennant le remboursement du prix d'achat; c'est dire qu'elle n'avait pour ainsi dire jamais lieu.

Il y avait bien la ressource des annonces publiques ile la perte ou du vol, et les oppositions aux compagnies (non au Trésor qui n'en reçoit pas, en règle, et qui dans ce cas les recevait tout au plus officieusement); mais c'étaient là des secours fort incomplets et le plus souvent sans résultat.

Il y a été pourvu d'une façon qui paraît avoir donné le bons résultats, puisque la loi qui date du 15 juin 1872, n'a pas été modifiée depuis, et a été seulement complétée par un décret réglementaire du 11 avril 1873.

Au Japon, il y a déjà un Règlement sur cette matière (mai 1875, vino année de Meiji). Comme il y a lieu de croire qu'il sera encore amélioré ou complété et comme, en tout cas, la matière est de sa nature, sujette à changements, le texte de notre article se borne à un renvoi aux Règlements.

Art. 1485. — 363. La loi a statué jusqu'ici pour la possession à juste titre et de bonne foi.

Il fallait décider quel serait le délai de la prescription au cas de possession sans juste titre ou sans bonne foi. La loi la fixe à trente ans, ce délai étant le délai normal des actions réelles et personnelles. Ce n'est pas parce que les meubles ont, en général, moins d'importance que les immeubles, que les possesseurs de mauvaise foi doivent jouir d'une plus courte prescription: il est déjà bien assez difficile, en fait, qu'après de longues années un propriétaire puisse retrouver un objet mobilier possédé par autrui, pour ne pas ajouter contre lui une limite légale trop étroite, lorsqu'il est en conflit avec un possesseur de mauvaise foi.

Art. 1486. — 364. On sait par les articles 9 et 10 que certains objets qui sont meubles par leur nature (leviennent immeubles par destination, lorsqu'ils sont placés sur des fonds, dans certaines circonstances clé. terininées par la loi.

Il ne fallait pas croire que s'ils sont sortis de l'immeuble, sans la volonté du propriétaire, ou même avec sit volonté, mais temporairement et pour y être replacés, ils suivraient les règles des immeubles quant à la prescription: ils ne sont imineubles que tant que dure leur attache au fond, aussi bien physiquement qu'intentionnellement de la part cu propriétaire (b); c'est pourquoi, ils pourraient être donnés en gage, par le propriétaire (v. T. IV, n° 403).

365. La loi donne la solution inverse pour les iin. meubles qui sont assimilés aux meubles par la destination du propriétaire (v. art. 13), parce que tant qu'ils sont fixés au sol, quoique d'une façon provisoire et momentanée, ils ne sont pas possédés comme meubles et ce n'est pas au sujet de la prescription qu'ils leur sont assimilés (v. T. Iet, n° 23). Mais une fois détachés du sol et livrés à l'acquéreur, ils sont possédés et prescriptibles comme meubles.

366. La loi place aussi en dehors de la prescription instantanée les universalités de meubles, à cause de leur importance et de la facilité pour celui qui veut les acquérir de se faire justifier des droits du cédant.

Du moment que la prescription instantanée ne s'applique pas à ces meubles, il est naturel que la loi les soumette à la prescription des immeubles, car il n'y a pas lieu d'introduire pour eux une troisième sorte de prescription; la prescription sera donc de 15 ans, si le possesseur a juste cause et bonne foi et de 30 ans, dans le cas où une de ces deux conditions favorables lui manquera.

La loi ne dit rien des créances immobilisées par la détermination de la loi ou de l'homme (v. art. 11-2° 3° 4°), parce que ce sont légalement de véritables immeubles.

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(b) Pour que ce principe ne fasse pas donte, nous proposons d'ajouter à l'article 9 un alinéa final ainsi conçu: "Le tout, tant que lesdits ob. jets demeurent sur le fonds."

Art. 1486 bis. — 366 bis. Les meubles incorporels, au contraire, tels que les créances nominatives et les droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle (v. art. 4, 6 et 14), demandaient une prescription particulière: il n'y avait pas lieu de leur appliquer la prescription instantanée, parce que les transactions dont ils sont l'objet ne requièrent pas la même célérité que pour les meubles corporels et qu'il est bien facile à ceux qui les acquièrent de se faire justifier par les modes ordinaires les droits de leur cédant; d'un autre côté, la prescription des immeubles serait trop longue.

Il fallait donc fixer un délai intermédiaire passé lequel l'acquéreur de pareils droits qui aurait traité de bonne foi avec un titulaire apparent ne pourrait plus être inquiété, et même il fallait mettre une limite à l'action du titulaire contre l'acquéreur de mauvaise foi. C'est un point sur lequel le Code français et les autres législations, croyons-nous, gardent le silence; d'où l'on paraît devoir conclure, en général, qu'aucune prescrip tion acquisitive n'est possible en pareil cas.

366 ter. Sans doute, il ne peut être question de devenir créancier originaire par prescription, en ce sens que celui qui serait parvenu à faire croire à un autre qu'il était son créancier et aurait obtenu des intérêts annuels de cette prétendue créance, pourrait au bout d'un certain temps avoir droit au capital: une pareille prescription n'aurait aucune analogie avec les autres cas de prescription; elle ne serait pas plus soutenable dans l'opinion qui voit dans la prescription un moyen direct d'acquérir que dans celle qui n'y voit qu'une présomption d'acquisition: il ne peut jamais être question que d'une acquisition dérivée, c'est-à-dire par transmission d'un droit préexistant, ou si elle a une application à une acquistion originaire c'est quand une chose a été possédée comme étant sans maître, par celui qui s'est cru premier occupant.

Mais les créances, quand elles existent, ne sont pas sans maître, et quand elles n'existent pas, elles ne peuvent naître que par l'une des trois causes reconnues par la loi; la convention, l'enrichissement indu et le dommage injuste, ou quelquefois elles ont leur cause directe dans la loi elle-mêine.

Reconnaissons donc que s'il est possible d'admettre une prescription acquisitive des créances nominatives et, par analogie, des droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle, il ne peut en être question que lorsque ces droits préexistaient au profit de quelqu'un et quand un autre les a exercés comme lui appartenant, soit avec juste cause et bonne foi, soit même par usurpation.

366 quater. Pour qu'une pareille prescription soit admissible, il faut évidemment la possession et c'est pourquoi nous supposons que ces droits “ ont été exercés."

La possession en effet, peut consister dans l'exercice d'un droit indépendamment de la possession corporelle d'une chose (v. art. 193); or, ce droit peut être aussi bien réel que personnel (ibil). Déjà, plusieurs dispositions du Projet ont attribué un effet favorable à la possession d'une créance: dans le premier cas (v. art. 478), c'est la validité du payement fait de bonne foi an pos. sesseur de la créance; là, il est vrai, ce n'est pas en faveur du possesseur qu'existe l'effet de la possession, c'est en faveur du débiteur, mais cela prouve que la loi reconnaît une véritable possession de créance, et le Code français a une semblable disposition (art. 1240).

Le Projet a trois autres applications de la possession d'une créance, cette fois en faveur du possesseur, c'est lorsqu'il s'agit de déterminer la priorité entre deux actes ayant la même date certaine ou ne l'ayant ni l'un ni l'autre (v. art. 1351, 2° et 3° al.), ou de suppléer, par un titre récognitif, par une copie de titre ou même par une copie de copie, au titre primordial non représenté (v. art. 1390-2°, 139:3-4° et 1395, 4o al.; comp. c. civ. fr., art. 1337, 3o al.).

Posons donc en principe qu'il y a possession d'une créance lorsqu'on fait valoir, lorsqu'on exerce les droits qui y sont attachés. D'abord, ce peut être en recevant des intérêts ou arrérages périodiques: cette possession aura l'avantage d'une certaine continuité. C'est aussi en faisant des actes conservatoires ou en possédant un nantissement ou une hypothèque inscrite à raison de cette créance. C'est enfin en recevant tout ou partie du capital dû, soit qu'il y ait eu lieu ou non à une r'ception antérieure d'intérêts ou à une sûreté.

C'est cette possession qui peut, daprès notre article, mener à la prescription acquisitive de la créance.

Les règles seront les mêmes, s'il s'agit de droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle: le possesseur sera celui qui aura reçu périodiquement des éditeurs ou des industriels des droits d'auteur ou d'inventeur.

366 quinto. Il fallait, avons-nous dit, fixer pour cette prescription un délai qui ne fût pas aussi long que pour les immeubles, au moins en cas de juste cause et de bonne foi, et c'est ce que fait notre article.

Si le possesseur d'une créance a juste titre et bonne foi, c'est-à-dire s'il tient la créance en vertu d'une cession, d'une subrogation ou d'une novation, et s'il a cru que celui avec lequel il a traité était le titulaire de la créance ou le représentant du créancier, la prescription sera de 10 ans; en conséquence, il ne sera tenu d'aucune restitution envers le titulaire légitime, soit des intérêts, soit du capital, et si le payement du capital n'a pas encore été effectué il y aura droit, à l'échéance, comme aux intérêts intérimaires.

Si le possesseur n'a pas juste cause, ou si, l'ayant, il a été de manvaise foi au jour de son acquisition, la pres. cription ne s'accomplira que par 30 ans: il n'y a pas lieu de le mieux traiter que tout autre possesseur de mauvaise foi de meuble ou d'immeuble.

Les mêmes délais et distinctions seront observés à l'égard du possesseur de droits de propriété littéraire, artistique ou industrielle.

N° 367. Dans nos observations générales sur la prescription, nous avons fait remarquer que la prescription libératoire n'exige, en principe, que l'inaction du créancier pendant le temps que la loi lui assigne comme sufli. sant pour faire valoir son droit, et c'est sur cette inaction que se fonde la présomption de payement. Nous n'avons pas à y revenir.

Mais nous ne pouvons passer sous silence une singulière proposition du Code français au sujet de la prescription libératoire. Après avoir dit: "on ne peut prescrire contre son titre, en ce sens que l'on ne peut se changer à soi-même la cause et le principe de sa possession (précaire)” (art. 2240), la loi prétend établir, à cet égard, une opposition entre la prescription acquisitive et la prescription libératoire et elle ajoute (art. 2241): “on peut prescrire contre son titre, en ce sens que l'on prescrit la libération de l'obligation contractée."

Mais cette opposition, ce contraste, est purement imaginaire: le débiteur ne prescrit pas plus contre son titre, quand il est présumé y avoir satisfait, qu'il ne prouve contre son titre quand il prouve directement avoir payé sa dette; au contraire, dans les deux cas, il reconnaît son titre (ou plutôt le titre de son créancier contre lui), car s'il ne le reconnaissait pas, il n'invoquerait pas la prescription, mais un moyen de nullité et, au cas de payement directement prouvé, il en exercerait la répétition.

On s'est donc gardé de reproduire ce singulier axioine dans le Projet.

Art. 1487. — 368. On a déjà eu plus d'une fois occasion de mentionner le délai de 30 ans comme étant le délai ordinaire et en même temps maximum de la pres. cription libératoire. On peut le trouver peut-être un peu long, mais il est traditionnel en Europe, et du moment qu'on a déjà conservé le même délai pour les innmeubles, il n'y a pas de raison de moins protéger contre la prescription la partie des biens des particuliers qui consiste en créances que celle qui consiste en immeubles.

Il y a d'ailleurs de nombreuses exceptions, d'après la cause des créances on obligations et quand on aura vu toutes les prescriptions particulières qui sont l'objet di Chapitre suivant, on verra qu'il n'en restera qu'un assez petit nombre qui soient soumises à la prescription de trente ans. Nous citerons pourtant les créances de prix de vente d'immeuble, de prêt d'argent, de prêt à usage, de dépôt, de mandat, de transaction, de noyation; celles nées d'un dommage injuste, quand la poursuite civile n'implique pas imputation d'un délit ou d'un crime; enfin, celles nées d'un enrichissement indu.

La loi nous rappelle que le délai ne court qu'à partir du moment où le créancier a eu le droit d'agir, ce qui fait allusion à certaines suspensions sur lesquelles nous n'avons pas à revenir, notamment au terme et à la condition (v. art. 1461).

Art. 1488. — 369. Il ne faut pas confondre les “annuités" avec les intérêts annuels: la loi a soin de dire qu'elle statue pour une dette de capital payable " par fractions annuelles,” s'il s'agissait d'intérêts, la prescription serait de 5 ans, pour chaque annee d'interets (v. art1494-1°). Mais ici, chaque annuité est un capital, et la prescription est de 30 ans pour chacune séparément.

La loi a encore soin de dire que si les intérêts sont compris dans l'annuité, la prescription ne sera pas divisée, mais s'appliquera aux deux dettes cumulativement et indistinctement.

Quant au point de départ, il est, pour chaque annuité, son exigibilité.

Art. 1489. — 370. On sait que le caractère distinctif de la rente, soit perpétuelle, soit viagère, est l'inexigibilité du capital (v. art. 823 et 866). On pourrait done croire que la créance qui constitue “le droit de rente" ne peut s'éteindre par prescription, et c'est surtout dans le système qui l'explique par l'idée de présomption que cette opinion pourrait se produire. La prescription en est cependant possible et facile à justifier, surtout pour la rente perpétuelle.

Le Code francais a parlé ici indistinctement“ d'une rente" (art. 2263), sans exprimer qu'il statuait pour la rente viagère aussi bien que pour la rente perpétuelle; mais il n'y a pas de raison suffisante de limiter la prescription à la dernière et le Projet les comprend formellement toutes deux dans sa disposition.

371. Et d'abord, pour la rente perpétuelle, on ne pourra pas, parce qu'il s'est écoulé 30 ans depuis la constitution de la rente, supposer, présumer, que le créancier a réclamé et obtenu le payement du capital, puisque, précisément, ce droit ne lui appartient pas. Mais il faut se souvenir que si le capital n'est pas exigible par le créancier, il est remboursable par le débiteur (v. art. 887, 1" al.).

Or, il n'y a rien d'exagéré à présumer que le débiteur a usé de ce droit essentiellement protecteur, dit droit " de rachat,” que la loi lui donne et qui a été justifié en son lieu (v. T. III, no 684): on est encore là dans le droit commun de la prescription.

Mais voici où l'on s'en écarte: il peut être permis au créancier de stipuler que le débiteur n'usera pas du droit de rachat pendant un certain temps qui ne peut excéder dix ans (v. art. 887, 2° al.). Or, on se trouve alors devant la double impossibilité d'une action en payement et d'un remboursement volontaire. Les principes généraux conduiraient à ne faire courir la prescription qu'à partir de l'expiration du terre qui retarde le remboursement volontaire.

Assurément, il n'y aurait aucune objection grave à adopter cette solution, législativement. Mais on doit reculer devant la perspective d'une si longue prescription qui pourrait être de 40 ans, et quand on considère avec quelle facilité le créancier peut interrompre la prescrip. tion, spécialement dans le cas qui nous occupe, on peut, sans scrupules, faire courir la prescription à partir “de la date du titre.”

D'ailleurs, la présomption de payement peut encore se justifier par le laps de trente ans, même en y faisant figurer 10 ans pendant lesquels le débiteur ne pouvait imposer le remboursement; en effet, il a pu intervenir entre le créancier et le débiteur une renonciation à ce terme.

Mais c'est surtout, disons-nous, la grande facilité qu'a le créancier d'interrompre la prescription qui explique cette dérogation au droit commun de l'effet du terme. Il a, en effet, une reconnaissance de son droit de rente dans chaque payement d'arrérages, s'il a soin d'exprimer dans la quittance une relation suffisante à son titre. Mais il devra avoir soin de se faire donner une contre-quittance ou toute autre pièce constatant qu'il a reçu le payement des arrérages: autrement, comme c'est le débiteur qui conserve ses quittances, et comme il pourrait nier avoir payé, la preuve de l'interruption périodique de la prescription manquerait au créancier.

372. Le second moyen d'interruption de la prescription accordé au créancier, et spécial à cette matière, est de pouvoir dans les deux ans qui précèdent l'accomplissement de la trentième année, exiger, “un titre récognitif de son droit," comme dit notre article, ou “un titre nouvel,” comine dit le Code français (art. 2263), et cela aux frais du débiteur, s'il s'y laisse contraindre; si, au contraire, le débiteur acquiesce à la demande, les frais, alors minimes, sont supportés en commun (V. art. 353, 3° al.).

Le créancier ne court donc aucun danger réel de cette prescription, bien qu'elle commence avant l'arrivée du terme.

On ne trouve pas une disposition semblable, permettant d'exiger un titre récognitif, au sujet d'un prêt à intérêt, parce que, si le débiteur se refuse à le donner volontairement, le créancier a le droit de le contraindre au remboursement qu'on suppose exigible depuis près de trente ans.

373. Notre article est applicable aussi à la rente viagère. Ici, il y avait plus de raison de douter, car le capital de la rente viagère est purement “fictif ou idéal" (voy. T. III, no 515) et ne peut être, ni exigé par le créancier, ni remboursé par le débiteur (voy. art. 821 et 823); dès lors, il semble difficile de comprendre qu'après trente ans de la date du titre, la rente soit présumée éteinte par un remboursement.

Mais comme les parties ont toujours eu le droit de faire de nouveaux arrangements, une novation, une transaction, une remise conventionnelle, la loi ne sort pas des vraisemblances en présumant que si trente ans se sont écoulés depuis la naissance de la rente viagère, sans qu'il y ait eu interruption par des payements d'arrérages ou autrement, il y a eu une extinction légitime résultant d'un accord entre les parties.

Art. 1490. — 374. On a vu à l'article 1120 que la possession du gage par le créancier reste précaire, même après l'extinction de la dette, et l'article 1135 a décidé de même (par renvoi) pour le nantissement immobilier. Il ne peut donc, dans ces deux cas, être question de prescription acquisitive; en conséquence, le débiteur, une fois libéré, peut toujours revendiquer sa chose, tant qu'elle est dans les mains de celui qui a été son créancier.

Mais le nantissement impose au créancier l'obligation de conserver la chose avec les soins d'un bon adminis. trateur et de la restituer lors de l'extinction de la dette (v. art. 1111). Il y a donc là un droit personnel ou de créance du débiteur, à côté de son droit réel de propriété.

Il n'y a aucune raison de soustraire cette créance à la prescription libératoire: la précarité de la possession n'a aucune influence ici, puisque la prescription libératoire est fondée sur l'inaction du créancier.

375. La seule question que la loi avait à trancher était celle du point de départ de cette prescription libératoire: il est et il ne pouvait être autre que “ l'extinction de la dette par l'un des modes légaux.” En effet, tant que la dette n'est pas éteinte, le débiteur ne peut exiger la restitution du gage (v. art. 1110 et 1115); il se trouve donc jusque-là, dans une impossibilité légale d'agir en restitution, c'est-à-dire dans un cas ordinaire où la prescription est suspendue à son profit.

A côté des modes légaux (prouvés) d'extinction de la dette, la loi place la prescription libératoire de la dette qui est la présomption de l'un de ces modes, et c'est pour elle une occasion de rappeler, avec l'article 1119, que la possession du gage par le créancier n'a pas privé le débiteur de la prescription libératoire de sa dette.

376. On peut faire ici une remarque intéressante. Comme la prescription n'opère pas de plein droit, mais doit être invoquée par le débiteur ou ses ayant-cause (v. art. 1433 et 1434), il pourrait arriver que le débiteur qui aurait laissé s'écouler plus de 30 ans depuis l'époque où il pouvait invoquer la prescription libératoire se vît opposer par le créancier la prescription libératoire de son obligation de restituer.

Mais le débiteur aurait le droit de contester cette prescription, à la condition de ne pas invoquer, de son côté, celle qui lui appartient: alors, il payerait sa dette et recouvrerait sa chose, soit par la revendication, si le créancier la possédait encore, soit par l'action personnelle, pour la valeur, si le créancier ne la possédait plus ou ne la représentait pas.

Pour concevoir que le débiteur ait intérêt à procéder ainsi, il faut supposer que la chose donnée en gage vaut notablement plus que le montant de la dette (ce qui est fréquent), ou que le débiteur, pour des raisons d'affection ou de convenance personnelle, désire recouvrer cette chose, même au prix d'un sacrifice.

Art. 1491. — N° 377. En général, les droits relatifs à l'état civil des personnes ne peuvent se perdre par la négligence à les exercer, pas plus qu'on n'en pourrait acquérir par une longue possession d'état; l'intérêt général est engagé dans ces questions autant que l'intérêt particulier, et c'est par des causes plus directes que la prescription et sous des conditions moins dépendantes de la volonté des personnes que l'état civil s'acquiert et se perd.

Cependant, on trouvera sans doute, au Livre lor, certaines actions relatives aux nullités de mariage qui seront soumises à des délais déterminés passés lesquels la nullité sera “couverte " et le mariage inattaquable; on y trouvera certainement aussi des dispositions concernant “ la possession d'état ” d'époux ou d'enfant lé. gitimne.

En France, la possessiou d'état n'est soumise à aucune durée déterminée pour produire effet: il semble qu'elle doive être constante, illimitée (voy. C. civ., art. 195, 196, 320, 321).

Comme on ne sait pas encore ce qui sera décidé, à cet égard, au Livre le du Code japonais, il ne peut y avoir ici qu'un renvoi réservé.

Art. 1492. — 378. La loi consacre, par avance, une expression très-usitée autrefois, surtout en droit romain, et qui ne se trouve qu'une fois dans le Code français (art. 137)“ la pétition d'hérédité: " c'est une action réelle tendant, comme dit notre article, " à faire valoir la qualité d'héritier ou de successeur à titre universel, contre ceux qui possèdent, à l'un des mêmes titres, tout ou partie des biens d'un défunt.” La reconnaissance de la qualité d'héritier, de légataire ou donataire uni. versel, a pour conséquence la restitution au demandeur des biens de la succession attachés à cette qualité.

Si le possesseur d'un bien d'une succession le possédait comme acheteur, donataire particulier, ou à tout autre titre également particulier, ce ne serait pas par la pétition d'hérédité qu'il devrait être actionné, mais par la revendication ordinaire, et la prescription serait alors de 15 ou 30 ans pour un immeuble et instantanée pour un meuble.

Lors, au contraire, que la possession est à titre universel, le délai de la prescription est uniformément de 30 ans, sans distinguer les meubles des immeubles, ni l'existence ou l'absence d'une juste cause et de la bonne foi.

Cette longue prescription est traditionnelle et elle s'explique, tant par la circonstance que la totalité ou une quote part d'un patrimoine est en jeu, que par l'i. gnorance excusable où l'héritier peut se trouver, par rapport à l'ouverture de la succession et à son droit (l'héritier ou de légataire.

On reviendra sur cette action au Livre 1°, au sujet de l'absence, et au Livre III", 11° Partie, au sujet des Successions, des donations et des legs universels.

Art. 1493. — 379. Les prescriptions de cinq ans, objet de cet article, sont plus ou moins empruntées au Code civil français (art. 2277).

Le caractère commun des créances qui y sont soumises est la périodicité annuelle. Comine elles sont toutes connues par des dispositions éparses dans le Projet, il n'y a pas à les reprendre séparément.

On remarquera que la formule générale qui suit les six applications de cette prescription ne comprend pas les capitaux divisés par annuités lesquels ont été l'objet de l'article 1488.

Mais ce qui est le plus à noter c'est la disposition finale de notre article, d'après lequel “ le débiteur ne perd pas le bénéfice de cette prescription, lorsqu'il avoue, en l'invoquant, n'avoir pas payé les sommes ou valeurs que le créancier a laissées s'accumuler” (comp. art. 1433).

Ces derniers mots révèlent le motif de la loi: le créancier a eu tort de “laisser s'accumuler," pendant plus de cinq ans, des dettes périodiques dont le payement, s'il était exigé, pourrait ruiner le débiteur. En effet, celui-ci n'a pas nécessairement mis en réserve ces sommes qu'on négligeait de lui demander: lautius vixit, il a vécu plus largement.

Art. 1494. — 380. Ici la prescription n'est plus que de trois ans.

De ces quatre créances, la seconde seule a un caractère de périodicité; elle ne rentre pas cependant, comme celles de l'article précédent, dans la disposition particulière qui permet au débiteur d'avouer impunément qu'il n'a pas payé: la dette est minine et sans capital.

Art. 1495. — 381. Ces prescriptions sont de deux ans. Ce qui est à remarquer c'est que la prescription est suspendue, en principe, tant que les affaires ou procès, origines de la créances, ne sont pas terminés. Mais dans ce cas même, la prescription est limitée à cinq ans, et si la loi n'a pas fait rentrer cette prescription de cinq ans dans l'article 1493, c'est parce que la créance n'a pas le caractère périodique qui motive une rigueur particulière contre le créancier négligent.

Art. 1496. — 382. Des trois créances soumises à la prescription d'un an, une seule, la dernière, a un caractère périodique.

Nous remarquerons sur la deuxième et la troisième créance qu'elles ne s'appliquent pas quand les ventes et travaux ont eu lieu au profit de marchands, en ces qualités: dans ce cas, ce seront les prescriptions du Code de Commerce qui seront appliquées, si elles sont différentes de celles-ci.

Art. 1497. — 383. A mesure que les créances diminuent d'importance et sont de nature, soit par leur cause, soit par la condition des personnes, à ne pas comporter un long crédit, la prescription est plus courte: ici elle n'est plus que de six mois, pour trois créances dont la première et la dernière ont un caractère périodique.

On ne peut dire que ce soit la plus courte, car indépendamment de la prescription instantanée (v. art. 1481), nous avons vu deux cas de prescription de trois mois dans les articles 1470 et 1471.

Art. 1498. — 384. La brièveté des prescriptions de trois ans, deux ans, un an et six mois affaiblit beaucoup la force de la présomption de payement; aussi la loi accorde-t-elle un secours spécial au créancier auquel le débiteur oppose de telles prescriptions: c'est, non seulement de faire rejeter la prescription, si le débiteur avoue “ spontanément” n'avoir pas payé (cela est déjà admis par l'article 1433 du Projet, comme conséquence de la nature de présomption reconnue à la prescription), mais encore d'autoriser le créancier à provoquer cet aveu, en demandant au tribunal un interrogatoire sur faits et articles.

La loi française va plus loin: elle permet au demandeur de déférer le serment judiciaire sur la réalité du payement (v. art. 2275, et c. com., art. 189).

Le Projet ne pouvait le suivre sur ce point, puisque le serment judiciaire n'y est pas admis, pour des raisons déduites ailleurs (v. nos 139-140), et il ne faut pas beans coup espérer qu'il interviendra entre les parties la transaction qui permet de soumettre le litige au serment judiciaire (v. art. 1372 et s.).

Il fallait cependant accorder au créancier un autre se. cours d'une application plus probable que l'aveu proprement dit, spontané ou même provoqué. On a donc donné à l'interrogatoire en justice une seconde application: le tribunal pourra requérir le défendeur de “dé. clarer qu'il estime de bonne foi ne plus rien devoir.”

Cette déclaration n'est pas un serment et les scrupules qu'on peut avoir à admettre celui-ci, au Japon, ne se présentent pas quand il n'est question que d'une déclaration sans solennité, où l'on n'inroque même pas l'honneur.

Si le défendeur refuse de faire cette déclaration, la loi voit dans son silence un aveu tacite de sa dette.

385. Il est naturel de demander une déclaration moins affirmative à la veuve, à l'héritier et aux autres ayant-cause généraux du débiteur, parce qu'il leur est difficile de connaître exactement les affaires du débiteur lui-même.

Déjà, on a vu, au sujet de la vérification d'écritures, que, tandis qu'on demande au défendeur “ de reconnaître ou de dénier son écriture, son sceau ou sa signature” (v. art. 1335), on ne demande à la veuve, à l'héritier ou au représentant du prétendu signataire qu'une déclaration “qu'il n'est pas certain de l'identité desdits sceau ou signature” (v. art. 1337).

Ici, on demande aux mêmes personnes de déclarer, non plus, comme le débiteur, " qu'elles estiment de bonne foi ne plus rien devoir," mais “ qu'elles ne savent pas, en bonne foi, qu'il soit encore dû quelque chose.”

La disférence des formules n'est pas à négliger et elle donne des résultats très-disférents aussi: supposons que, scit le défendeur, soit son héritier ou son ayant-cause, ne sachent, ni les uns ni les autres, s'il est encore dû quelque chose ou non, le débiteur devra payer, tandis que son héritier ne payera pas.

En effet, le débiteur doit savoir s'il doit ou s'il ne doit pas; la présomption de payement résultant du laps de temps a besoin d'être confirmée par sa déclaration qu'il la croit fondée. Au contraire, l'héritier peut trèslégitimement ne rien savoir du payement: la présomption qu'il y a eu payement subsiste, s'il ne la contredit pas par un refus de déclarer son ignorance des faits.

386. Nous remarquerons, à cet égard, une singulière différence de formule dans la loi française entre le Code civil (art. 2275, 2° al.) et le Code de Commerce (art. 189, 2° al.)

Dans le Code civil, la veuve ou l'hérier jurent qu'ils “ ne savent pas ” que la chose soit due; dans le Code de Commerce, ils jurent qu'ils “estiment de bonne foi qu'il n'est plus rien dû;" c'est-à-dire qu'une déclaration d'ignorance de la dette suffit au premier cas, tandis qu'au second cas il faut une déclaration de croyance au payement. Nous ne savons si le législateur a voulu établir une différence entre les dettes civiles et les dettes commerciales; nous en doutons même, car alors les formules auraient dû être interverties et ce sont les dettes commerciales dont la prescription aurait dû être plus facilement admise en faveur de la veuve ou de l'héritier. Ce que nous croyons plutôt, sans manquer de déférence envers le législateur français, c'est qu'il a voulu admettre la même règle au fond et que c'est par inadvertance qu'il a changé de formule.

Rappelons, en terminant, que toute cette théorie de la possibilité de demander une confirmation expresse ou tacite de la présomption de payement ne s'applique pas aux prescriptions de cinq ans; aussi l'article 1493 ne se trouve-t-il pas visé par le nôtre.

Art. 1499. — 387. Les juges, les avocats, les greffiers, les notaires et les huissiers sont, par la nature de leur fonction ou profession, obligés de prendre communication de “pièces ” (titres ou documents) qui leur sont confiées par les plaideurs ou par leurs clients. Une fois terminés les procès, actes ou significations dont ils ont été chargés, ils doivent restituer les pièces qui leur ont été confiées à cette occasion et, depuis le dépôt jusqu'à la restitution, ils sont tenus de conserver ces pièces avec les soins que doit tout dépositaire volontaire, c'est-à-dire avec les soins qu'il apporte à ses propres affaires (voy. art. 905).

Mais il y aurait de graves inconvénients à laisser durer trop longtemps cette responsabilité et les actions en restitution et en indemnité des particuliers: si les personnes dont il s'agit ont négligé de faire la restitution, les particuliers ont été négligents aussi de ne pas la réclamer. De là, des prescriptions assez courtes pour protéger les officiers publics dont il s'agit. La loi établit une gradation d'après la qualité des officiers, correspondant assez exactement à l'importance des documents qui peuvent leur être confiés; la responsabilité est plus longue pour les officiers plus élevés: trois ans pour les juges, greffiers et avocats, deux ans pour les notaires, un an pour les huissiers. S'il est un jour créé des avoués au Japon, ils devront être traités ici comme les avocats.

388. Mais il ne fallait pas que les particuliers fussent absolument privés de la possibilité de recouvrer leurs pièces qui, si elles n'ont pas été réellement rendues, peuvent n'être qu'égarées ou confondues avec d'autres, dans les archives ou dépôts de ces officiers. Dès lors, la loi leur permet de requérir des recherches, dans le mois à partir duquel la prescription leur a été opposée Et comme ces recherches sont assez laborieuses, ils auront à payer d'avance une indemnité que la loi qualifie “ droit de recherche." C'est un Règlement spécial qui déterminera le montant de ce droit: il pourra prendre place dans le Tarif général des frais de justice et des frais d'actes extrajudicaires.

Ces recherches auront un avantage plus général: elles donneront aux officiers et à leurs employés l'occasion de retrouver d'autres pièces égarées qui peuvent avoir donné lieu déjà à la prescription de notre article et aussi des pièces qui ne sont plus à conserver et qui auraient déjà dû être rendues.

Art. 1500. — 389. Toutes les prescriptions qui précèdent, de cinq ans et au-dessous, sont fondées sur la probabilité du payement et sur la difficulté pour le débiteur de le prouver directement, par quittances ou par témoins, car il n'est guère possible ni même raisonnable de conserver longtemps des quittances de payements presque journaliers et de sommes souvent minimes. Alors la loi perinet au débiteur de supplier à la preuve directe par la présomption de payement.

Mais la situation change lorsque le débiteur a reconnu sa dette par un compte arrêté et liquidé à une somme déterminée. Il n'y a cependant pas une no vation, une transformation de la cause primitive en prêt d'argent: ce serait faire perdre au créancier les priviléges et autres avantages légaux ou conventionnels qui peuvent être attachés à la cause originaire de la dette Mais il y a pour le débiteur une preuve plus énergique contre lui, laquelle l'oblige dès lors à tirer de son payement une quittance en bonne forme et à la conserver pendant trente ans, ou à ne payer que devant témoins, quand le montant de la dette autorise cette preuve. Mais, en pareil cas, la preuve testimoniale sera bien diflicile à fournir après un long intervalle de temps.

S'il y a eu jugement contre le débiteur, il y a une preuve encore plus énergique de sa dette, et il est naturel que la prescription soit désormais de trente ans.

Art. 1501. — N° 390. Le nouveau Code civil donnera lieu pendant longtemps à des questions transitoires qui, très-souvent, pourront être fort délicates.

On sait que la loi n'a pas d'effet rétroactif (v. Livre I", Dispositions générales); c'est un principe aussi conforme à la justice qu à la raison. Mais l'application en ('st quelquefois très-épineuse.

Ce n'est pas ici le lieu d'examiner et de résoudre les principales questions qu'il est possible de prévoir à ce sujet. Cela pourra se faire à la suite de la disposition du Projet qui posera le principe de la non-rétroactivité de la loi; si même on voulait être un peu complet, le mieux serait d'en faire l'objet d'un travail spécial que nous souhaitons avoir un jour le temps et la force d'entreprendre.

Par une exception traditionnelle dans les lois, on trouve ici, comme dans le Code français (art. 2281), une disposition transitoire sur la prescription.

Le motif de cette exception est qu'il y a toujours quelque chose d'arbitraire dans les délais légaux de la prescription et que la loi parait obligée de faire ellemêine, en cette matière, la part de l'ancienne loi et de la nouvelle.

Ce n'est, en effet, que pour la combinaison des anciens délais avec les nouveaux que l'intervention du législateur est nécessaire; pour les autres règles de la prescription dont s'occupe le jer alinéa, les principes généraux de l'effet d'une loi nouvelle sur les modes des preuves pourraient à la rigueur susfire.

Là encore cependant, la prescription présente de particularités qu'il a paru très-utile de mettre en relief.

391. En effet, quand il s'agit de preuves préconstitrées, comme les preuves écrites, authentique ou privée, il est certain et évident que la loi nouvelle n'y peut porter atteinte: les parties ont respectivement un droit acquis à prouver leur acquisition ou leur libération par les moyens qu'elles se sont préparés à l'avance, conformnément à la loi alors en vigueur. Si même il s'agit de la preuve par témoins, permise au moment où le fait à prouver a été accompli, la loi nouvelle ne peut défendre la preuve testimoniale de ce même fait.

392. Mais la prescription est une preuve d'une toute autre nature, non pas tant parce qu'elle est une présomption (car, s'il s'agissait de l'autorité de la close jugée, le droit à la présomption serait acquis dès le jugement), mais parce que c'est une présomption qui n'est formée et complète qu'avec un laps de temps. Or, jusqu'à ce que ce temps soit écoulé, il n'y a pas droit acquis pour celui qui pouvait seulement espérer y parvenir. On conçoit dès lors que la loi nouvelle puisse soumettre cette prescription à de nouvelles “règles et conditions." et c'est ce que déclare notre premier alinéa (a). Il s'exprime même, à cet égard, avec une ampleur intentionmelle, en parlant des règles générales, conditions, probibitions, interruptions et suspensions."

Les '“ règles générales " sont principalement celles contenues aux Chapitres jef et 11°; les“ conditions" sont principalement celles de la prescription acquisitive et libératoire portées aux Chapitres V, vi, vii et vui; les prohibitions sont peu nombreuses (en dehors du défaut des conditions requises); nous citerons surtout: l'imprescriptibilité des choses hors du commerce et des simples facultés (art. 1431 et 1432), la prohibition de renoncer d'avance à la prescription (art. 1437), enfin, les causes “d'interruption et de suspension ” qui font l'objet des Chapitres vu et iv.

393. Reste la question des délais. C'est ici que la Joi devait se prononcer d'une façon plus spéciale et en faisant quelques distinctions (2° et 30 al.).

1° Le délai de l'ancienne loi était plus long que celui de 15; il ne fallait pas soumettre le possesseur à une possession de 15 ans, à partir de la loi nouvelle, alors que, déjà peut-être, il avait possédé 20 ans: c'eût été trop aggraver sa position.

On ne pouvait non plus imputer absolument son ancienne possession sur le nouveau délai requis, car, dans notre exemple, la prescription se fût trouvée immédiatement accomplie, au grand préjudice du vrai propriétaire qui avait sans doute compté agir pendant les 10 ans qui lui restaient.

La décision de la loi concilie les deux intérêts.

Dans ce cas, le possesseur achèvera l'ancienne prescription par les 10 ans qui lui manquaient.

Mais si, dans la même hypothèse d'une ancienne prescription plus longue que la nouvelle (30 ans au lieu de 15), le débiteur n'avait encore possédé que 5 ans, il jouirait bien de la nouvelle prescription, mais sans en imputer les 5 ans de son ancienne possession. En d'autres termes, il ne peut ici invoquer à la fois les deux prescriptions

2° Le délai de l'ancienne prescription était plus court que celui de la rouvelle: la loi a pu valablement le prolonger, puisqu'il n'y avait pas encore droit acquis.

Mais il ne serait pas juste, quand la situation du possesseur ou du débiteur est déjà aggravée de ce chef, de ne pas lui tenir compte du temps déjà écoulé à son profit; ce temps sera donc déduit de celui qui est exigé par la loi nouvelle. et personnels et aux questions d'état des personnes,

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(a) Sons ce rapport, nous croyons que le Code français n'a pas appliqué les vrais principes, car il décide que "les prescriptions commencées à l'époque de sa promulgation seront réglées conformément aux Tois anciennes ” (art. 2281) et il ne leur applique de la loi nouvelle que a réduction au maximum de trente ans, quard ce qui restait à courir excederait ce délai.